ATS, 27 de Mayo de 2014

PonenteSEBASTIAN SASTRE PAPIOL
ECLIES:TS:2014:4705A
Número de Recurso2355/2013
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución27 de Mayo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil catorce.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de D. Fructuoso presentó el día 28 de diciembre de 2012 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 21 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª), en el rollo de apelación nº 1164/2012 , dimanante de los autos de modificación de medidas número 514/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Majadahonda.

  2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 1 de octubre de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal con fechas 7 y 8 de octubre de 2013.

  3. - El procurador D. Marcelino Bartolome Garretas, en nombre y representación de D. Fructuoso , presentó escrito ante esta Sala con fecha 5 de noviembre de 2013 personándose en calidad de recurrente. El Ministerio Fiscal es interviniente.

  4. - Por Providencia de fecha 25 de marzo de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

  5. - Mediante escrito presentado el día 5 de mayo de 2014 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 28 de abril de 2014 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión.

  6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Sebastian Sastre Papiol, a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio de modificación de medidas en el que el esposo demandante solicita la modificación de las medidas en relación con la guarda y custodia pidiendo el establecimiento de una guarda y custodia compartida o, en su caso, se establezca una ampliación del régimen de visitas respecto del progenitor no custodio. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

  2. - El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en un motivo único, en cuyo encabezamiento se citan como preceptos legales infringidos los arts. 90 , 91 , 94.1 , 160 y 161 del Código Civil , en concordancia con el art. 92 del Código Civil , así como la vulneración del art. 775 de la LEC y del artículo 24 de la CE . Ya en el cuerpo del motivo se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuyo fin cita las Sentencias de esta Sala de fechas 25 de mayo de 2012 , 7 de julio de 2011 , 8 de octubre de 2009 y 13 de julio de 2012 , relativas a la guarda y custodia compartida así como a la ampliación del régimen de visitas respecto del padre no custodio y los criterios a tener en cuenta para su establecimiento. Argumenta la parte recurrente que habiéndose producido una alteración sustancial de las circunstancias tal hecho aconseja ampliar el régimen de visitas del padre no custodio para proteger el interés del menor.

    Igualmente se interpone recurso extraordinario por infracción procesal articulado en dos motivos. El motivo primero, al amparo del art. 469.1, ordinal 2º, de la LEC , se alega la infracción de los artículos 209 y 218 de la LEC , así como de los arts. 24 y 120.3 de la CE , denunciando la incongruencia de la sentencia recurrida. Por último, en el motivo segundo, al amparo del art. 469.1, ordinal 2º, de la LEC, se alega la infracción de 24 y 120.3 de la CE , denunciando la falta de motivación de la sentencia recurrida.

  3. - Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras el trámite de puesta de manifiesto, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones: a) porque incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala. La parte recurrente si bien se especifica en el encabezamiento las infracciones legales que considera infringidas, en el mismo no hace referencia alguna a la modalidad de interés casacional en que se fundamenta, siendo necesario entrar en el cuerpo del motivo para conocer cual es esa modalidad y la jurisprudencia que se estima infringida con la consecuencia de que no se establece con la precisión propia de un recurso extraordinario como el presente cual es la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala; b) por falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de norma sustantiva ( art. 483.2.2º, en relación con los arts. 481.1 y 487.3 de la LEC ). Alegados como infringidos los artículos 775 de la LEC y 24 de la CE dichos preceptos tienen una naturaleza claramente procesal excediendo del ámbito del recurso de casación al quedar reservado este último a cuestiones sustantivas; y c) por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ). La recurrente a lo largo del recurso parte del hecho de que existe una alteración de circunstancias que justifica una ampliación del régimen de visitas. La resolución recurrida, tras la valoración de la prueba, concluye que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación de las medidas en su día adoptadas. A tales efectos indica que no se ha acreditado la concurrencia de acontecimiento nuevo, futuro, imprevisible y de notoria significación que suponga alteración de las circunstancias en su día tenidas en cuenta para adoptar las medidas cuya modificación ahora se pretende. A la vista de lo expuesto el recurrente proyecta la existencia de interés casacional sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración probatoria, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente.

  4. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .

  5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

  6. - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

  7. - Asimismo, ante la incomparecencia de la parte recurrida ante esta Sala procede que la notificación de la presente resolución se lleve a cabo a la misma por la Audiencia Provincial a través del Procurador que ostente su representación en el rollo de apelación.

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Fructuoso contra la Sentencia dictada, con fecha 21 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª), en el rollo de apelación nº 1164/2012 , dimanante de los autos de modificación de medidas número 514/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Majadahonda.

  2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia

  3. ) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida no comparecida , llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal únicamente a la parte recurrente comparecida ante esta Sala. así como al Ministerio Fiscal.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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