ATS, 3 de Junio de 2014
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2014:4771A |
| Número de Recurso | 2292/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil catorce.
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- La representación procesal de D. Evelio presentó el día 18 de septiembre de 2013 escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 12 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), en el rollo apelación nº 191/2012 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 730/2010 del Juzgado de primera instancia nº 5 de Málaga.
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- Mediante diligencia de ordenación de 7 de octubre de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes el día 10 de octubre de 2013.
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- La procuradora Dª. Pilar Gema Pinto Campos, fue designada por el turno de oficio para representar a D. Evelio , mediante comunicación de 22 de enero de 2013, en calidad de recurrente, mientras que la procuradora Dª. María Teresa Vidal Bodi, fue designada por el turno de oficio para representar a Dª. Emma , mediante comunicación de 4 de febrero de 2014, en concepto de parte recurrida .
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- Por providencia de fecha 18 de marzo de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 3 de abril de 2014 la parte recurrida muestra su conformidad a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos deben ser inadmitidos, mientras que la parte recurrente no ha efectuado alegación alguna. El Ministerio Fiscal por informe de 7 de mayo de 2014, se muestra conforme con la inadmisión del recurso.
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- Por la parte recurrente no ha constituido el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, al gozar del beneficio de justicia gratuita.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan.
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- Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio de divorcio que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su materia, de forma que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El recurso de casación se articula en dos motivos: a) el primero alega la infracción de los arts. 92.5 , 6 , 7 , 8 y 9 del Código Civil , art. 348 LEC , arts. 92.8 CC , relativo a la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal para acordar la guarda compartida. Considera el recurrente que la sentencia desconoce, no solo la declaración de inconstitucionalidad de la exigencia de informe favorable del Ministerio Fiscal, sino la propia jurisprudencia de esta Sala, contemplada en las SSTS de 19 de julio de 2013 y 29 de abril de 2013 , que establecen que la custodia compartida debe acordarse de manera prevalente, en atención al interes del menor que debe guiar la decisión, debiendo salvaguardar la relación con ambos progenitores, siempre que no sea perjudicial al menor; y b) infracción de los arts. 39.1 CE , 146 y 147 CC y art. 218.2 LEC . Denuncia la recurrente que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta ni ha valorado convenientemente la situación de desempleo del padre a la hora de fijar la cuantía de los alimentos. Se alega interes casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales, citando las SSAP de Murcia de 29 de diciembre de 2011 y de Albacete (sección 1ª) de 12 de febrero de 2013 .
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- El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) e inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ). Esto es así por cuanto: a) la parte recurrente no indica de manera clara y precisa en el encabezamiento del motivo en que se articula el recurso cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se declare infringida, debiendo acudir al cuerpo del recurso para poder deducirlo, lo que de por sí supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011; b) en relación con el interes casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interes casacional por no quedar justificada la concurrencia de contradicción jurisprudencial entre audiencias, al no identificar dos sentencias de una misma audiencia provincial o de una misma sección de la misma audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos sentencias de diferente audiencia o sección, limitándose a señalar, como opuestas a la recurrida las SSAP de Murcia de 29 de diciembre de 2011 y de Albacete (sección 1ª) de 12 de febrero de 2013 ; c) el recurso, en relación con la infracción del art. 91 CC y la petición de guarda compartida, fundando el interes casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala citando las SSTS de 19 de julio de 2013 y 29 de abril de 2013 , incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interes casacional alegado, ya que el recurrente además de mezclar en su argumentación cuestiones sustantivas y procesales, en relación con la valoración o no de la prueba pericial psicológica, y porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas concretas del caso enjuiciado y porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la sentencia recurrida declara probados. El recurso se basa en el hecho de entender que la sentencia recurrida se equivoca al no establecer la custodia compartida, atendiendo al prevalente interes del menor, basándose en la inexistencia de informe favorable del Ministerio Fiscal, requisito que ha sido declarado inconstitucional. Este planteamiento obvia la ratio decidendi y la valoración probatoria de la sentencia recurrida que concluye que la mejor forma de velar por el interes y bienestar de la menor, es fijar su guarda y custodia a favor de la madre, en atención a las particulares circunstancias que concurren, no solo por la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal, sino por la ausencia de petición conjunta de los progenitores y por el resultado que vierte el informe psicológico propuesto por ambos litigantes y que desaconseja la custodia compartida, a la vista de la entrevista con la menor y los progenitores. Por todo ello, mal puede entenderse vulnerada la jurisprudencia citada ya que la misma es aplicada al caso, dada la base fáctica y las circunstancias particulares concurrentes, que resulta obviada por la parte recurrente, que configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que no es infringida, por lo que el interes casacional alegado no concurre.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Evelio contra la sentencia dictada con fecha 12 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), en el rollo apelación nº 191/2012 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 730/2010 del Juzgado de primera instancia nº 5 de Málaga.
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) DECLARAR FIRME dicha resolución.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
