STS 419/2014, 16 de Abril de 2014

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1326/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:419/2014
Fecha de Resolución:16 de Abril de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL. ESTAFA. DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL. La jurisprudencia de esta Sala tiene también declarado sobre esta cuestión, que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo las excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Se absuelve al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil catorce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de la Acusación particular D. Agapito , D. Eduardo y D. Jorge , contra Sentencia núm. 260/13 de 26 de febrero de 2013 de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid , dictada en el Rollo de Sala núm. PA13-2012 dimanante del P.A. núm. 1038/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 13 de dicha Capital, seguido por delitos societario, estafa y falsedad, contra Tomás , Genoveva y Alfonso ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por el Procurador de los Tribunales D. Esteban Manuel García Castellanos y defendidos por la Letrada Doña Ángeles Fernández Sevilla, y como recurridos los acusados absueltos Tomás y Genoveva , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Sampere Meneses y defendidos por el Letrado Don Jaime Guerra Calvo, y Alfonso representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Cayetana de Zuela Luchsinger y defendido por el Letrado Don Manuel Colao Blanco, y los Responsables Civiles Subsidiarios ACCENTURE SL y ALNOVA TECHNOLOGIES CORPORATION SL representados por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Rodríguez Nogueira y defendidos por el Letrado Don Santiago Milán del Bosh.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm.13 de Madrid incoó P.A. núm. 1038/2005 por delitos societarios, falsedad y estafa contra Tomás , Genoveva y Alfonso , y una vez concluso lo remitió a la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 26 de febrero de 2013 dictó Sentencia núm. 260/13 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- En el año 2000 la compañía Accenture, S.A. de la que don Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, era Presidente, era propietaria de la mercantil CMC Consultores, S.L. a la que cambió en ese año su denominación social por la de Alnova Technologies Corporation, S.L. con la finalidad de trasladar desde Accenture, S.A. el proyecto empresarial que consistía en el desarrollo y comercialización del software bancario Altamira que hasta entonces había desarrollado Accenture, S.A., que en el mes de febrero del año 2001 fue transformada en sociedad de responsabilidad limitada.

Para ello en fecha 9 de enero de 2001 se llevo a cabo por parte de Accenture, S.A. la aportación no dineraria a Alnova Technologies Corporation, S.L. mediante la cesión de dicho software valorado en 1.726.203,9 € que paso a ser de su propiedad bajo el nombre de software Alnova.

La aportación del software se acompañó del traslado del personal de la plantilla de Accentur, SA. que venía trabajando en aquella rama de actividad con la finalidad de potenciar su desarrollo y valor, mediante su comercialización internacional y ampliación de sus ventas.

Entre el personal directivo al que le fue ofrecida la posibilidad de trasladarse desde Accentur, a Alnova Technologies Corporation, S.L., se encontraban don Agapito , que pasaría a ser Director de Tecnología, don Eduardo , Director de Ventas y don Jorge , Director de Desarrollo del Producto, además de un grupo de 98 personas al frente de las cuales se situó a doña Genoveva , mayor de edad y sin antecedentes penales, que asumía el papel de Directora General o Gerente de la nueva compañía Alnova Technologies Corporation, S.L., siendo don Alfonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, Presidente de su Consejo de Administración.

Para ello se inicio un proceso de negociación que se extendió durante un año en el que los trabajadores de Accentur, que iban a pasar a desempeñar su trabajo en Alnova Techonologies Corporation, S.L. estuvieron asesorados por la entidad Price Waterhouse Coopers y en el que intervino muy directamente don Eduardo por la parte de los trabajadores, proceso que culminó con la obtención de las siguientes condiciones laborales para los nuevos directivos de Alnova Technologies Corporatios, S.L., Sr. Agapito , Sr. Eduardo y Sr. Jorge : Incremento de sus salarios en un 50%. Entrega gratuita por parte de Accentur, S.L. de 1.521 participaciones del capital social de Alnova Technologies Corporation, S.L. (valoradas en 47.485 €) que representaban el 0,5 % del capital social. Y el derecho de opción de venta de dichas participaciones sociales por un precio mínimo garantizado en el año 2004 de 300.000 €, que otorgaba a su vez a Accentur, S.L. el derecho de opción de compra para la compañía matriz de las participaciones sociales por ese mismo valor de 300.000 €. Todos ellos conservaban la antigüedad laboral que tenían en Accentur.

En fecha 1 de septiembre de 2001 don Agapito , don Eduardo y don Jorge firmaron los contratos de trabajo con Alnova Technologies Corporation, S.L. y pasaron a depender laboralmente de dicha compañía formando parte de su Comité de Dirección. Y en fecha 7 de junio de 2002 se formalizaron las escrituras por las que se entregaban a los directivos de Alnova Technologies Corporatiosn, S,L, entre los que se encontraban aquellos, las participaciones sociales de dicha sociedad según las cartas de compromiso firmadas por Accenture, S.L. y cada uno de los interesados en fecha 17 de abril de 2002.

Además de la aportación no dineraria por parte de Accentur, S.L. a favor de Alnova Technologies Corporation, S.L. del software Altamira el 9 de enero de 2001, el día 31 de agosto de 2001 y coincidiendo con el cierre del ejercicio correspondiente al 2001, Accentur, S.L. aportó de sus propios fondos para reponer perdidas en Alnova Technologies Corporation, S.L. la cantidad de de 10.015.626€ que fueron desembolsados en el mes de octubre de dicho año. Y el día 13 de febrero de 2002 de sus fondos propios 4.000.000 € para reponer pérdidas.

Los directivos de Alnova Techonologies Corporation, S.L. habían sido informados durante el proceso de la negociación de las nuevas condiciones laborales, y que la entrega de participaciones sociales adicionales por parte de Accenture, S.L. se haría mediante la suscripción de ampliación de capital social de Alnova Technologies Corporation, S.L.

El día 29 de julio de 2002 formando ya parte del accionariado de Alnova Technologies Corporation, S.L. el Sr. Agapito , el Sr. Eduardo y el Sr. Jorge que habían sido debidamente convocados, se celebró Junta General Extraordinaria de Alnova Technologies Corporation, S.L. en la que se acordó una ampliación de capital de 8.000.000 € mediante la emisión de 1.331.088 nuevas participaciones sociales de las que Accentur, S.L. suscribió el 96,35% y el Sr. Agapito , el Sr. Eduardo y el Sr. Jorge , entre otros, un 0,50% cada uno de ellos, con la garantía adicional para los socios minoritarios de recompra al valor mínimo desembolsado. Al día siguiente 30 de julio de 2002 se acordó en Junta General Extraordinaria una ampliación de capital de 4.000.000 € más que Accentur, S.L. había autorizado con posterioridad a la convocatoria del día 29 de julio y antes de su celebración por lo que se aprovechó la autorización para la nueva ampliación mediante la emisión de 732.098 nuevas participaciones sociales de las que Accentur, S.L. suscribió el 96,35% suscribiendo el Sr. Eduardo y el Sr. Jorge el 0,5% cada uno de ellos renunciando expresamente el Sr. Agapito al derecho de suscripción preferente de participaciones sociales. Esta suscripción estuvo también dotada con la garantía añadida de Accentur, S.L. para los socios minoritarios de recompra de las participaciones adquiridas al valor mínimo desembolsado.

En esta misma acta de la última fecha se aprobó la aplicación del régimen de consolidación fiscal para la liquidación del impuesto de sociedades a partir del ejercicio siguiente que se iniciaba el 1 de septiembre de 2002.

En la condición de socios minoritarios de Alnova Technologies Corporation, S.L. el Sr. Agapito , el Sr. Eduardo y el Sr. Jorge aprobaron las cuentas del ejercicio de 2002 sin ninguna objeción en Junta General Ordinaria de Alnova, S.L. celebrada con carácter universal el día 28 de febrero de 2003.

Desde su creación Alnova Technologies Corporation, S.L. había de dedicarse al desarrollo tecnológico, perfeccionamiento, adaptación y venta de licencias del software, reservándose Accentur, S.L. la implantación física en las entidades financieras de la solución que era vendida por Alnova Techologies Corporation, S.L.

Los trabajos que se realizaban entre ambas compañías se facturaban y contabilizaban como contratos "inter companies" y fueron auditados a partir del año 2001 en el balance consolidado de Accenture, S.L. y sus filiales, siendo don Tomás quien firmaba como Presidente de Accentur, S.L. los contratos entre la compañía matriz y sus filiales ratificándolos posteriormente los Consejos de Administración de cada una de ellas.

Alnova Technologies Corporation, S.L. desde 2001 llevó a cabo operaciones comerciales, asumidas en su integridad por el Comité de Dirección de la empresa del que formaban parte don Agapito , don Eduardo y don Jorge , que hicieron posible la venta de la licencia de uso del software Alnova de las que no consta que hubieran ofrecido un resultado ruinoso para la sociedad en cuanto que favorecieron la apertura del mercado chino como fue la operación de Bank Of East Asia (BEA); la de Caja Granada permitió que el producto final obtenido por el desarrollo financiado por dicha Caja quedase en poder de Alnova Technologies Corporation, S.L.; la operación de Bank of Ireland (BOl) bajo la garantía de Accentur Internacional LTD, hizo que la inversión realizada a través de ésta operación abriese el mercado anglosajón; la operación de Bank Fur Arbeit And Wirtschaff Ag (Bawag) que fue garantizada por Accenture Austria, reportó a la compañía Alnova Technologies Corporation, S.L. beneficios por facturación de servicios de apoyo a la implantación; y la migración del software Alnova Technologies Corporation, S.L. al entorno técnico de Microsoft que si bien generó un gasto de inversión para la sociedad, que fue financiada por Accentur, S.L., ha ido generando ingresos que todavía se pueden superar.

Aún así y dada la crisis del mercado del software que se inicio en el año 2002, a finales del año 2003 Accenture, S.L. que había aportado a Alnova Technologies Corporation, entre enero de 2001 y julio de 2002 la cantidad de 27.729.000 € para la reposición de las pérdidas causadas por el desarrollo del software, decidió un replanteamiento del plan de negocio de la sociedad Alnova, S.L. para la disminución de pérdidas y de costes. Y en el último trimestre del año 2003 decidió la recompra de las participaciones sociales de los 10 accionistas minoritarios en Alnova Technologies Corporation, S.L. a partir de los pactos de las escrituras de transmisión de las participaciones sociales de 7 de junio de 2002 y las cartas de abril de 2002 que habían sido firmadas entre Accenture, S.L. y cada uno de los socios minoritarios, así como de las escrituras de suscripción de las ampliaciones de capital de 29 y 30 de julio de 2002, ofreciendo a cada uno de los minoritarios el precio garantizado a septiembre del año 2004 aunque el pago se haría en septiembre del año 2003.

Don Agapito , don Eduardo y don Jorge se negaron a vender a Accenture, S.L. las participaciones sociales que inicialmente les habían entregado y las suscritas en las ampliaciones de capital, por lo que la compañía llegado el vencimiento del plazo del ejercicio de la opción de compra de acuerdo a los pactos suscritos con aquellos en el año 2002, en diciembre de 2004, y previo requerimiento notarial desatendido por aquellos, presentó demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de esta capital en el ejercicio del derecho de compra de las participaciones sociales la cual fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n° 42 de Madrid que tramitó el procedimiento Ordinario 1553/2004 en el que recayó sentencia en fecha 22 de mayo de 2007 que estimó la demanda y declaró conforme a derecho el ejercicio por parte de Accenture, S.L. del derecho de compra de las participaciones sociales de Alnova Technologies Corporation, S.L. condenando a los demandados Don Agapito , Don Eduardo y don Jorge a otorgar las correspondientes escrituras de venta de las participaciones sociales y a las costas del proceso.

Recurrida aquella resolución por los demandados en apelación, la Sección 9 de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2008 desestimando el recurso planteado e imponiendo las costas del recurso a los recurrentes.

Planteado recurso de casación contra aquella resolución, fue inadmitido por el Tribunal Supremo por auto de 20 de abril de 2010 .

Los reajustes que se habían iniciado a finales del año 2003 para la minoración de las pérdidas y de los gastos de Alnova Technologies Corporation, S.L. llevaron a la compañía a tomar decisiones, también, en relación al personal y así a la disminución de la plantilla y el 7 de mayo de 2004, además de otra persona de los directivos de la empresa, fueron despedidos por razones objetivas don Agapito , don Eduardo y don Jorge .

Estos tres trabajadores demandaron ante la jurisdicción social a Alnova Technologies Corporation, S.L. y Accentur, S.L. correspondiendo la demanda al Juzgado de lo Social n° 4 de Madrid que tramitó los procedimientos 396 , 397 y 398/2004, que fueron acumulados, en el que se dictó sentencia en fecha 6 de octubre de 2004 que estimaba parcialmente las demandas de despido planteadas, declarando los despidos improcedentes frente a Alnova Technologies Corporation, S.L., estimando la falta de legitimación de Accenture, S.L., ordenando la readmisión o alternativamente la indemnización de los demandantes.

Contra aquella resolución recurrieron tanto los demandantes como Alnova Technologies Corporation, S.L. en suplicación y la Sección 6 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2005 que desestimaba el recurso de suplicación de don Agapito , don Eduardo y don Jorge y estimaba el recurso de Alnova Technologies Corporation, S.L. declarando procedente el despido de los trabajadores por causas objetivas, procediendo a la extinción de los contratos por vía del artículo 52-c) del Estatuto de los Trabajadores , desestimando sus motivos de recurso.

Contra dicha resolución los demandantes plantearon recurso de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 28 de febrero de 2007 inadmitió el recurso declarando firma la sentencia recurrida.

Don Agapito , don Eduardo y don Jorge plantearon recurso de revisión ante el Tribunal Supremo que fue rechazado.

Aún así don Agapito , don Eduardo y don Jorge presentaron una nueva demanda contra Alnova Technologies Corporation, S.L. y Accentur, S.L. en el año 2008 que fue repartida al Juzgado de lo Social n° 10 de Madrid que dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2009 que desestimando las demandas formuladas y absolviendo a las empresas de la reclamación formulada declaraba la existencia de mala fe y notoria temeridad de los actores, sancionándoles con una multa.

Planteado recurso de suplicación por los demandantes ante el Tribunal Superior de Justicia y recurso de casación ante el Tribunal Supremo, han sido desestimados los recursos.

El Comité de Dirección de Alnova en el que se integraban don Agapito , don Eduardo y don Jorge no tuvo intervención en la Alianza firmada entre Accenture Alemania y S.A.P. Alemania, en todo caso fue firmado con posterioridad al despido de aquellos.

Accenture, S.L. suscribió un contrato con el Banco de España en fecha 21 de diciembre de 2004, para la realización de un trabajo de consultoría para la implantación de la Arquitectura de Ejecución Accenture para el Banco de España."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a don Tomás , doña Genoveva y don Alfonso de los delitos por los que han sido acusados, debiendo imponerse la costas de este procedimiento a la Acusación Particular por temeridad manifiesta.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2 del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de la Acusación particular D. Agapito , D. Eduardo y D. Jorge , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular D. Agapito , D. Eduardo y D. Jorge , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - (Con veintisiete submotivos): Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de la tutela judicial efectiva, art. 24.1 de la CE , habida cuenta de la falta de motivación con relación a las cuestiones debatidas en el proceso ( art. 120.3 de la CE ).

  2. - Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECrim . Concretamente art. 290 del Código Penal , art. 295 ), art. 248.1 , art. 250.1.2 y arts. 395 y 396 del Código Penal .

  3. - Al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim .

  4. - Al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim .

  5. - Al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim .

  6. - Al amparo dela rt. 849.1 y 2 de la LECrim.

  7. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim .

  8. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim .

  9. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim .

  10. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim .

  11. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . en relación con el art. 240.3 de la LECrim ., y 123 del C. penal .

  12. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . en relación con el art. 240.3 de la LECrim ., y 123 del C.penal .

QUINTO

Son recurridos en la presente causa los acusados absueltos Tomás y Genoveva , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Sampere Meneses y defendidos por el Letrado Don Jaime Guerra Calvo, y Alfonso representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Cayetana de Zuela Luchsinger y defendido por el Letrado Don Manuel Colao Blanco, y los Responsables Civiles Subsidiarios ACCENTURE SL y ALNOVA TECHNOLOGIES CORPORATION SL representados por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Rodríguez Nogueira y defendidos por el Letrado Don Santiago Milán del Bosh.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto consideró innecesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 18 de septiembre de 2013; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de marzo de 2014, sin vista.

OCTAVO

Con fecha 4 de marzo de 2014 esta Sala dicta Auto cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Se prorroga el término para dictar Sentencia en el presente recurso 1/1326/2013 por TREINTA DIAS MAS lo que se comunicará a las partes los efectos procedentes."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Décimo-Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid absolvió a Tomás , Genoveva y Alfonso de los delitos que habían sido exclusivamente acusados por la acusación particular, concretamente dos delitos de administración desleal del art. 290 del Código Penal , un delito continuado de administración desleal ( art. 295), dos delitos de estafa ( art. 248.1), dos delitos de estafa procesal ( art. 250.1.2) y un delito de falsedad en documento mercantil ( arts. 395 y 396 del Código Penal ).

Frente a dicha resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la aludida representación procesal de la acusación particular que está constituida por los querellantes Agapito , Eduardo y Jorge .

Los hechos probados, en síntesis, narran que dichos querellantes formaban parte del personal directivo de la sociedad Accenture , que desarrollaba y comercializaba un sistema informático (software bancario denominado Altamira), y que al crearse una nueva sociedad, denominada Alnova Technologies Corporation, S.L. (en adelante, Alnova), aportó tal software (valorado en 1.726.203,9 euros), junto al traslado de personal de la plantilla de Accenture, entre otros, Agapito , Eduardo y Jorge .

En fecha 1 de septiembre de 2001 don Agapito , don Eduardo y don Jorge firmaron los contratos de trabajo con Alnova Technologies Corporation, S.L. y pasaron a depender laboralmente de dicha compañía formando parte de su Comité de Dirección.

Como aliciente para formar parte de la nueva sociedad, dichos querellantes recibieron un paquete de participaciones sociales en Alnova, de modo que con fecha 7 de junio de 2002 se formalizaron las escrituras por las que se entregaban a tales directivos, las participaciones sociales de dicha sociedad según las cartas de compromiso firmadas por Accenture, S.L.

Accentur no solamente aportó a Alnova el programa y sistema informático referido -que era su mayor capital- sino que el día 31 de agosto de 2001 y coincidiendo con el cierre del ejercicio correspondiente al 2001, proporcionó de sus propios fondos para reponer pérdidas en Alnova la cantidad de de 10.015.626 € que fueron desembolsados en el mes de octubre de dicho año. Y el día 13 de febrero de 2002 de sus fondos propios cuatro millones más de euros para reponer pérdidas.

Como, a pesar de todo, la nueva compañía no daba el rendimiento esperado, el día 29 de julio de 2002, y formando ya parte del accionariado los querellantes, los cuales habían sido debidamente convocados, se celebró Junta General Extraordinaria de Alnova en la que se acordó una ampliación de capital de 8.000.000 € mediante la emisión de 1.331.088 nuevas participaciones sociales de las que Accentur, S.L. suscribió (nada menos que) el 96,35% y los ahora recurrentes un 0,50% cada uno de ellos, con la garantía adicional para los socios minoritarios de recompra al valor mínimo desembolsado. Al día siguiente 30 de julio de 2002 se acordó en Junta General Extraordinaria una ampliación de capital de 4.000.000 € más que Accentur, S.L. había autorizado con posterioridad a la convocatoria del día 29 de julio y antes de su celebración, por lo que se aprovechó la autorización para la nueva ampliación mediante la emisión de 732.098 nuevas participaciones sociales de las que Accentur, S.L. suscribió (nada menos que) el 96,35% y Eduardo y Jorge el 0,5% cada uno de ellos, renunciando expresamente el Sr. Agapito al derecho de suscripción preferente de participaciones sociales. Esta suscripción estuvo también dotada con la garantía añadida de Accentur, S.L. para los socios minoritarios de recompra de las participaciones adquiridas al valor mínimo desembolsado.

En la condición de socios minoritarios de Alnova Technologies Corporation, S.L. el Sr. Agapito , el Sr. Eduardo y el Sr. Jorge aprobaron las cuentas del ejercicio de 2002 sin ninguna objeción en Junta General Ordinaria de Alnova, S.L. celebrada con carácter universal el día 28 de febrero de 2003.

Desde su creación Alnova Technologies Corporation, S.L. había de dedicarse al desarrollo tecnológico, perfeccionamiento, adaptación y venta de licencias del software, reservándose Accentur, S.L. la implantación física en las entidades financieras de la solución que era vendida por Alnova Techologies Corporation, S.L.

Los trabajos que se realizaban entre ambas compañías se facturaban y contabilizaban como contratos "inter companies" y fueron auditados a partir del año 2001 en el balance consolidado de Accenture, S.L. y sus filiales, siendo don Tomás quien firmaba como Presidente de Accentur, S.L. los contratos entre la compañía matriz y sus filiales ratificándolos posteriormente los Consejos de Administración de cada una de ellas.

Alnova Technologies Corporation, S.L. desde 2001 llevó a cabo operaciones comerciales, asumidas en su integridad por el Comité de Dirección de la empresa del que formaban parte don Agapito , don Eduardo y don Jorge , que hicieron posible la venta de la licencia de uso del software Alnova de las que no consta que hubieran ofrecido un resultado ruinoso para la sociedad en cuanto que favorecieron la apertura del mercado chino como fue la operación de Bank Of East Asia (BEA); la de Caja Granada permitió que el producto final obtenido por el desarrollo financiado por dicha Caja quedase en poder de Alnova Technologies Corporation, S.L.; la operación de Bank of Ireland bajo la garantía de Accentur Internacional LTD, hizo que la inversión realizada a través de ésta operación abriese el mercado anglosajón; la operación de Bank Fur Arbeit And Wirtschaff Ag (Bawag) que fue garantizada por Accenture Austria, reportó a la compañía Alnova Technologies Corporation, S.L. beneficios por facturación de servicios de apoyo a la implantación; y la migración del software Alnova Technologies Corporation, S.L. al entorno técnico de Microsoft que si bien generó un gasto de inversión para la sociedad, que fue financiada por Accentur, S.L., ha ido generando ingresos que todavía se pueden superar.

Aún así y dada la crisis del mercado del software que se inicio en el año 2002, a finales del año 2003 Accenture, S.L. que había aportado a Alnova Technologies Corporation, entre enero de 2001 y julio de 2002 la cantidad de 27.729.000 € para la reposición de las pérdidas causadas por el desarrollo del software, decidió un replanteamiento del plan de negocio de la sociedad Alnova, S.L. para la disminución de pérdidas y de costes. Y en el último trimestre del año 2003 decidió la recompra de las participaciones sociales de los 10 accionistas minoritarios en Alnova Technologies Corporation, S.L. a partir de los pactos de las escrituras de transmisión de las participaciones sociales de 7 de junio de 2002 y las cartas de abril de 2002 que habían sido firmadas entre Accenture, S.L. y cada uno de los socios minoritarios, así como de las escrituras de suscripción de las ampliaciones de capital de 29 y 30 de julio de 2002, ofreciendo a cada uno de los minoritarios el precio garantizado a septiembre del año 2004 aunque el pago se haría en septiembre del año 2003.

Don Agapito , don Eduardo y don Jorge se negaron a vender a Accenture, S.L. las participaciones sociales que inicialmente les habían entregado y las suscritas en las ampliaciones de capital, por lo que la compañía llegado el vencimiento del plazo del ejercicio de la opción de compra de acuerdo a los pactos suscritos con aquellos en el año 2002, en diciembre de 2004, y previo requerimiento notarial desatendido por aquellos, presentó demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de esta capital en el ejercicio del derecho de compra de las participaciones sociales, la cual fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n° 42 de Madrid que tramitó el procedimiento Ordinario 1553/2004 en el que recayó sentencia en fecha 22 de mayo de 2007 que estimó la demanda y declaró conforme a derecho el ejercicio por parte de Accenture, S.L. del derecho de compra de las participaciones sociales de Alnova Technologies Corporation, S.L. condenando a los demandados Don Agapito , Don Eduardo y don Jorge a otorgar las correspondientes escrituras de venta de las participaciones sociales y a las costas del proceso.

Recurrida aquella resolución por los demandados en apelación, la Sección 9 de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2008 desestimando el recurso planteado e imponiendo las costas del recurso a los recurrentes.

Planteado recurso de casación contra aquella resolución, fue inadmitido por el Tribunal Supremo por Auto de 20 de abril de 2010 .

Los reajustes que se habían iniciado a finales del año 2003 para la minoración de las pérdidas y de los gastos de Alnova Technologies Corporation, S.L. llevaron a la compañía a tomar decisiones, también, en relación al personal y así a la disminución de la plantilla y el 7 de mayo de 2004, además de otra persona de los directivos de la empresa, fueron despedidos por razones objetivas don Agapito , don Eduardo y don Jorge .

Estos tres trabajadores demandaron ante la jurisdicción social a Alnova Technologies Corporation, S.L. y Accentur, S.L. correspondiendo la demanda al Juzgado de lo Social n° 4 de Madrid que tramitó los procedimientos 396 , 397 y 398/2004, que fueron acumulados, en el que se dictó sentencia en fecha 6 de octubre de 2004 que estimaba parcialmente las demandas de despido planteadas, declarando los despidos improcedentes frente a Alnova Technologies Corporation, S.L., estimando la falta de legitimación de Accenture, S.L., ordenando la readmisión o alternativamente la indemnización de los demandantes.

Contra aquella resolución recurrieron tanto los demandantes como Alnova Technologies Corporation, S.L. en suplicación y la Sección 6 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2005 que desestimaba el recurso de suplicación de don Agapito , don Eduardo y don Jorge y estimaba el recurso de Alnova Technologies Corporation, S.L. declarando procedente el despido de los trabajadores por causas objetivas, procediendo a la extinción de los contratos por vía del artículo 52-c) del Estatuto de los Trabajadores , desestimando sus motivos de recurso.

Contra dicha resolución los demandantes plantearon recurso de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 28 de febrero de 2007 inadmitió el recurso declarando firma la sentencia recurrida.

Don Agapito , don Eduardo y don Jorge plantearon recurso de revisión ante el Tribunal Supremo que fue rechazado.

Aún así don Agapito , don Eduardo y don Jorge presentaron una nueva demanda contra Alnova Technologies Corporation, S.L. y Accentur, S.L. en el año 2008 que fue repartida al Juzgado de lo Social n° 10 de Madrid que dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2009 que desestimando las demandas formuladas y absolviendo a las empresas de la reclamación formulada declaraba la existencia de mala fe y notoria temeridad de los actores, sancionándoles con una multa.

Planteado recurso de suplicación por los demandantes ante el Tribunal Superior de Justicia y recurso de casación ante el Tribunal Supremo, han sido desestimados los recursos.

El Comité de Dirección de Alnova en el que se integraban don Agapito , don Eduardo y don Jorge no tuvo intervención en la Alianza firmada entre Accenture Alemania y S.A.P. Alemania, en todo caso fue firmado con posterioridad al despido de aquellos.

Accenture, S.L. suscribió un contrato con el Banco de España en fecha 21 de diciembre de 2004, para la realización de un trabajo de consultoría para la implantación de la Arquitectura de Ejecución Accenture para el Banco de España.

Como resumen de ello, puede señalarse que los ahora querellantes pasaron a formar parte de una nueva sociedad (Alnova), como parte desgajada de su matriz (Accenture), lo que realizaron libremente, y fueron incentivados con una condiciones en participaciones sociales altamente atractivas, junto a la aportación de la matriz de no solamente el software indicado, sino de grandísimas sumas de dinero para reflotar inicialmente la nueva compañía, que por razones de mercado no obtiene la posición esperada, y se ve abocada a un reajuste de plantilla, siendo despedidos los ahora recurrentes, los cuales pierden el pleito laboral, y los civiles que hemos dejado expuestos, en los términos que se han detallado más arriba.

SEGUNDO.- Formaliza la parte querellante este recurso de casación con doce motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

En el primer motivo (con 27 submotivos) la parte recurrente, alegando como infringida la tutela judicial efectiva, constitucionalmente proclamada en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna , pretende realizar múltiples añadiduras y correcciones al factum al estimar que los nuevos hechos que se proponen " constarían probados en la sentencia si se hubiera valorado correctamente la prueba y por ello se hubieran realizado correctamente los juicios de valor sin cometer quebranto de forma por no resolver todas las cuestiones planteadas ".

Como acertadamente dice el Ministerio Fiscal, ese inicial planteamiento -nueva valoración de la prueba y reformulación de los juicios de valor para, en contra del reo, obtener en casación una condena- muestra la improcedencia del motivo. No es posible efectuar alteraciones del factum fuera de la vía casacional del art. 849.2º LECrim . Ese cauce, cada vez por cierto más estrecho, exige una serie de requisitos al limitar el tipo de documentos, debiendo tener la significación de literosuficientes y demostrativos per se, sin necesidad de razonamiento añadido alguno, y además que no se hallen contradichos por otros elementos de prueba.

Como decimos, cuando se plantea un motivo como el que ahora analizamos, nos encontramos con las limitaciones estructurales y dogmáticas del recurso de casación cuando éste es formalizado por las acusaciones y se articula el cauce casacional por infracción constitucional, vía tutela judicial efectiva.

La sentencia recurrida, desde luego que no es arbitraria, y aplica el derecho a la presunción de inocencia en términos correctos que no pueden tildarse de arbitrarios y por tanto infractores del derecho a la tutela judicial efectiva. Se adelanta por tanto que el destino de este motivo no puede ser otro que su desestimación. El meritorio esfuerzo argumental realizado por la dirección letrada de los querellantes tendría mayor espacio en otro marco procesal, pero en este recurso de casación y sustentados por la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva no permiten echar abajo la argumentación de la sentencia recurrida y desbordan los contornos de lo argumentable bajo el manto de ese derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En suma, no podemos adentrarnos sin restricciones en ese debate propuesto por la parte recurrente so pena de traspasar las funciones que la ley residencia en el Tribunal «a quo», en virtud de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En esta línea ( STS 1043/2010, de 11 de noviembre ), hemos dicho que todas las partes tienen derecho a que la decisión, cualquiera que sea el sentido de la misma, sea motivada. Las que recaen sobre presupuestos procesales y también las que recaen sobre el fondo. Es bien conocida la doctrina sobre la vinculación del artículo 120.3 de la Constitución con el derecho a la tutela judicial efectiva. Y todo ello como test de legitimidad de la resolución jurisdiccional, en cuanto derivada del ejercicio de un poder y para abrir la posibilidad de un adecuado control, ya que de aquella motivación depende la posibilidad de articulación de la impugnación y es presupuesto cognitivo de la decisión del poder que asume el control.

Pero ello no quiere decir que ese control, aunque vaya más allá de la mera constatación formal y externa de la existencia de un discurso argumental, pueda dar contenido constitucional a cualquier valoración sobre la calidad de dicha argumentación.

Los cánones de constitucionalidad son más restrictivos. Entre ellos, cabe citar la inexistencia de un error susceptible de ser tildado como patente ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 2010 ) o la quiebra evidente de pautas de razonabilidad en el sentido de incoherencia lógica entre la premisa afirmada y la conclusión extraída, la ausencia de un cierto refuerzo que la motivación requiere ante supuestos determinados por la entidad de los derechos comprometidos (así en los casos de rechazo de la prescripción o en la insuficiencia investigadora en casos de denuncia de tortura policial: STC de 18 de octubre de 2010 ) o incluso la ausencia de razonabilidad de la resolución por los resultados a que conduce.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2009 recogiendo lo dicho por la STC 94/2007, de 7 de mayo (FJ 6) y la STC 314/2005, de 12 de diciembre , expone los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada con respecto a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 Constitución , subrayando que:

"a) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico- jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

b) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/1991 , 175/1992 , 105/1997 , 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , y 173/2003, de 29 de septiembre ).

c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3 ; 139/2000, de 29 de mayo , FJ 4)".

En definitiva, con la STS 1043/2010 , hemos de concluir que para que el derecho a la tutela judicial efectiva pueda ser estimado, la decisión controlada ha de ser "fruto de un error valorativo patente o carente de toda razonabilidad lógica".

Y como ya hemos analizado con anterioridad, solamente una motivación "fruto de un error valorativo patente o carente de toda razonabilidad lógica", puede dar cobertura a un motivo como el esgrimido por vulneración de la tutela judicial efectiva. Esto deviene como un control muy estricto; únicamente lo arbitrario o absurdo es susceptible de ser controlado por esta vía. Por el contrario, cuando la decisión es (más o menos) razonable, pero no absurda, incluso aunque no sea compartida en esta instancia casacional, no podríamos tildarla de arbitraria y, por ende, no puede estimarse tal queja desde la perspectiva de la vulneración de la tutela judicial efectiva.

Veremos en la resolución de los siguientes motivos la escrupulosa razonabilidad de los postulados argumentales de la sentencia recurrida.

En consecuencia, este primer motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Los siguientes motivos se relacionan con los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que se refieren en ellos, y así este segundo motivo (en realidad no correctamente numerado así en la página 233 del recurso de casación), se anuncia como impugnación del fundamento de derecho segundo de la resolución judicial de instancia, y ello al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal «por considerarse vulnerados preceptos de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que debieron ser observadas en la aplicación de la ley penal», lo que se pone en relación con el propio art. 849-1º «al ser erróneos y equivocados los juicios de valor que efectúa la Sala de instancia en los fundamentos que sustentan la resolución recurrida», y al amparo del art. 849-2 º «por existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en la causa que demuestran la equivocación del juzgador».

A continuación, se verifica una cita de acontecimientos fácticos que, en ocasiones respetan el factum, y en otros pasajes, no, sin mayores comentarios sobre de donde se extraen tales elementos, y sin análisis jurídico alguno, se concluye el motivo señalando que «a la vista de lo expuesto, en relación con la prueba en que se basa y los hechos antes impugnados, así como los hechos realmente concurrentes, se puede concluir que la Sentencia no ha aplicado correctamente los tipos penales denunciados, así como que la incorrecta valoración de los documentos obrantes en la causa han supuesto un incorrecto juicio de valor que condujeron a la Sala a dictar una Sentencia absolutoria que resulta contraria a lo que queda acreditado en la abundante documental que consta en las actuaciones».

Y como consecuencia de ello: «se solicita por ello de la Sala del Tribunal Supremo la estimación de este motivo, y que en su virtud se disponga sustituir el fundamento de derecho que consta en la Sentencia por otro en el que consten todos los datos que esta parte ha detallado que obran en autos y que constan probados documentalmente, revocando el Fundamento en cuanto a la no aplicación de los tipos penales que se ha demostrado que concurren».

Tal forma de concluir la petición en este recurso de casación no puede ser atendida, porque esta Sala Casacional no ha de sustituir el fundamento jurídico de una sentencia recurrida por otro, sino valorar una censura casacional que se haya articulado con arreglo a un motivo concreto, en el caso de autos, bien por estricta infracción de ley, bien por «error facti», modificando a tal efecto la resultancia fáctica de la sentencia recurrida.

Pero este doble cauce propuesto por la parte recurrente no es posible atenderlo en la forma que se articula, esto es, con una defectuosa técnica casacional.

Como hemos dicho en STS 91/2013, de 1 de febrero , el examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2º de la LECrim , tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

Bien es cierto que esa misma jurisprudencia no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ), pero otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras).

Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional. La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre ; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero , entre otras). Así lo hemos proclamado en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim .

En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.

Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2º de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio.

Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio y el reenvío de la causa al Tribunal de procedencia.

Nada de ello es predicable de la sentencia recurrida.

Si a lo que se refiere el escrito de formalización del motivo es al fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, que es lo que cita literalmente, el motivo no puede prosperar, sencillamente porque en tal fundamento de derecho los jueces «a quibus» no hacen más que encuadrar la cuestión debatida, exponiendo los delitos que imputa la acusación particular, junto a un breve resumen de los hechos enjuiciados, y una descripción de las personas que han intervenido en la causa, tanto en una como en otra posición procesal.

Nada de ello hay que pueda entenderse ni como erróneo ni como injustificado, y por consiguiente, no puede predicarse infracción alguna de ley al respecto, ni por la vía del apartado primero ni por el segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Si lo que se refiere la parte recurrente es al fundamento jurídico tercero, observamos que se analizan los imputados delitos de administración desleal definidos en el art. 290 del Código Penal , con el supuesto falseamiento de las cuentas anuales de los ejercicios 2001 y 2002 de la entidad Alnova, S.L. al no reflejar la situación económica ni jurídica de la compañía, lo que habría causado un grave perjuicio para la misma y para los recurrentes y ello con el fin de proceder a un reparto de beneficios de la entidad Accenture, S.L.

La Sala sentenciadora de instancia analiza el precepto cuestionado, el art. 290 del Código Penal , y su jurisprudencia, exponiendo sus requisitos legales, sobre lo que nada hay que objetar al respecto.

Argumenta que en este caso, como decimos, el objeto de la acusación es el falseamiento de las cuentas anuales de los ejercicios 2001 y 2002 de la sociedad Alnova, S.L., si bien se formula acusación no solo contra el Presidente de su Consejo de Administración y la gerente de la sociedad sino también contra el Presidente de la sociedad matriz, Accentur, S.L.

El Tribunal de instancia niega parcialmente legitimación para formular la acusación, en tanto que «los querellantes eran trabajadores inicialmente de Accentur, S.L. y después lo fueron de Alnova, S.L. obteniendo la condición de socios de esta última entidad en virtud de escritura pública de fecha 7 de junio de 2002, folio 150 y siguientes de las actuaciones, por lo que su legitimación quedaría reducida a la denuncia por el supuesto falseamiento de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio del año 2002 en el que ya ostentaban la condición de socios minoritarios de la compañía, pero no en relación al ejercicio del año 2001 y por lo tanto a las cuentas relativas al mismo en el que ni siquiera tenían la condición de trabajadores de Alnova, S.L. ya que fueron contratados en fecha 1 de septiembre de 2001, tal y como se acredita con los documentos que obran en los folios 102 y siguientes de la causa, de tal manera que cerrándose cada ejercicio anual en dicha Compañía a fecha 31 de agosto, carecen de cualquier tipo de legitimidad para denunciar la supuesta irregularidad en las cuentas de Alnova, S.L. del ejercicio 2001 cerrado a fecha 31 de agosto de dicho año, al no ser ni trabajadores ni participes de la compañía en el año 2001».

Adentrándose sobre la cuestión planteada, razonan que «no ha resultado controvertido que Alnova, S.L sufrió pérdidas económicas en dichos ejercicios, de ahí que más allá de las importantes cifras que no han sido discutidas, se trate de determinar si los estados contables de Alnova, S.L. reflejaban la realidad económica y jurídica de la empresa que a criterio de las acusaciones siempre estuvo en causa de disolución lo que se ocultó con unas aportaciones por parte de Accentur, S.L. a favor de Alnova, S.L. que reflejándose en sus cuentas en realidad no habían sido desembolsadas».

A continuación se analiza la prueba documental, con la extensión y minuciosidad que consta en la sentencia recurrida (aprobación de cuentas anuales abreviadas, balance abreviado, memoria abreviada y cuenta de pérdidas y ganancias abreviadas correspondientes al ejercicio social cerrado el 31 de agosto de 2001 formuladas por el Consejo de Administración de la Compañía en reunión celebrada con fecha 30 de noviembre de 2001). Se razona acerca de las cuentas presentadas en el Registro Mercantil, a los folios 1367, 1849 y 1374 a 1385 de las actuaciones.

Para ello se atiende a la declaración de la testigo doña Elena , subdirectora financiera de Alnova, S.L., la que puso de manifiesto que las cuentas de la sociedad habían sido presentadas en el Registro Mercantil en su integridad.

Y en todo caso sobre lo que no hay duda porque así está documentado en las actuaciones, es que las cuentas de Alnova, S.L. correspondientes al ejercicio 2001 fueron auditadas junto con las cuentas de Accentur, S.L. su Compañía matriz, y así aparece en las cuentas consolidadas de esta última compañía correspondientes a dicho ejercicio, presentadas en el Registro Mercantil tal y como consta en los folios 5055 y siguientes de la causa, y lo declaró el auditor don Octavio de Prince Waterhouse Coopers que prestó declaración en la vista oral en calidad de testigo.

Por lo demás, la Sala sentenciadora de instancia razona lo siguiente: «en cuanto a las cuentas del ejercicio 2002, en el que los señores Agapito , Eduardo y Jorge ya eran socios de Alnova, S.L. como consecuencia de la transmisión de las participaciones sociales de dicha compañía, consta en la causa en el informe de gestión de fecha 31 de agosto de 2002, folios 333 y siguientes de las actuaciones, y Acta de la Junta General Ordinaria de Alnova, S.L., celebrada con carácter universal, en fecha 28 de febrero de 2003, que dichas cuentas fueron aprobadas, folio 356, apareciendo en el Anexo que se encuentra en el folio 359 de las actuaciones la relación de socios que estaban presentes y entre ellos los querellantes. Estas cuentas están registradas en el Registro Mercantil y así consta en el folio 2.921 de las actuaciones».

Se citan y valoran las siguientes declaraciones testificales: don Jon , Director Financiero de Alnova, don Casiano , los informes periciales del Perito Judicial don Juan , Pieza de Documentos n° 3, en el informe pericial de la entidad Protiviti, folios 5284 a 5336 de las actuaciones, y en el de PriceWaterhouseCoopers en documento aparte unido a la causa. Informes que fueron ratificados en la vista oral por los Peritos y en concreto por don Jose Miguel en relación al de Protiviti y don Agustín en relación al de PriceWaterhouseCoopers.

Otros testigos, como doña Elena , señalaron que las pérdidas de Alnova, S.L. eran consecuencia de su propia actividad al comenzar a funcionar, dado que en esos primeros momentos lo que había era una inversión, y solo cuando se empezaba a vender y la venta era superior a la inversión se producían las ganancias. El Sr. Jon explicó en su declaración que las pérdidas de Alnova, S.L. eran consecuencia de las operaciones normales de la Compañía. Y el acusado don Tomás presidente de Accentur, S.L. incluso señaló que las pérdidas de Alnova, S.L. en sus comienzos estaban previstas en su plan de negocio.

De igual modo, el citado Sr. Tomás y Alfonso , Presidente de Alnova, S.L. declararon el primero que Alnova, S.L. no había estado en causa de disolución porque sus pérdidas se reponían y eran pagadas por Accentur, S.L. Que ésta sociedad había hecho una primera aportación para cubrir las pérdidas de 2001 en agosto de dicho año que había sido desembolsada en octubre siguiente, y que posteriormente en febrero del año 2002 se había hecho una nueva reposición que habían sacado a Alnova, S.L. de causa de disolución.

Los testigos, directivos y empleados de Alnova, S.L., también declararon en el juicio oral: don Primitivo que era imposible que Alnova, S.L. estuviese en causa de disolución. Don Pedro Miguel que nunca había habido insolvencia en Alnova, S.L. porque siempre se habían atendido todos sus compromisos, y que no sabía si había podido existir una insolvencia técnica pero las pérdidas habían sido repuestas por el socio principal que era Accentur, S.L. Don Bernabe declaró que nunca pensó que Alnova, S.L. estuviese en causa de disolución.

Especial relevancia tuvo la declaración de don Jon , como se ha señalado Director Financiero de Alnova, S.L., que declaró que Accentur, S.L. daba dinero para sacar a Alnova, S.L. de las pérdidas. Que había hecho varias aportaciones y Alnova, S.L. se recuperó porque tenía el apoyo de la sociedad mayoritaria según el principio de "negocio en marcha" por lo que su continuidad no era cuestionable al tener un socio que estaba dispuesto a aportar dinero y reponer pérdidas. Admitió que había dos formas para salir de las causas de disolución, una era por reposición de pérdidas y otra por ampliación de capital y si bien también se podía disminuir el capital, añadió que esta última fórmula no hubiese estado justificada porque Accentur, S.L. cuando era socio único optó por hacer dos reposiciones de capital, añadiendo que los gastos de nóminas y los gastos corrientes de Alnova, S.L. se resolvían con los acuerdos intercompañías con Accentur, S.L. a través del sistema de "cash pooling" que consistía en que cada compañía disponía de crédito en la cuenta de Accentur, S.L. para hacer efectivo lo que necesitaba a corto plazo.

Elena confirmó en su declaración que Alnova, S.L. había tenido pérdidas y Accentur, S.L. en el ejercicio 2001 había repuesto el capital antes de que se cerrase el ejercicio en cuanto había conocido las pérdidas y que Alnova, S.L. no tuvo problemas de pago porque estaba garantizada por Accentur, S.L..

Las diferencias que presentaron los peritos en su consideración acerca de la situación de solvencia de la compañía se debían a que el perito judicial Sr. Juan mantuvo en el informe pericial y en la vista oral que el desequilibrio patrimonial de Alnova, S.L. existió desde que la compañía se había puesto en marcha de tal manera que en todos los ejercicios había participado de la condición de estar en causa de disolución lo que se tenía que haber resuelto disolviendo la compañía o llevando a cabo una operación "acordeón" reduciendo capital para proceder después a su ampliación.

Sin embargo, los peritos de parte, Sr. Jose Miguel y Sr. Agustín , manifestaron de forma unánime otra opinión y así que la capacidad de negocio del grupo era superior a la que tenía cada una de las filiales de manera individual al poner en común los recursos financieros, a través del "cash pooling", lo que permitía que cada compañía tuviese sus necesidades financieras cubiertas según fuese el negocio, funcionando el grupo como un banco para Alnova, S.L. de tal manera que si necesitaba recursos Accentur, S.L. reponía las pérdidas de Alnova, S.L. que era lo que había sucedido en agosto de 2001 y febrero de 2002, de tal manera que si había pérdidas pero no se estuvo en causa de disolución. Y que era cierto que se podía reducir el capital pero no había obligación de hacerlo y se hizo algo más, que fue reponer dinero, de tal manera que si había apoyo económico la sociedad no tenia porque disolverse.

También se planteó por las acusaciones que las aportaciones dinerarias se habrían contabilizado en las cuentas de Alnova, S.L. dentro de cada ejercicio cuando en realidad no se había llevado a cabo el desembolso correspondiente, lo que comportaría un falseamiento de la realidad. Los juzgadores de instancia razonan al respecto que el resultado de la prueba practicada sobre esta cuestión ha acreditado que las cuentas de la compañía reflejaban la realidad y así consta en la causa el Acta de Decisiones del Socio Único de Alnova, S.L. Accentur, S.L. de fecha 31 de agosto de 2001, folio 5504 de la causa, en la que se hacía constar que ante la situación de desequilibrio patrimonial, el socio único decidía reponer parcialmente las perdidas mediante la aportación en metálico de 1.666.460.000 ptas. (10.000.000 de euros). Y luego a continuación se hizo lo mismo el 13 de febrero de 2002 con una aportación de 4.000.000 euros. Consta que ambas aportaciones fueron desembolsadas por Accentur, S.L.

El perito judicial manifestó en la vista oral que la provisión de la aportación de Accentur, S.L. en las cuentas de Alnova, S.L. no se había hecho a tiempo sino en el ejercicio siguiente, de tal manera que al cierre de los ejercicios la sociedad presentaba pérdidas y estaba en causa de disolución, pero lo cierto era, como explicaron los peritos Sr. Jose Miguel y Sr. Agustín , que en las reposiciones de dinero en Alnova, S.L. que Accentur, S.L. hizo en los meses de agosto de 2001 y febrero de 2002 no era necesario hacer simultáneamente el apunte contable y el desembolso. Explicaron ambos peritos de forma unánime y con detalle, que la anotación contable se había hecho en las cuentas de Alnova, S.L. cuando se había adoptado la decisión de llevar a cabo la aportación si bien el desembolso se hizo en los dos meses siguientes y que esto era correcto según la normativa contable y la normativa mercantil que otorgaba tres meses para hacer la reposición. Que en este caso la materialización del desembolso se había hecho en octubre siguiente. Y en relación a la aportación que se llevo a cabo en el mes de Febrero del año 2002 se había hecho igual. De ahí que no solo se hubiese procedido a la aprobación de las cuentas de la sociedad sino que aquellas estaban correctamente hechas y cuadraban. Pero es que además insistieron ambos peritos en que los administradores de la sociedad ni siquiera tenían obligación de decidir la reposición de las pérdidas a fecha 31 de agosto de 2001, fecha en la que todavía no se habían formulado las cuentas anuales y aún así lo hicieron, y después dentro de los tres meses siguientes que finalizaban en el mes de noviembre de 2001, llevaron a cabo el desembolso de la aportación.

Reiteró el perito Sr. Jose Miguel a modo de información que existían dos tipos de normas a cumplir sobre la cuestión: unas de naturaleza contable, que son las que se contienen en el Plan General de Contabilidad y otras de naturaleza mercantil, que se contienen en el Código de Comercio y en la legislación mercantil, y que en la situación que se analizaba se habían cumplido ambas normas al no existir obligación de desembolsar el dinero simultáneamente al apunte contable e incluso ofreció este perito en su declaración en la vista oral un ejemplo para mejor ilustración que era el de las facturas que se liquidan desde que se emiten con independencia del momento del cobro, lo que es una manifestación del principio del devengo independiente de la corriente monetaria, que regía en el ámbito sobre el que se venía declarando.

Por su parte el perito Sr. Agustín ratificó en su declaración en la vista oral que las aportaciones por parte de Accentur, S.L. en Alnova, S.L estaban correctamente anotada y fueron desembolsadas dentro del plazo fijado por la Ley.

Eso no es todo. El fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida lleva a cabo una razonada exposición de la prueba practicada, alejada de cualquier tipo de arbitrariedad, que nos eximen de más explicaciones al respecto.

En consecuencia, este motivo no puede prosperar. Ni tampoco el siguiente, en donde se centra ya la parte recurrente propiamente en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, que ya hemos analizado con anterioridad, y que deriva en una conclusión del motivo de idéntica factura a lo que ha hemos expuesto con anterioridad.

CUARTO.- El motivo cuarto se dedica a combatir el propio ordinal de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que está referido al examen del imputado delito continuado de administración desleal del art. 295 del Código Penal .

La sentencia analiza la numerosa prueba practicada en el plenario con respecto a la distribución de negocio entre Accenture y Alnova y las distintas operaciones del mismo (migración al entorno de Microsoft, operación con Bank of East Asia, operación con BAWAG, etc.) que se examinan en los folios 23 y siguientes de la sentencia recurrida.

Como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, no estamos ante un problema de que se comparta, o no, la valoración de la Sala de instancia. Los argumentos para decantarse por la valoración de la prueba por una u otra posible solución se agotan en el plenario ante la Audiencia. No es posible ahora en casación proceder a una nueva valoración de esa prueba, mucha de ella constituida por prueba personal, ya lo sea pericial o testifical.

La prueba esencial que ha valorado la Sala a quo ha sido la declaración de los acusados, las diferentes periciales, numerosa testifical de empleados y directivos de ambas compañías, y la documental.

Por ello, situándonos en el plano casacional y analizando si la absolución obedeció a criterios de racionalidad, la respuesta no puede más que ser afirmativa. De todo ello cabe afirmar que los jueces a quibus no incurrieron en un ejercicio arbitrario de su función mediante una valoración probatoria incompleta, parcial y ajena a las reglas de la lógica que habría vulnerado la tutela judicial efectiva de la acusación.

Por tanto, junto con las pruebas de cargo que trata de hacer valer el recurrente existieron otras de descargo que llevaron a la Sala a quo a tener dudas acerca de la comisión de los hechos. Esas dudas, propias del ámbito de valoración de la prueba y ajenas ya al ámbito superior de la presunción de inocencia, dudas que no fueron compartidas por la acusación particular recurrente, tenían entidad como para desmontar la fuerza de las otras pruebas llevando a una decisión absolutoria que no puede tildarse en modo alguno de arbitraria.

Reproducimos los argumentos de la Audiencia, que aquí se comparte plenamente:

«La primera cuestión que ha suscitado la Acusación Particular para fundamentar la acusación por la descapitalización y despatrimonialización de Alnova, S.L. ha sido la relativa a la actividad que cada una de las empresas había de realizar desde la escisión de la rama de actividad.

Sobre dicha cuestión que no aparece documentada más allá de las certificaciones registrales de ambas entidades que efectivamente contemplan un objeto social amplio en relación al desarrollo y explotación comercial del software, la prueba practicada ha permitido conocer que al momento de la escisión se llevo a cabo un inventario por parte de Accentur, S.A. folios 85 a 97 de las actuaciones, y tal y como refirió el testigo don Bienvenido , Abogado y representante legal de Accentur, S.L., que declaró en el juicio oral que había intervenido en su confección. En el inventario se hace referencia a la rama de actividad sin una mayor concreción.

Los acusados declararon, don Tomás , que lo que se trasladó a Alnova, S.L. fue el departamento del software Altamira y los servicios, es decir todo lo que se refería al software pero la implantación del mismo no era el objeto social de Alnova, S.L. porque era imposible trasladarlo desde Accenture, S.L. de tal manera que el negocio del software era una cosa y la implantación era otra.

Todos los testigos que depusieron en el juicio, trabajadores de las empresas, confirmaron esta situación. Así Primitivo manifestó que la implantación siempre había sido de Accetur, S.L. Segismundo que el software estaba separado de los servicios, que Accentur, S.L. implantaba y Alnova, S.L. vendía el software y así se hacía en las compañías de software, siendo el negocio de Accentur, S.L. la implantación en todo el mundo. Casiano , técnico de Alnova, S.L. que antes lo había sido de Accentur, S.L. declaró en el mismo sentido y así que previo a incorporarse a Alnova, S.L. trabajaba en Accentur en implantación y que Alnova, S.L. se ocupaba del desarrollo, definición y evolución del software escindido de Accentur, S.L. Y Elena que Alnova, S.L. no prestaba servicios de consultoría ya que se había creado para otra cosa y por eso se le había dado el software para su desarrollo y venta de licencias de uso.

El perito judicial don Juan en su informe y posteriormente en su declaración en la vista oral puso de manifiesto que si la rama escindida a Alnova, S.L. tan solo tenía por objeto la venta de licencias de software resultaba que era muy escuálida al comportar ello un 17% de todo el negocio siendo lo que verdaderamente podía reportar beneficios la implantación que había quedado en poder de Accentur, S.L. de tal manera que ésta última se había quedado con la mejor parte.

Aún así otro tipo de documentos que obraban en la causa vinieron a confirmar la información proporcionada por la prueba testifical y así el documento n° 3 de los aportados por la defensa de don Tomás al comienzo de la vista oral consistente en una presentación del plan de Alnova ya hacía constar desde sus comienzos que lo que se trasladaba a Alnova, S.L. era el software para su mejor desarrollo y en las mejores condiciones dado el prestigio que la solución Altamira había alcanzado en Accentur, S.L., con el fin además de promocionar las ventas de sus licencias de uso a nivel internacional.

Ello justificaba que la nueva iniciativa empresarial se abordase con un traslado de personal reducido desde Accentur, S.L., que no superó los 100 empleados y entre ellos diez directivos, y ello teniendo en cuenta la inmensa plantilla de personal que quedaba en Accentur, S.L., lo que sugiere que efectivamente la labor de implantación no había sido objeto de traslado.

Esta distribución y plan de negocio de ambas compañías sin duda fue conocido desde un inicio por los querellantes.

Se ha argumentado por las acusaciones que Accenture, S.L. en su condición de accionista mayoritario de Alnova, S.L. tomó una serie de decisiones para que Alnova, S.L. se viese implicada en operaciones que le llevaron a su descapitalización en beneficio de Accentur, S.L. y que éstas habían sido la migración del software Alnova al entorno técnico de Microsoft versión .net. La operación del Bank of East of Asia (BEA). El Proyecto Babk Für Arbeit und Wirtschaft, AG (BAWAG). La concesión gratuita de la licencia del modulo de arquitectura Alnova en favor de Caja Granada. El Proyecto Bank of Ireland (Bol). Las Actividades restrictivas de la competencia y expulsión del mercado de Alnova: SAP. Y utilización de material de Alnova en la oferta comercial presentada por S.L. Accenture al Banco de España.

Este Tribunal ha contado con la valoración que de las operaciones realizaron los Peritos. En primer lugar el Perito Judicial, don Juan , recogió en su informe que todas ellas habían resultado perjudiciales para Alnova, S.L., cuantificando incluso en un segundo informe los perjuicios concretos que aquellas habrían causado a los querellantes. Sin embargo el informe del Perito Judicial carece de rigor al abordar la repercusión de aquellas operaciones desde la perspectiva de suposiciones personales sin basamento técnico ni comercial alguno en cuanto que al tratarse de operaciones abiertas resultaba muy aventurado pronunciarse, especialmente en relación a algunas de ellas, sobre su rentabilidad en el futuro. No hay que olvidar que algunas de las operaciones citadas se planteaban en Alnova, S.L. como una inversión de futuro.

En este sentido los informes periciales de los otros dos peritos, de Protiviti y de PriceWaterhouseCoopers, resultaron, a criterio de este Tribunal, más realistas y ponderados acerca de la realidad y así de la repercusión de las operaciones denunciadas, en las que por otra parte intervinieron muy directamente los querellantes en su condición de directivos de Alnova, S.L.

Examinaremos a continuación cada una de las operaciones a las que se ha hecho alusión:

A. Migración del software Alnova al entorno técnico de Microsoft. Sobre dicha operación, sobre la que no consta en las actuaciones el contrato suscrito entre Accenture y Microsof internacionales, que parece que se remontó al año 2000, lo único que consta y así lo reconocen los tres Peritos es que fue precisamente el Sr. Agapito en su calidad de Director de Tecnología el que intervino en el contrato entre Microsoft y Alnova. Aporta el informe pericial de PriceWaterhouseCoopers que precisamente aquel fue uno de los defensores de la versión NET de Alnova por las ventajas que se obtenían y por estar necesitada de actualización el sistema en el que se encontraba Altamira.

Los Peritos Sr. Agustín y Sr. Jose Miguel de las entidades señaladas recogen en sus informes que dicha operación no resultó financieramente desastrosa, en cuanto que nunca se llegaron a perder 15 millones de $ US de inversión que aportó Accentur y que al haberse implantado la plataforma resultante de aquella alianza, de continuar firmándose más operaciones podía resultar rentable.

B. Operación con Bank of East Asia (BEA). Sobre esta operación el Perito Judicial señalo que había sido deficitaria para la compañía al venderse por un millón de $ en lugar del precio al que hubiese correspondido de ocho millones de $.

Sin embargo los otros dos Peritos pusieron de manifiesto en primer lugar que había sido el propio querellante Sr. Eduardo en calidad de Director de Ventas quien defendió la operación por la importancia futura del mercado chino. Y que a pesar de la rebaja y el precio del millón de dólares que se llegó a cobrar, siendo los costes de implantación para Accentur, S.L., Alnova, S.L. se quedó con la propiedad del software adaptado al mercado chico, que sin duda supuso un esfuerzo y un coste adicional para Accentur, S.L., pero inició el plan de negocio en Asia como se pretendía y podría ser rentable en el futuro de realizar otras ventas en ese mercado por parte de Alnova, S.L.

C. La operación con Bank Für Arbeit and Wirtschaff AG (BAWAG). Sobre dicha operación el Perito Judicial señaló que no había sido hecha directamente por Alnova, S.L y que se le habían imputado gastos por Accentur, S.L. por lo que había causado perjuicios a la primera.

Pues bien esta operación tuvo por objeto con la intervención de don Julián , empleado de Alnova, S.L. como el mismo reconoció en su declaración en la vista oral, la venta y adaptación del software Altamira al banco austriaco. El Perito Sr. Jose Miguel recoge en su informe pericial (Protiviti) que Alnova en este proyecto ingresó 16,56 millones de €, de los cuales 6,16 millones correspondían a la venta de la licencia y 10,4 millones correspondían a la facturación a Accentur Austria por los servicios de apoyo a la implantación, por lo que tampoco había resultado deficitaria para la compañía Alnova, S.L..

D. Sobre la operación de Caja Granada informaron los Peritos Sr. Jose Miguel y Sr. Agustín que fue gestionada y firmada por don Eduardo como representante legal de Alnova, S.L. para la implantación en la entidad financiera del Sofware Altamira. Así como que la decisión de entregar la licencia de forma gratuita para que Caja Granada la desarrollase en todo caso era la mejor solución ya que Caja Granada soportaría los costes de desarrollo y Alnova, S.L. adquiría el producto final con la posibilidad de venderlo a terceros.

La operación resultó definitivamente exitosa para Alnova ya que la licencia final ha generado una rentabilidad deI 273% para dicha entidad sin servidumbre a favor de Accenture que también intervino en el contrato, al haberse suprimido los elementos GRANDS propiedad de Accentur, S.L. de la licencia, y toda vez que aquel producto final que pasó a ser propiedad de Alnova, S.L. fue adaptado por otras entidades de reconocido prestigio.

E. El Proyecto Bank of Ireland (Bol), hizo posible que se abriese el mercado anglosajón por iniciativa del Sr. Eduardo y la inversión fue garantizada por Accenture Internacional LTD. La propiedad de la aplicación mejorada quedó, como en otras operaciones, en poder de Alnova, S.L.

F. Alianza entre Accenture LTD y SAP. Argumentaron las acusaciones en la vista oral que aquella alianza supuso la expulsión del mercado de Alnova, S.L. ya que SAP era competencia de Alnova, S.L. y Accenture LTD se comprometió a participar en la elaboración de una nueva oferta de productos bancarios de SAP que se mejoraron utilizando los diseños de Alnova, S.L. El Perito Judicial informó que esta alianza era perjudicial para Alnova, S.L. y sus socios minoritarios.

Pues bien como señalan los otros dos Peritos que informaron en la vista oral y aparece en los documentos periciales que obran en las actuaciones, el analista independiente de mercado Tower Group valoraba en su informe de 2003 que Alnova, S.L. saldría positivamente beneficiada de este acuerdo aprovechando el canal de ventas de SAP.

Las declaraciones ofrecidas en el juicio señalaron que las relaciones entre Accenture Alemania y SAP Alemania que son las entidades que firmaron el acuerdo, tal y como consta en el documento que obra en los folios 1546 a 1622 de las actuaciones, eran de complementariedad. Y así el acusado don Tomás declaró que dicho acuerdo no tuvo incidencia negativa en las cuentas de Alnova, S.L. y que se trató de un acuerdo de principios que no fue perjudicial para Alnova, S.L.. Tan solo uno de los testigos que depusieron en el juicio oral, don Casiano , manifestó que parecía que aquel acuerdo iba a ir en contra de lo que se pensaba como accionistas minoritarios ya que hubo un reparto de mercado. Pero lo cierto, como reseñan los Peritos Sr. Jose Miguel y Sr. Agustín en sus informes, es que el mercado geográfico de Alnova, S.L. no se limitó, ni se perdieron la mayor parte de los mercados europeos, y que Alnova, S.L. después de la alianza firmada en 2003, paso de tener pérdidas a tener beneficios. Y en cualquier caso al ser una alianza entre Accenture Alemania y SAP Alemania, ni Accentur, S.L. ni Alnova, S.L. tuvieron capacidad de decisión en el acuerdo que finalmente se habria suscrito con posterioridad a la salida de los querellantes de Alnova, S.L. en fecha 16 de junio de 2004 y que se ha revelado que reportó beneficios a este última compañía que dejó de tener pérdidas.

G. En cuanto a la utilización de material de Alnova, S.L. en la oferta comercial presentada por Accenture, S.L. al Banco de España, lo cierto es que el informe pericial del Perito judicial no es en modo alguno concluyente y aún así la Acusación Particular argumentó que se utilizaron a espaldas de Alnova, S.L. en las presentaciones por parte de Accentur, S.L. material de Alnova, S.L.

El resultado de la prueba practicada en la vista oral ha puesto de manifiesto sin embargo, a través de las declaraciones de don Ezequiel y de doña Felisa , empleados del Banco de España, que no oyeron a los trabajadores de Accentur, S.L. que lo que se les vendían era Alnova y que lo que compraron era arquitectura de ejecución Accentur sin que les dijeran en ningún momento que fuese Alnova o Altamira.

Las similitudes entre las presentaciones de la solución vendida al Banco de España y la solución Alnova, a las que se aludió por las acusaciones están huérfanas de prueba solvente alguna en cuanto que no se practicó prueba pericial que estableciese la identidad del producto, por lo que no puede concluirse que aquella venta por parte de Accentur, S.L. lo hubiese sido en perjuicio de Alnova, S.L. y de sus accionistas minoritarios, negocio que se realizó igualmente después de la salida de los querellantes de Alnova, S.L.

Se ha denunciado también como otro de los mecanismos de despatrimonialización y descapitalización de Alnova, S.A., la retirada de las cuentas de dicha sociedad de los créditos fiscales generados por sus pérdidas que ascendieron entre los años 2003 al 2006 a 6.400.000 € que habrían sido utilizados por Accentur, S.L. en beneficio del grupo y eliminados de las cuentas de Alnova, S.L.

La prueba practicada en la vistas oral, tanto documental como testifical ha acreditado que aquella cantidad tuvo entrada en las cuentas de Alnova, S.L.

Efectivamente Alnova, S.L. tenía registrados una serie de créditos fiscales entre los años 2003 a 2006 por un importe de 6.437.103,73 euros que tenían su origen en la tributación por el Impuesto de Sociedades en régimen de consolidación fiscal como entidad dependiente del grupo 302/03 cuya sociedad dominante era Accenture Holdings Iberica, S.L. tal y como consta en la información que el despacho "GARRIGUES" firmada por don Anselmo , hizo llegar a la causa y que obra en los folios 5337 a 5341 de las actuaciones.

Se explica claramente en el escrito que una de las principales características del régimen de consolidación fiscal era permitir agrupar en una sola declaración las rentas obtenidas por un grupo de sociedades durante el periodo impositivo, tratando al conjunto como a un único contribuyente a efectos del Impuesto sobre Sociedades y permitiendo, entre otras cuestiones, que las pérdidas obtenidas por cualquiera de las sociedades que lo conformaban pudieran ser inmediatamente compensadas con los beneficios obtenidos por el resto del grupo.

Proseguía comentando el escrito que de este modo, permitiendo la compensación inmediata de las pérdidas fiscales de una entidades con los beneficios de otras, la aplicación del régimen de consolidación mejoraba la capacidad financiera del grupo, siendo una práctica común y ampliamente extendida entre los grupos de empresas de similares características, además de resultar, en este caso, favorable a las empresas que formaban parte del mismo.

Concluía el informe que la tributación en régimen de consolidación fiscal por parte del grupo Accentur, había generado para Alnova una serie de créditos fiscales entre 2003 a 2006 por importe de 6.437.103,73 € y que si éste hubiera tributado en régimen individual, dados los resultados obtenidos, no hubiera podido recuperar de la Hacienda Pública dichos créditos, lo que era una ventaja financiera para Alnova.

Consta en las actuaciones y así en la documentación que como prueba anticipada obra en el Tomo III del Rollo de Sala que aquella cantidad fue abonada a Alnova, S.L. mediante transferencia bancaria a la cuenta de Alnova, S.L. en la entidad Bankinter n° 0128 6001 71 0100000077, según extracto y en la cuenta de la misma compañía n° 34951018 de la entidad Bank of America.

Don Anselmo declaró en el juicio oral y explicó detalladamente los ingresos. Y los testigos empleados de Alnova, S.L. confirmaron que el ingreso de aquella cantidad se debió a consolidación fiscal lo que supuso un beneficio para Alnova, S.L. por su pertenencia al Grupo ya que le permitió reponer antes los importes por las pérdidas fiscales que había sufrido. Y así lo manifestó don Pedro Miguel y don Jon que reiteraron la operación fue positiva para Alnova, S.L. y que los socios minoritarios fueron informados.

Elena declaro que de otro modo Alnova, S.L. habría tardado mucho en beneficiarse de las pérdidas fiscales, y que Accentur, S.L. gracias a las pérdidas de Alnova, S.L., tributando en régimen de consolidación fiscal, tuvo que pagar menos y es la cantidad que ingreso a favor de Alnova, S.L.

De todo ello no puede más que concluirse que el resultado de la prueba practicada no ha acreditado que se llevase a cabo por los responsables de Accentur, S.L. y Alnova, S.L. una gestión defraudatoria de las sociedades que hubiese perjudicado a Alnova, S.L. y a sus socios, con beneficio para los acusados.

En primer lugar hay que insistir en la intervención de los propios querellantes en determinadas operaciones que han sido tachadas por ellos mismos de defraudatorias, y que todas ellas se llevaron a cabo en el ámbito de las estrategias comerciales de Alnova, S.L. y sus relaciones con otras empresas del grupo y del exterior, sin que pueda afirmarse que pretendieran su descapitalización o despatrimonialización.

No concurren en consecuencia en las conductas denunciadas los elementos típicos del delito de administración desleal del artículo 295 del Código Pena »l.

A la vista de tales argumentaciones, en donde se analiza prueba de carácter personal, no puede el factum ser modificado, y obviamente los hechos que se declaran probados en tal resultancia fáctica no son subsumibles en dicho tipo penal, ya que la parte recurrente no ha respetado, a mayor abundamiento, dichos hechos probados, como le ordena el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que incurriría en causa de inadmisión que ahora se traducirá en desestimación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En el motivo quinto la parte recurrente, de forma análoga a lo que llevamos ya razonado, combate el ordinal quinto de la sentencia recurrida dedicado al análisis de la prueba obrante correspondiente al delito de estafa, que los querellantes ven en el ocultamiento que se lleva a cabo por los acusados de la verdadera situación de la sociedad Alnova, concurriendo a dos sucesivas ampliación de capital.

Para rechazar este motivo, solamente hay que acudir a los hechos probados de la combatida, en donde se expone que el día 29 de julio de 2002 se celebró Junta General Extraordinaria de Alnova en la que se acordó una ampliación de capital de 8.000.000 € mediante la emisión de 1.331.088 nuevas participaciones sociales de las que Accentur, S.L. suscribió el 96,35% y los ahora recurrentes un 0,50% cada uno de ellos, con la garantía adicional para los socios minoritarios de recompra al valor mínimo desembolsado.

Al día siguiente 30 de julio de 2002 se acordó en Junta General Extraordinaria otra ampliación de capital de 4.000.000 € que Accentur, S.L. había autorizado con posterioridad a la convocatoria del día 29 de julio y antes de su celebración, por lo que se aprovechó la autorización para la nueva ampliación mediante la emisión de 732.098 nuevas participaciones sociales de las que Accentur, S.L. suscribió el 96,35% y Eduardo y Jorge el 0,5% cada uno de ellos, renunciando expresamente el Sr. Agapito al derecho de suscripción preferente de participaciones sociales. Esta suscripción estuvo también dotada con la garantía añadida de Accentur, S.L. para los socios minoritarios de recompra de las participaciones adquiridas al valor mínimo desembolsado.

Como en anteriores fundamentos jurídicos, la Sala sentenciadora de instancia analiza prueba de contenido personal, como la declaración de Don Jon , que fue uno de los empleados que se trasladaron desde Accentur, S.L. a Alnova, S.L. Este testigo confirmó que fue convocado a la Junta de ampliación de capital a los dos meses de entregarle las participaciones sociales de Alnova, S.L., los día 29 y 30 de julio de 2002, y declaró que recordaba que había habido dos ampliaciones sucesivas de capital porque por el socio mayoritario se decidió finalmente la inversión de una mayor cantidad, que esto se había producido cuando ya estaba convocada la primera Junta, por lo que se fue a otra posterior convocatoria para el día siguiente. Recordó en su declaración que había habido delegaciones de voto y que él personalmente no había ido a la segunda ampliación por falta de liquidez. Don Bienvenido , Abogado de Accentur, S.L. confirmó que intervino en la elaboración del inventario y en la constitución de Alnova, S.A,, así como en las ampliaciones de capital de la misma. Y aportó que quien hizo las valoraciones de la nueva compañía Alnova, S.L. y de quien recibió los datos fue de Eduardo , que era el que los conocía y así los contratos, las actas y toda la información que precisó para hacer su trabajo de tal manera que lo que hizo constar para el traspaso de la rama de actividad estuvo bajo el control de don Eduardo insistiendo en que fue la persona que le dio la información. Elena declaró igualmente que las cartas de compromiso de Accentur, S.L. con los trabajadores que pasaban a Alnova, S.L. las redactaron los querellantes.

En suma no existe ningún engaño al respecto, lo que impide que pueda prosperar el motivo.

SEXTO.- El motivo sexto se refiere al imputado delito de estafa procesal. La técnica de la parte recurrente es idéntica.

Pero como ocurre en los motivos anteriores, de la prueba practicada en autos no existen atisbos que puedan corroborar tales imputaciones, que están desprovistas en absoluto de cualquier posibilidad de prosperabilidad.

Se refieren los recurrentes a lo acontecido en la jurisdicción social. Pues, bien, está documentalmente probado que en primera instancia (Juzgado de lo Social número 4 de Madrid) se declararon improcedentes los despidos, que el Tribunal Superior de Justicia, al estimar el recurso de suplicación, les consideró -sin embargo- procedentes, bajo una discrepancia valorativa que es de todo punto normal en las resoluciones habituales de los tribunales, discrepando los órganos judiciales «ad quem» de lo decidido en la instancia. En el caso, el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, no admitió el recurso para la unificación de doctrina.

Igualmente se han rechazado las posteriores demandas laborales de los ahora recurrentes contra Alnova y Accenture ante el Juzgado Social n° 10, de las que da cuenta la sentencia.

A todo ello debe añadirse -como señala la sentencia al folio 35-, y así se recuerda por el Fiscal, que en el procedimiento laboral una de las pruebas valoradas fue la pericial sobre la situación de Alnova a cargo del perito Sr. Alejandro , entendiendo los ahora recurrentes, al ser una pericial que no favorecía su pretensión procesal, que había sido emitido mendazmente e interponiendo contra el citado perito querella por falsedad que dio lugar a la incoación de D. Previas en el Juzgado 7 de Instrucción de Madrid, procedimiento que ha de señalarse ha finalizado con decisión de sobreseimiento libre, confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid al rechazar el recurso de los querellantes.

De igual modo a como resalta el Ministerio Fiscal, «debe concluirse señalando que en este motivo, al folio 293 del escrito de los recurrentes, se efectúa una "Adición al motivo por nueva estafa procesal", en el que los recurrentes sostienen y denuncian lo que a su juicio constituye una "nueva estafa procesal", que esta vez se dice cometida en el acto de la vista oral ante la Audiencia de Madrid que dictó esta sentencia objeto de casación. Para ello intentaron aportar con el escrito de formalización del recurso nuevos documentos con los que pretendían acreditar que la Audiencia solo valoró los mismos de una forma incompleta al no haberse adjuntado con sus anexos. La aportación de tales documentos no es admisible en casación, como se indicó por el Fiscal al interesar la confirmación de la Diligencia de Ordenación de la Secretaria Judicial de 16 de julio de 2013. Dicha Diligencia, recurrida también por los ahora recurrentes, acordaba no haber lugar a la admisión de la presentación de documentos nuevos y por ello acordaba su devolución. Como ya señalara el Fiscal en las alegaciones en el recurso frente a la citada Diligencia de Ordenación, no existe en casación trámite alguno para aportación de nuevos documentos o de nuevas pruebas de cualquier signo o naturaleza. Si la Acusación particular recurrente estima (lo que curiosamente también ya ha hecho en relación a los juicios sociales -objeto de este motivo- y civiles -objeto de análisis en el motivo octavo- en los que ha intervenido por estos hechos) que se ha cometido una nueva estafa procesal ahora en el juicio penal celebrado en la Audiencia del que emana la sentencia que ahora se recurre, pueda formular la correspondiente querella y pretender que surta efectos prejudiciales. En todo caso, sin que ello prejuzgue la decisión del Fiscal ante una denuncia o querella, basta la afirmada existencia de estafa procesal en prácticamente todos los procesos que le son desfavorables, cuanto el examen y lectura de la sentencia que ahora se estima por los querellantes fruto de esa estafa, en la que se analiza minuciosa y detalladamente la numerosa prueba practicada, en gran parte de carácter testifical y pericial, para ahondar en las razones señaladas de inadmisibilidad en este momento procesal de la pretendida "adición al motivo"».

Compartiendo estos razonamientos, es por lo que el motivo invocado ni el «añadido» pueden ser estimados.

SÉPTIMO.- En el motivo séptimo se combate la conclusión alcanzada por la Audiencia en lo relativo al delito de falsedad documental, lo que se verifica con idéntica técnica casacional, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto, en punto a su ortodoxia impugnatoria.

En este motivo se trata de la acusación por un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 395 del Código Penal vigente cuando sucedieron los hechos y un delito del artículo 396 del Código Penal , al confeccionar una serie de contratos con el fin de justificar la facturación existente entre Accenture y Alnova, firmados por don Tomás en nombre de Alnova, careciendo de poderes, y su posterior aportación en el juicio que por despido se tramitó ante el Juzgado de lo Social n° 4, autos números 596, 597 y 598/2004, de la que serian autores Tomás y Alfonso .

Para la desestimación de este motivo, basta con remitirse al fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida en donde la Sala sentenciadora de instancia analiza tanto prueba de contenido personal como abundante documental, y desde la perspectiva del estricto «error iuris» la resultancia fáctica de la misma no permite identificar ningún tipo de falsedad documental.

En consecuencia, procede la desestimación de este motivo.

OCTAVO.- El motivo octavo está referido a la acusada comisión -como correctamente expone la sentencia recurrida- de un delito de estafa del articulo 248.1 en relación con el artículo 250.1, 1° y 2°, 6° y 7° al recuperar la propiedad sobre las participaciones de Alnova entregadas a los señores don Agapito , don Eduardo y don Jorge como salario en especie mediante la presentación de una demanda en nombre de Accenture ante la jurisdicción civil y con el allanamiento de Alnova para validar un ejercicio de una opción de compra de participaciones en 2004, obligando a los trabajadores a la firma de la escritura pública de compraventa y la entrega de las mismas por un importe inferior al real e impidiéndoles el ejercicio de la opción de venta de los trabajadores cuyo precio se garantizaba por Alnova con un bono laboral de 601.012 euros para el año 2006, de especial gravedad por el importe defraudado, del que serían autores don Tomás y don Alfonso .

Como ha ocurrido en motivos anteriores, no podemos sino reproducir la certera argumentación de la sentencia recurrida:

Nos encontramos de nuevo ante un delito de estafa procesal en este caso relacionado con el procedimiento que en la jurisdicción civil se siguió por parte de Accentur frente a los querellantes para la recuperación de las participaciones sociales que les habían sido entregadas al momento de su entrada en Alnova, S.L. y con motivo de la ampliación de capital de Alnova, S.L.

Reconocieron los acusados en su declaración que Acentur, S.L. ejercitó la opción de compra de las participaciones sociales de Alnova en el año 2004 de acuerdo al valor garantizado a dicha fecha y pagando a los querellantes lo pactado. Y que incluso se adelantó la compra a 2003 si bien al precio que se pagó era el que correspondía a septiembre del año 2004. Añadieron los acusados que esta decisión de la compañía no tuvo relación ni con la alianza de SAP ni con la circunstancia de que hubiese que acudir al despido de los querellantes, sino solo porque no se iba a poder trabajar en las condiciones en las que se había trabajado con anterioridad y una vez reajustada la empresa, dada la crisis de las compañías del sector quisieron recuperar la totalidad de las participaciones. Que la operación se hizo de acuerdo al precio fijado adelantando su pago.

Esto fue ratificado por los testigos y así Pedro Miguel declaró que había participado en la carta de compromiso de entrega de las participaciones sociales de Alnova, S.L. con los querellantes como retribución en especie y que se había hecho de acuerdo con ellos, como un incentivo. Que se trataba de una participación en la compañía que se ligaba a la evolución futura de la misma y si no se cumplían determinadas condiciones había un pacto de recompra de dichas participaciones sociales, de tal manera que si no se alcanzaba el desarrollo esperado, los querellantes tenían garantizado el incentivo. Que esta solución no fue impuesta sino que fue negociada con un grupo y los demás vendieron las participaciones al precio que se había pactado y recibieron el incentivo mientras que a los querellantes hubo que llevarlos a juicio para recuperar las participaciones.

En el mismo sentido declaró don Jon que manifestó que había estado en la misma situación que los querellantes y que también había recibido participaciones sociales de Alnova, S.L. reconociendo que la operación fue compleja, que existía una opción de compra por parte de la compañía Accentur, S.L. que se correspondía con la opción de venta por parte de los minoristas. Manifestó que aceptó la venta antes de 2004 porque le interesó y que nunca se sintió presionado por la compañía, así como que el valor de la operación de compra de las participaciones sociales de Alnova, S.L. no le perjudicaba porque el valor de la participación que le ofrecían era superior al valor patrimonial que en ese momento tenían. Añadió que lo que le dieron garantizaba el precio a Septiembre de 2004 de tal manera que lo cobró antes y además había otros condicionantes favorables que le llevaron a escoger esta opción sin tener que esperar a 2006.

El testigo Casiano declaro sobre esta cuestión en sentido parecido. Manifestó que no estuvo presionado para la venta de las participaciones sociales y que recordaba que sólo había una fecha límite. Que vendió las participaciones sociales de Alnova, S.L. en el año 2004 porque le interesó, que no tenía reticencias con Alnova, S.L. e iba a cambiar de trabajo. Tan solo Julián manifestó en el juicio oral, a diferencia de lo que hubiese manifestado ante el Juez de Instrucción, que fue puesto de relieve por las defensas de los acusados en el trámite de informe, que se sintió presionado para la venta de las participaciones sociales por que le habían dicho que si no lo hacía perdía el trabajo.

Elena aportó que la entrega de las participaciones sociales fue un regalo de la empresa y que luego se recuperaron como consecuencia de la reestructuración de Alnova, S.L. y porque había un acuerdo previo que lo permitía.

Casimiro , testigo que también era socio minoritario de la compañía, también reconoció que cobró el bono antes porque le pareció que el precio que le ofrecían era el más adecuado y que no había habido presiones para ello.

Quedó puesto de manifiesto en la declaración de los acusados que los querellantes finalmente no aceptaron la propuesta, pretendiendo recibir, a diferencia del resto de las personas en su misma situación, un pago adicional, por lo que Accentur, S.L. una vez alcanzada la fecha del cumplimiento del plazo para el ejercicio de la opción de compra según los pactos suscritos con los querellantes, entablo las acciones judiciales correspondientes para la recuperación de las participaciones transferidas.

No hay duda de que la decisión de la compañía venía avalada por la escritura de transmisión de participaciones sociales suscritas con los querellantes en fecha 7 de junio de 2002, el compromiso pactado el 22 de julio de 2002 con cada uno de los querellantes por Accentur, S.L. y las escrituras de suscripción por parte de aquellos de las ampliaciones de capital de 29 y 30 de julio de 2002.

Presentada la correspondiente demanda contra los querellantes y Alnova, S.L., el Juzgado de Primera Instancia n° 42 de Madrid, tramitó el Procedimiento Ordinario 1553/2004 en el que en fecha 22 de mayo de 2007 dicto sentencia, folios 3533 a 3539 de la causa, por la que se estimaba la demanda inicial y condenaba a los querellantes a otorgar escritura pública de compraventa a favor de Accenture S.L. de las participaciones sociales de Alnova, S.L. transmitidas y suscritas por cada uno de ellos y condenaba en costas a los tres querellantes.

Se habían cumplido las condiciones de falta de un tercero inversor en Alnova, S.L. y no existían planes de salida a bolsa de Alnova, S.L. Luego se ejerció el derecho de opción de compra en el plazo marcado y con los requisitos marcados. Alnova, S.L. se allanó a la demanda.

Alegado en esta jurisdicción que la recuperación de las participaciones sociales por parte de Accentur, S.L. tenía su causa en la alianza de Accentur con SAP que había sido lo que había provocado la falta de perspectiva de salida a bolsa de la compañía y su despatrimonializacion, alegaciones por otra parte ya analizadas en este resolución, aquella que se dictaba en el procedimiento civil, valorando la prueba practicada en aquella sede, concluía en su fundamento de derecho décimo: "Tampoco han acreditado los demandados que Accentur haya perjudicado el desarrollo de Alnova ni haya impedido que un tercero no relacionado con Accentur invirtiera en Alnova. Muchos de los reproches de los demandados a Accentur no se comprendían si se tiene en cuanta que Accentur no era administradora de Alnova y que por el contrario los demandados si formaban parte del Comité Directivo de Alnova y en consecuencia habían de conocer la evolución económica de ésta y su situación financiera, por lo que no cabe que aleguen que desconocían que las participaciones que les daban carecían de valor, además de ser irrelevante la evolución de Alnova pues si Accenture ejercitaba su derecho de opción de compra los demandados siempre acababan recibiendo el precio de referencia más en su caso la compensación comprometida por Alnova. Tampoco consta que la posibilidad de entrada de un tercero en Alnova haya sido malograda de forma voluntaria y consciente por Accentur mediante un acuerdo con la multinacional alemana SAP que no perjudicaba a los socios minoritarios de Alnova y que como se ha demostrado hizo que fueran disminuyendo las pérdidas y aumentando los beneficios."

Los querellantes recurrieron la resolución en apelación, dictando la Sección ga de la Audiencia Provincial de Madrid sentencia en fecha 13 de octubre de 2008 que desestimo el recurso de los recurrentes imponiéndole las costas del mismo.

El Tribunal Supremo no admitió a trámite el recurso de casación contra dicha resolución por auto de 20 de abril de 2010 .

Al igual que se ha señalado con anterioridad este Tribunal no puede revisar las resoluciones dictada ante la jurisdicción civil, que fueron dictadas al amparo de los pactos firmados entre las partes y el derecho que se confería a Accentur, S.L. para la recuperación de sus participaciones sociales.

Ningún elemento de fraude procesal puede ser apreciado por este Tribunal. No ha quedado acreditado que ni Accentur ni Alnova hubiese querido deshacerse de los participes minoritarios que además eran trabajadores de la empresa, sino que de acuerdo a los pactos suscritos con aquellos ejecito la opción de compra de las participaciones sociales en la fecha señalada, percibiendo los querellantes las cantidades que se fijaron en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que supero los 300.000 € para cada uno de ellos de acuerdo a lo que en su día habían pactado

.

En consecuencia, al haberse valorado prueba personal, por un lado, y tratarse de resoluciones civiles fundamentadas que no pueden revisarse en esta jurisdicción, como acertadamente argumentan los jueces «a quibus», no puede verse de qué modo se ha infringido la ley con tal decisión, por lo que el motivo no puede prosperar.

NOVENO.- Los motivos noveno y décimo, formalizados por idéntico cauce casacional que los anteriores, es decir, por una mezcla de los apartados primero y segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dedican a refutar los fundamentos de derecho con el propio ordinal (9º y 10º), sin que en esta caso pueda tampoco atenderse a las peticiones de la parte recurrente, y en este caso -si cabe aun- con mayor claridad que en los supuestos anteriores. En efecto, en los motivos precedentes, la parte recurrente, a través de su dirección letrada, con un esfuerzo encomiable, ha tratado de combatir las certeras conclusiones de los jueces «a quibus» que han hecho un ejercicio modélico de motivación de todos los temas que les fueron puestos en cuestión, pero en estos dos fundamentos jurídicos lo único que se realiza es un condensado resumen de todos los argumentos anteriores, y a veces ni eso, porque en el noveno no se concluye más que procede la absolución de los acusados Tomás , Genoveva y Alfonso , y en el décimo se deslizan ciertas consideraciones jurídicas acerca de la debida separación entre el derecho privado mercantil y el derecho penal, tratando de trazar las barreras siempre complicadas sobre su separación, pero desde luego aplicando el principio de mínima intervención penal, tan habitualmente reconocido por nuestra jurisprudencia.

En consecuencia, tales reproches casacionales no pueden prosperar.

DÉCIMO.- Los dos últimos motivos se destinan a combatir la imposición de costas por temeridad que la sentencia recurrida impone a la parte recurrente, e igualmente las costas procesales por vencimiento que se han impuesto en el Auto de 13 de mayo de 2013.

En materia de costas procesales, esta Sala Casacional (STS 903/2009, de 7 de julio ), ha establecido con carácter general:

  1. por un lado, la imposición de las costas de la acusación popular a satisfacer por el condenado en la causa. No procede con carácter general, según ha tenido ocasión de manifestar esta Sala, afirmando que el ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales), por lo que supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado, habiéndose matizado esta doctrina en la STS 1318/2005 ;

  2. por otra parte, la imposición de costas al condenado penalmente en favor de la acusación particular. La regla en esta hipótesis es la contraria, es decir, se deben incluir las costas, salvo en supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte haya sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, introduciendo en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa aparece patente con las de la acusación pública o con las aceptadas en la sentencia;

  3. por último, hay que mencionar la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición.

Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala tiene también declarado sobre esta cuestión (Cfr STS 7-7-2009, nº 842/2009 ), que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo las excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la misma (Cfr. SSTS de 18 de febrero , 17 de mayo , 5 de julio , 19 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2006 , entre otras, como la más reciente: STS 899/2007, de 31 octubre ).

La sentencia recurrida a pesar de citar la Sentencia de esta Sala Casacional núm. 830/2012 de 30 octubre , y alegar que ésta trata un caso similar al que ahora se resuelve, impone las costas procesales por temeridad a la parte recurrente, que ejercitó la acusación particular en la causa. Como es de observar en este precedente, el Tribunal Supremo termina por concluir que a pesar de resultar «un tanto inconsistente la pretensión acusatoria y no sosteniendo el Fiscal la acusación en momento alguno, mediaron dos resoluciones de la Audiencia Provincial que imponían la continuación de las diligencias y la celebración del juicio oral». Y finaliza: «de ahí que la querellante tenía el amparo de la Audiencia para seguir manteniendo su acusación, luego su intervención en el proceso no puede calificarse de temeraria o de mala fe».

El caso tiene verdaderamente similitudes, puesto que aquí también, por dos veces, la Audiencia revocó el sobreseimiento y ordenó la continuación del juicio oral.

Así es de ver que en el presente caso el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones en la fase de instrucción judicial en repetidas ocasiones y el Juez de Instrucción accedió dictando en dos ocasiones Auto que así lo acordaba, resultando que recurridas aquellas decisiones ante la Audiencia Provincial, motivó que se estimasen los recursos de los querellantes para que prosiguiese la instrucción de la causa. El Ministerio Fiscal, sin embargo, siempre mantuvo una línea absolutoria, y en la vista oral celebrada no modificó sus conclusiones provisionales y mantuvo la petición de absolución de los acusados.

Ahora bien, en cuanto a lo aquí debatido hemos de convenir, para estimar el motivo, que la STS 384/2008, de 19 junio , ya expone que no puede haber condena en costas por temeridad o mala fe, cuando la calificación instada por esa parte inicialmente no resultaba en modo alguno descabellada ni temeraria, como lo demuestra la propia actividad desplegada en este sentido por los órganos judiciales que controlaban la instrucción y la fase intermedia del proceso penal (abriendo el juicio oral).

Y, en realidad, lo que nos lleva a estimar el motivo, más que eso, que en realidad es un presupuesto de la apertura del juicio oral, son las razones ofrecidas por la Sala sentenciadora de instancia para declarar el ejercicio de la acción penal como temerario.

El Tribunal «a quo» nos dice que, en efecto, la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, permitió que prosiguiera la tramitación de la causa, y finalmente ordenó que la controversia se resolviese definitivamente en la vista oral, como así ha sucedido.

Pero no compartimos, sin embargo, las razones expuestas en el fundamento jurídico undécimo que se refieren a la «sorpresa» que ha causado a los juzgadores de instancia el hecho de que la acusación particular no hubiese ofrecido como testigos a los propios querellantes, puesto que tal comportamiento forma parte de una estrategia procesal perfectamente legítima sobre la que el Tribunal sentenciador no puede entrar a realizar valoraciones, y menos para deducir de ello la condena en costas procesales por temeridad procesal a dicha parte.

De igual forma, se argumenta que los peritos de parte ofrecieron unas posiciones más sólidas en sus conclusiones periciales, «de superior convicción a las del perito judicial». Este argumento también lo consideramos extraño para la imposición de costas por temeridad, y al contrario, si el perito judicial concluía a favor -en mayor o en menor medida- de la línea mantenida por la acusación particular, menos razones existen para imponerle las costas por temeridad procesal.

Es por ello que estimaremos este motivo, y suprimiremos en segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta, la condena en costas procesales por temeridad procesal.

No ocurre lo propio en el Auto de 13 de mayo de 2013, puesto que no se trata propiamente de un Auto de aclaración, sino que se interesó por la acusación particular una complementación de la sentencia recurrida, mediante el mecanismo que se arbitra en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que requiere un traslado a las demás partes (a diferencia de lo que sucede con el propio remedio de aclaración de la resolución judicial que se haya dictado) y en consecuencia se origina unos gastos que han de ser resarcidos por la parte que interesa tal mecanismo, máxime como en este caso en donde lo que se pretendía era introducir unos datos que incidían de nuevo sobre la cuestión planteada, que ya estaba suficientemente motivada en la instancia. Por tanto, este incidente carecía de cualquier justificación, e hizo bien la Audiencia imponiendo las costas a la parte recurrente, ya que, de nuevo, pretendía una revisión de lo resuelto, actitud ésta temeraria por sí misma.

UNDÉCIMO.- Al proceder la estimación parcial del recurso de casación, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), con los demás efectos procedentes.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al casación interpuesto por las representaciones legales de la Acusación particular D. Agapito , D. Eduardo y D. Jorge , contra Sentencia núm. 260/13 de 26 de febrero de 2013 de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso y ordenamos la devolución del depósito judicial si en su día lo hubieren constituido.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil catorce.

El Juzgado de Instrucción núm.13 de Madrid incoó P.A. núm. 1038/2005 por delitos societarios, falsedad y estafa contra Tomás , nacido en Lleida el día NUM000 de 1954, hijo de Edmundo y de María Antonieta , con domicilio en la CALLE000 núm. NUM001 planta NUM002 (Madrid) y con DNI NUM003 , Genoveva , nacida en Portugalete (Vizcaya) el día NUM004 de 1961, hija de Serafin y de Joaquina , con domicilio en la CALLE001 , NUM005 (Madrid), y con DNI núm. NUM006 , y Alfonso , nacido en Zaragoza el día NUM007 de 1955, hijo de Moises y de Fidela , con domicilio en Pg. DIRECCION000 , NUM008 - NUM009 NUM009 (Barcelona) y con DNI núm. NUM010 , y una vez concluso lo remitió a la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 26 de febrero de 2013 dictó Sentencia núm. 260/13 la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de la Acusación Particular D. Agapito , D. Eduardo y D. Jorge , y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRMERO.- ANTECEDENTES DE HECHO. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS. - Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional hemos de suprimir del fallo de la sentencia recurrida la condena en costas procesales de la acusación particular por temeridad manifiesta, manteniendo los demás extremos en su integridad.

FALLO

Que suprimimos del fallo de la sentencia recurrida la condena en costas procesales de la acusación particular por temeridad manifiesta, manteniendo los demás extremos en su integridad, y declarando las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.