STS, 5 de Mayo de 2014

Ponente:MANUEL MARTIN TIMON
Número de Recurso:2441/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución: 5 de Mayo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

TASAS. La Administración considera los enormes perjuicios que se ocasionarían a la CMT que no posee liquidez suficiente para afrontar las ejecuciones provisionales de las sentencias recurridas Y que se mencionan en su escrito. Hay que determinar si la situación que se crea con la ejecución provisional consistente en el pago de cantidad líquida es irreversible o genera un perjuicio de difícil reparación. La parte actora considera que sería suficiente la presentación de garantía para paliar esos hipotéticos perjuicios y en este caso el Tribunal considera que tales perjuicios, garantizados debidamente, son totalmente reparables pues las alegaciones en torno a la insuficiencia de ingresos para hacer frente a ese pago u otros similares siempre son susceptibles de solución administrativa. En este caso, por tanto, no concurren intereses en conflicto, sería la entrega de la cantidad que el recurrente abonó en concepto de Tasa General de Operadores 2006 y que garantizada la ejecución provisional, si la sentencia fuese revocada la CMT sería resarcida mediante el pago de la Tasa o la ejecución de esas garantías. Una sentencia estimatoria de la casación dictada por el Tribunal Supremo supondría la devolución de las cantidades percibidas el recurrente cuanto menos. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación número 2441/13, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , contra el Auto de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, de 10 de junio de 2013 , por el que se desestimó el recurso de reposición deducido contra el de 26 de abril anterior, que estimó la petición de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A., acordando la ejecución provisional de la sentencia dictada por la Sala, con fecha 19 de noviembre de 2012, en el recurso contencioso-administrativo nº 357/2010.

Ha sido parte recurrida y se ha opuesto al recurso interpuesto, TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U ., representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El recurso contencioso-administrativo número 357/2010, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Séptima), a instancia de la entidad TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 24 marzo 2010 en materia de Tasa General de Operadores (T-6), ejercicio 2006, finalizó con sentencia, de fecha 19 de noviembre de 2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 357/2010 interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y orueta, en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. , contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 24 de marzo de 2010 (R.G. 2309/09), la cual la cual anulamos, así como la liquidación practicada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por la Tasa General de Operadores en cuantía de 10.438.887,73 euros, por el ejercicio del año 2006, con devolución de dicho importe, si ha sido abonado, así como el correspondiente interés de demora hasta la fecha de la completa devolución. Sin hacer expresa condena en costas."

La fundamentación jurídica del fallo es la siguiente:

PRIMERO: La parte recurrente impugna la resolución del TEAC de fecha 24 marzo 2010 que tiene su base en los hechos siguientes: La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones notificó el 10 mayo 2007 a la entidad Telefónica de España SA liquidación por la Tasa General de Operadores (T-6), ejercicio 2006, exp. 2003/1342, nº liquidación 6070510087, e importe de 10.438.887'73€. Contra esta liquidación se interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAC que en fecha 24 marzo 2010 desestima la misma. Contra esta resolución se interpone recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO: La parte actora en su demanda combate la liquidación de la Tasa General de Operadores 2006. Suscitó en la demanda la suspensión ante la Cuestión Prejudicial Europea planteada por el TS ante el TGUE . Alega la vulneración del principio de legalidad ya que uno de los elementos del tributo, el hecho imponible, no está determinado con la suficiente claridad y precisión. Falta de adecuación entre la determinación de la base imponible de la tasa y el carácter de tasa de prestación de servicios o realización de actividades, propio de la tasa general de operadores. Y suplica que se tenga por formalizada la demanda interpuesta, y previos los trámites preceptivos: a) Se acuerde mediante auto la suspensión del procedimiento alzándose cuando se tenga conocimiento de la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el TS ante el TGUE. b) Subsidiariamente, en cuanto al fondo: Se dicte sentencia con revocación de la resolución impugnada por ser contraria a derecho y se anule y se deje sin efecto alguno la resolución del TEAC de fecha 24 marzo 2010, así como la liquidación practicada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por la Tasa General de Operadores ejercicio 2006, cuantía 10.438.887'73€, con devolución de dicho importe al haber sido abonado, así como el correspondiente interés de demora hasta la fecha completa de devolución. c) Se solicitó el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad al TC en base al art. 163 CE y art. 35 LOTC .

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a la estimación de la misma, solicitando la confirmación del acto recurrido, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO: El Abogado del Estado manifiesta que con fecha 21 julio 2011 el TJUE ha resuelto la cuestión prejudicial planteada por el TS en el seno del recurso de casación nº 5033/2004 referente a las liquidaciones de la antigua Tasa por Autorizaciones Generales y Licencias Individuales, en relación con la posible existencia o no de una vulneración de la normativa comunitaria por parte de la regulación nacional de la antigua Tasa por Autorizaciones Generales y Licencias Individuales al establecer dicha tasa como un porcentaje de los ingresos brutos de explotación. El TJUE ha validado el sistema español de cálculo de los cánones que se imponen a los titulares de autorizaciones generales y licencias individuales siempre que el total de los ingresos no exceda del total de los gastos. El TS como consecuencia de la citada sentencia, los días 9, 15, 16 y 22 febrero 2012, entre otras, ha estimado los diferentes recursos de casación interpuestos por la entidad Telefónica de España SAU contra las liquidaciones del canon concesional y la tasa de autorizaciones generales y licencias individuales correspondientes a 1999 a 2005 sobre la base de entender que la CMT no había acreditado la equivalencia entre el importe de los ingresos y de los gastos. Señala el Abogado del Estado que ello introduce una cuestión nueva que es la relativa a la correlación entre los ingresos y gastos del organismo demandado. Por ello el Abogado del Estado señala que al amparo del art. 270 LEC solicita que sean admitidas como pruebas las sentencias del TJUE, del TS, y la documental emitida por la CMT que acredita esa correlación entre ingresos y gastos. Señala, por otro lado, que en relación a esta prueba de correlación entre ingresos y gastos, al ser un hecho nuevo de los previstos en el art. 286.1 LEC , procedería una diligencia final al amparo del art. 435.1.3º LEC para la admisión de esta prueba.

Por su parte, la demandante Telefónica España SAU, respecto del escrito presentado por el Abogado del Estado en cuanto a la aportación documental, manifiesta que con arreglo al art. 270.1 LEC , tras la demanda y la contestación a la demanda solo procede la admisión de prueba cuando concurren ciertos supuestos. Y en el caso presente señala que no existe posibilidad de aportación de cualquier documento, instrumento, medio, informe o dictamen que fueran decisivas para la resolución del pleito. El documento en cuestión se trata de un informe explicativo de los ingresos y gastos de la CMT en el ejercicio correspondiente, sin firma que acredite su veracidad y algunos otros documentos en los que supuestamente se apoya el informe, todos ellos extemporáneos. Además no reúne los requisitos que se le deben exigir a un documentos al no constar ni una firma. Conforme a la sentencia del JUE y las sentencias del TS la tasa en cuestión solo puede cubrir los gastos correspondientes a las actividades de expedición, la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general aplicable, lo que excluye gastos que abarquen otras tareas. Señala que en este caso, la CMT no ha acreditado en las actuaciones que los ingresos procedentes de la exacción de la tasa controvertida guarden relación y equilibrio con los gastos de esas actividades mencionadas. Además esas sentencias no suponen un hecho nuevo, no modifican los términos del debate, y declaran la ilegalidad de los actos recurridos por incumplimiento de la Ley. ( art. 49 Ley 32/2003 , que es trasposición de la Directiva 2002/20/C, art,. 12 ). Los hechos a los que va dirigida la prueba son hechos anteriores, no son novedosos, y resultaban conocidos con anterioridad al inicio del litigio, por lo que no son un hecho nuevo

La pretensión del Abogado del Estado de ampliación de la prueba que considera determinante para dar por probada la conformidad a derecho de la liquidación de la Tasa General de Operadores 2008 girada a la actora consiste, de un lado en sentencias de 21 julio 2011 del TJUE y diferentes sentencias del TS de 9 febrero, 8 febrero, 16 febrero, 22 febrero 2012, y de otro lado, en consonancia con el contenido de las citadas sentencias, en la aportación de un informe explicativo de los ingresos de fecha 2 abril 2012 , memoria de actividades 2008, y BOE de 6 agosto 2009 en el que se publica la resolución de 17 julio 2009 de la Presidencia d la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por las que se publican las cuentas anuales del ejercicio 2008. Entendiendo el Abogado del Estado que esta documentación es novedosa por tratarse de sentencias de fecha posterior a la demanda y contestación a la demanda, y su contenido redirige la cuestión litigiosa, de ahí que sea necesaria la aportación de esa otra documentación complementaria.

Como antecedente señalar que en el presente recurso contencioso administrativo la pretensión del actor es la nulidad de la liquidación de la Tasa General de Operadores 2006 considerando la recurrente que el importe de la misma no puede exceder del coste del servicio prestado o de la actividad realizada conforme al art. 49 b) ley 32/2003 dicha tas "tendrá como finalidad los que ocasionen la gestión, control, y ejecución del régimen establecido en esta ley".

El Abogado del Estado entiende acreditada la conformidad a derecho de la tasa con la documental aportada y ya fuera del periodo de prueba, considera que la sentencia del TJUE y las sentencias del TS que se aportan produjeron un cambio o una modificación trascendental a la hora de acreditar la liquidación por lo que se debe de habilitar una nueva fase procesal, vía especialmente diligencia final, para acreditar la correlación entre la tasa y los gastos.

Nuestro sistema normativo comprende:

El artículo 270.1 de la LEC que dispone que el Tribunal después de la demanda y contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, solo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en algunos de los casos siguientes (...) ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación, o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales".

El art. 426.4 LEC , que establece que"(si) después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia".

De este sistema normativo se sigue que la LEC pretende que las partes tengan y hayan podido examinar las pruebas en que las partes funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el recurso contencioso administrativo que exige que las cuestiones litigiosas queden fijadas en los escritos de demanda y de contestación, cuestiones sobre las que debe versar la prueba que a posteriori debe ser valorada por el Tribunal.

El art. 24.2 CE , que se refiere a la utilización de los medios de prueba «pertinentes», no ampara un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, y en el momento que consideren preciso, sino que atribuye un espacio temporal dentro del proceso para su proposición y la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi.

Desde luego lo que prevalece es la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC ), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión", y para el Abogado del Estado las sentencias que se aportan redirigen el objeto del proceso. Pero no es así, el objeto del proceso es siempre el mismo: la nulidad de la liquidación de la Tasa General de Operadores 2006 girada a la actora por lo que la prueba que se aporta, a excepción de la de carácter jurisprudencial, es una prueba aportada en un momento extemporáneo puesto que dado que se refiere al ejercicio 2006, que es el que se discute se debió de aportar con el escrito de contestación, y a este escrito no se acompañó prueba alguna ni se propuso prueba alguna.

Así aportada la prueba ciertamente no es admisible por presentarse fuera de plazo, pues no cabe duda de que los documentos que se acompañaban para acreditar los hechos tan solo eran las liquidaciones. Los demás documentos traídos fuera del periodo probatorio son: Certificado de la CMT referente a los ingresos obtenidos la CMT durante el ejercicio 2006 y gastos soportados, Informe anual de la CMT de 2006, BOE del 9 noviembre 2007 que publica la Resolución de la CMT de 18 octubre 2007que publica las cuentas anuales del ejercicio 2006. Por lo que deben calificarse como documentos presentados o aportados fuera del momento oportuno, con ellos se trata de acreditar la correlación entre la tasa y los gastos soportados, en concreto los gastos sobre las actividades que se mencionan y por tanto determinante para dar por probados esa correlación, pero se debieron de aportar en el momento procesal previsto para ello.

CUARTO: En cuanto al fondo de la cuestión suscitada, debemos estar a las resoluciones del TS de fechas mencionadas, y en concreto establecen de manera textual, por todas la sentencia del TS 22 febrero 2012:

" SEGUNDO .- Esta Sala, y resolviendo problema sustancialmente idéntico al ahora planteado ha declarado, en su sentencia de 15 de febrero de 2012 recaída en el Recurso de Casación número 5033/2004, lo siguiente: "F. J. Cuarto.- La resolución de los dos primeros motivos debe partir necesariamente de la circunstancia de que la cuantificación de la tasa estatal y el devengo se encuentra previsto en una norma con rango de ley. Este rango legal, en principio, impide controlar a la Jurisdicción Contencioso Administrativa el contenido de dicho precepto, no siendo posible, por tanto declarar la nulidad de las liquidaciones practicadas a su amparo, en cuanto supongan aplicación de dicha ley.

Así lo puso de manifiesto la Sala en un supuesto similar en su sentencia de 14 de febrero de 2004 (R. Cas. en Interés de Ley 41/03 ), y ha reiterado la doctrina en las sentencias de 20 de febrero de 2009 .

No obstante, es cierto que debe acudir al Tribunal Constitucional si esta Sala considerara que el artículo 71 de la ley aplicado es contrario a la Constitución , planteando la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.

En esta situación, habiéndose invocado también la infracción de la Directiva Comunitaria 97/13 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de abril de 1997, procede invertir el examen de los motivos, máxime cuando la Sala decidió plantear cuestión prejudicial, no aceptando la objeción aducida por el Abogado del Estado de que se trataba de una cuestión nueva la concordancia de la normativa estatal con la comunitaria.

En efecto no cabe duda que en la instancia, en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez no puede dejar de aplicar una norma comunitaria válida y vigente con el argumento de que no ha sido alegada, porque el principio iura novit curia opera también en este ámbito ( sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 1995, Peterbroeck, asunto C-312/93 , y Van Schijndel y Van Veen, asuntos acumulados C-430/93 y C-432/93; de 27 de junio de 2000 , Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, asuntos acumulados C-40/98 y C-244/98, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, asunto C-473/00). Conforme a esta Jurisprudencia, opera un principio general de aplicabilidad de oficio del derecho comunitario, siempre que el ordenamiento jurídico-procesal interno permita invocar, asimismo de oficio, una norma imperativa interna, debiendo significarse que en nuestro orden jurisdiccional, si el Juez estima que no se ha planteado la cuestión en forma debida, puede hacerlo, oyendo a las partes previamente ( artículos 33, 2 y 65-2 de la ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción).

Esta misma conclusión debe aplicarse en sede casacional, si el recurrente invoca como infringida una norma de derecho interno que es transposición de una Directiva comunitaria. Si ello es así, nada impide que como motivo de casación pueda invocarse la vulneración de la norma comunitaria, lo que puede llevar al planteamiento de la pertinente cuestión prejudicial salvo que estemos ante la doctrina del acto claro, en cuyo caso se atribuye exclusivamente al órgano jurisdiccional la misión de apreciar si la correcta aplicación del Derecho comunitario es tan evidente que no deja lugar a ninguna duda razonable y, en consecuencia, decidir no plantear al Tribunal de Justicia una cuestión de interpretación del Derecho Comunitario que se haya suscitado ante él ( por todas, sentencia Cilfit y otros, asunto 283/81, de 6 de octubre de 1982 ).

F. J. Quinto.- Pues bien, en estos momentos, debemos partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de julio de 2011 que, en lo que ahora interesa, se pronunció en los siguientes términos:

18 Como se desprende de sus considerandos primero y tercero a quinto , la Directiva 97/13 forma parte de las medidas encaminadas a conseguir una liberalización completa de los servicios e infraestructuras de telecomunicaciones. A estos efectos, ha establecido un marco común para los regímenes de autorizaciones, destinado a facilitar significativamente la entrada de nuevos operadores en el mercado. Dicho marco comprende, por una parte, normas relativas a los procedimientos de concesión de autorizaciones y al contenido de éstas y, por otra, normas relativas a la naturaleza, e incluso a la magnitud, de las cargas pecuniarias relacionadas con dichos procedimientos que los Estados miembros pueden imponer a las empresas en el sector de los servicios de telecomunicaciones ( sentencias de 18 de septiembre de 2003 , Albacom e Infostrada , C-292/01 y C-293/01 , Rec. p. I-9449, apartados 35 y 36, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España , C-85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 20)

19 El marco común que la Directiva 97/13 pretende instaurar carecería de eficacia si los Estados miembros pudieran determinar libremente las cargas fiscales que deben soportar las empresas del sector. Así pues, los Estados miembros no pueden percibir, en relación con los procedimientos de autorización, cánones ni gravámenes distintos de los previstos en la Directiva 97/13 ( sentencia de 18 de julio de 2006, Nuova società di telecomunicazioni, C-339/04 , Rec. p. I-6917, apartado 35, y Telefónica Móviles España, antes citada, apartado 21).

20 Como se precisa en el duodécimo considerando de la Directiva 97/13 , dichas cargas deben basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y transparentes. Por otra parte, no deben ser de tal naturaleza que se opongan al objetivo de liberalización completa del mercado, que implica una total apertura del mismo a la competencia (sentencias, antes citadas, Albacom e Infostrada, apartado 37, y Telefónica Móviles España, apartado 22).

21 Por lo que respecta, más concretamente, a las tasas impuestas por los Estados miembros a las empresas titulares de autorizaciones generales, el artículo 6 de la Directiva 97/13 prevé que, sin perjuicio de la contribución financiera a la prestación del servicio universal, tendrán por único objetivo cubrir los gastos administrativos relacionados con los procedimientos de autorización general.

22 Se desprende del tenor de dicho artículo que estas tasas sólo pueden cubrir los gastos correspondientes a cuatro actividades administrativas: la expedición, la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general aplicable.

23 Si bien tales tasas pueden cubrir los denominados gastos administrativos «generales», éstos han de estar exclusivamente relacionados con las cuatro actividades mencionadas en el apartado anterior, lo que excluye que las tasas abarquen gastos correspondientes a otras tareas, como la actividad general de vigilancia de la autoridad nacional de reglamentación y, en particular, el control de los eventuales abusos de posición dominante. Este tipo de control excede del trabajo que estrictamente genera la ejecución de autorizaciones generales (véase, por analogía, en lo que atañe a las tasas impuestas en virtud del artículo 11 de la Directiva 97/13 , la sentencia de 19 de septiembre de 2006, i-21 Germany y Arcor, C-392/04 y C-422/04, Rec. p. I-8559, apartados 32, 34 y 35).

24 Además, las tasas impuestas a las empresas por los procedimientos de autorización general deben, conforme a los propios términos del artículo 6 de la Directiva 97/13 , publicarse de manera adecuada y suficientemente detallada, a fin de facilitar el acceso a la información.

25 Sin embargo, el artículo 6 de la Directiva 97/13 no prevé ni un método específico para la determinación del importe de la tasa ni las modalidades para su percepción.

26 De lo que antecede se desprende que los Estados miembros pueden imponer a los titulares de autorizaciones generales una tasa como la controvertida en el litigio principal para sufragar las actividades de la autoridad nacional competente en materia de gestión del sistema de autorización general cuando su importe se determine en función de criterios objetivos, no discriminatorios y transparentes.

27 Resulta también de lo anteriormente expuesto que esta tasa sólo puede cubrir los costes resultantes de las actividades administrativas a que se refiere el apartado 22 de la presente sentencia. De este modo, el total de los ingresos obtenidos por los Estados miembros en virtud de la tasa de que se trata no puede exceder del total de los costes correspondientes a estas actividades administrativas, extremo que debe comprobar el órgano jurisdiccional remitente.

28 No obstante, en contra de lo que afirma Telefónica en las observaciones escritas que ha presentado ante el Tribunal de Justicia, la Directiva 97/13 no puede interpretarse en el sentido de que debe haber plena correlación entre el importe de la tasa impuesta al operador sujeto a ella y los gastos en que haya incurrido efectivamente la autoridad nacional competente en relación con este operador durante un período determinado, dado que ninguna disposición de la Directiva 97/13 exige esta correlación.

31 En lo que atañe a la cuestión de si los Estados miembros pueden determinar, como es el caso de la normativa controvertida en el litigio principal, el importe de esta tasa sobre la base de los ingresos brutos de explotación de los sujetos pasivos, debe considerarse que, como señalan los Gobiernos español y portugués y la Comisión en las observaciones escritas que han presentado ante el Tribunal de Justicia, se trata de un criterio objetivo, transparente y no discriminatorio. Por otro lado, este criterio de determinación, como ha indicado la Comisión en la vista, no deja de estar relacionado con los costes en que incurre la autoridad nacional competente.

32 Por consiguiente, la Directiva 97/13 no se opone a que los Estados miembros determinen el importe de una tasa con arreglo al artículo 6 de esta misma Directiva sobre la base de los ingresos brutos de explotación de los sujetos pasivos.

33 Esta interpretación resulta, además, confirmada por el trigésimo primer considerando de la Directiva autorización, en virtud del cual el volumen de negocios puede constituir un criterio justo, sencillo y transparente de asignación de dicha tasa entre los titulares de autorizaciones generales.

34 En lo que atañe a la cuestión de si los Estados miembros pueden imponer a los titulares de autorizaciones generales el pago de una tasa de carácter anual destinada a sufragar los gastos administrativos, procede señalar que puede exigírseles el pago de una tasa que cubra, además de los gastos de expedición de la autorización general, los gastos administrativos que ocasionen la gestión, el control y la ejecución de la autorización durante el período de validez de ésta. Se trata de gastos relativos a actividades que, por lo general, se ejercen de manera continuada después de la concesión de una autorización general. Por este motivo, el artículo 6 de la Directiva 97/13 no se opone a que se imponga, de manera periódica, a los titulares de autorizaciones generales una tasa destinada a sufragar los gastos administrativos relacionados con los procedimientos de autorización general, como la tasa anual controvertida en el asunto principal.

35 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 6 de la Directiva 97/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que impone a los titulares de una autorización general una tasa que se calcula con periodicidad anual sobre la base de los ingresos brutos de explotación de los operadores sujetos a ella y que se destina a sufragar los gastos administrativos relacionados con los procedimientos de expedición, gestión, control y ejecución de dichas autorizaciones, siempre que el total de los ingresos obtenidos por el Estado miembro en virtud de dicha tasa no exceda del total de los gastos administrativos mencionados, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente

A la vista del pronunciamiento dictado por el Tribunal de Justicia, desde la perspectiva del Derecho Comunitario, ningún reparo cabe hacer en principio a la imposición de una tasa que se calcula con periodicidad anual sobre la base de los ingresos brutos de explotación de los operadores, como así determinaba el artículo 71 de la ley de 24 de abril de 1998 , pero esta tasa sólo puede cubrir los gastos correspondientes a las actividades de expedición, la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general aplicable, lo que excluye que abarquen gastos correspondientes a otras tareas como la actividad general de vigilancia, extremo que, según señala el Tribunal de Justicia, debe comprobar el órgano jurisdiccional interno.

Por otra parte, conviene recordar que asimismo declara, no aceptando las observaciones escritas presentadas por Telefónica, que la Directiva 97/13 no puede interpretarse en el sentido de que debe haber plena correlación entre el importe de la tasa impuesta al operador sujeto a ella y los gastos en que haya incurrido efectivamente la autoridad nacional competente en relación con este operador durante un periodo determinado, al no exigir esta correlación ninguna disposición de la Directiva."".

La citada sentencia del TS concluye que : "CUARTO .- Este modo de proceder, al no aportar los datos exigidos con las especificaciones solicitadas, ni razonar los motivos de su omisión, impide la labor de este Tribunal de comprobar si la tasa se ajustó a los parámetros obligados según el Derecho Comunitario de acuerdo con la interpretación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de julio de 2011 , máxime cuando la gestión de la tasa controvertida debe observar el principio de transparencia asimismo exigido en la Directiva, todo lo cual comporta la necesidad de estimar el Recurso Contencioso- Administrativo con anulación de la liquidación, objeto del presente Recurso de Casación, al no haber acreditado la CMT en las actuaciones que los ingresos procedentes de la exacción de la tasa controvertida guardan relación y equilibrio con los gastos inherentes a las actividades relacionadas con la expedición, gestión, control y ejecución de las autorizaciones generales y las licencias individuales, sin que proceda hacer imposición de costas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las causadas en la casación".

Esta sentencia, y todas aquellas a las que no hemos referido destacan que es necesario valorar la prueba practicada en tiempo y forma en las actuaciones. En este caso se cuenta con la Memoria Económica del Anteproyecto de LGTel. Un informe pericial para acreditar si el coste calculado por la prestación del servicio para la expedición y control del aprovechamiento de las Licencias Individuales y las Autorizaciones Generales resulta ajustado y procedente desde el punto de vista del Análisis Económico Financiero y está justificada la cuantía de la tasa propuesta para sufragar dicho coste, e informes periciales anteriores a la liquidación de la tasa que nos ocupa. La CMT remitió igualmente certificación referente al ejercicio 2006.

En esta certificación se fijan los gastos de funcionamiento de los servicios y prestaciones sociales: 20.915.943'88€. Pérdidas y gastos extraordinarios: 13.040.451'17€. TOTAL: 33.956.395'05€.

Señala que los ingresos presupuestados por la Tasa General de Operadores para el ejercicio 2006 fueron 24.900.000€. Y los gastos presupuestados por la Tasa General de Operadores para el ejercicio 2006 fueron 30.313.000€

Con la documentación existente en el presente recurso, y en atención a la jurisprudencia del TS señalada hay que concluir afirmando que no está acreditada la equivalencia entre los gastos derivados de las actividades de la CMT relacionados con la gestión, control y ejecución del régimen establecido en la LGTel y los ingresos procedentes de la exacción de la tasa por esas mismas actividades. No parece que exista un cálculo específico, concreto, detallado de los gastos soportados por la gestión, control y ejecución del régimen de la autorización general. La CMT aporta un documento general de ingresos y gastos pero sin detalle, sin concreción, por lo que no está acreditada la correlación que debe existir con los gastos concretos de la gestión, control y ejecución del régimen de la autorización.

Por todo lo expuesto, procede estimar el presente recurso contencioso administrativo, sin expresa condena en costas."

SEGUNDO

Como la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. solicitara la ejecución provisional de la sentencia dictada, el Auto de la Sala de instancia, de fecha 26 de abril de 2013, estimó la solicitud formulada, con base en la siguiente fundamentación jurídica:

"PRIMERO.- La entidad TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. solicitó, al amparo del artículo 91 LJCA , la ejecución provisional de la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2012, cuya parte dispositiva es la siguiente:

El Abogado del Estado entendió que no era posible esa ejecución provisional por cuanto ello implicaba una nueva liquidación de la tasa por parte de la CMT del ejercicio 2006 y subsidiariamente manifiesta que la CMT tendría problemas de tesorería si tiene que afrontar la cantidad reclamada por el recurrente de 10.438.877,73€, por lo que habría que proceder a un aplazamiento provisional de esa cantidad reconocida en sentencia hasta el cobro de la nueva Tasa General de Operadores. A esta petición subsidiaria se opuso la entidad Telefónica de España,S.A.

SEGUNDO: La regla general contenida en el artículo 91 de la Ley 29/1998 es la ejecución provisional de la sentencia. El citado arto 91 dispone: "La preparación del recurso de casación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida. Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar la ejecución provisional. Cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía para responder de aquéllos. No podrá llevarse a efecto la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos". 2." La constitución de la caución se ajustará a lo establecido en el artículo 133.2 ".

De acuerdo al artículo 91 de la LJCA los requisitos esenciales de la ejecución provisional son: 1) el impulso de parte, 2) la constitución de fianza o aval bancario suficiente, y 3) el límite de la discrecionalidad del Tribunal de instancia en los supuestos de sentencias cuyo objeto no sea el pago de cantidad líquida o liquidable por simples operaciones aritméticas, en que únicamente podrá accederse a la ejecución provisional cuando se estime que el perjuicio que pudiera irrogarse con la ejecución no sería reparable. La inobservancia de alguno de los citados requisitos viciaría la ejecución provisional que sólo puede declararse respecto de las sentencias que no hayan alcanzado firmeza cuando en las mismas se condene al pago de una cantidad líquida o cuya liquidación pueda efectuarse por simples operaciones aritméticas.

Las sentencias del TS de 19-01-2011 , 12-11-2011 Y 21-12-2011 dicen que: "La ejecución provisional de la sentencia al ser, como de su propia definición o denominación se infiere, una ejecución anticipada de la sentencia no firme, su operatividad y eficacia queda condicionada al tiempo que media entre la fecha en que se acuerda por el Tribunal "a quo" la adopción de esta medida excepcional hasta que por el Tribunal "ad quem" se resuelva definitivamente el correspondiente recurso de casación, o en su caso, de apelación. Por tal razón el arto 91.1. LJCA exige a la parte favorecida por la sentencia que insta la ejecución provisión que preste caución o garantía que a juicio del Tribunal sea suficiente para evitar o paliar los perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución provisional, en el supuesto de que la sentencia fuera revocada. Lo que se pretende con la ejecución provisional es garantizar la ejecución de una sentencia que todavía no es firme".

TERCERO: El Abogado del Estado considera que no es posible la ejecución provisional porque procedería practicar una nueva liquidación de la Tasa General de Operadores. Pero no es el caso. El fallo de la sentencia es un fallo anulatorio e impeditivo de efectuar una nueva liquidación de la Tasa para el ejercicio 2006 en cuanto que es el resultado del examen de la prueba practicada en el proceso, que lleva a la conclusión de que existe falta de pruebas que permitan confirmar la liquidación de la Tasa General Operadores 2006, por eso se acuerda la devolución del importe pagado por Telefónica de España. No se trata de una anulación formal de la liquidación, se trata de una anulación sobre el fondo que no puede ser sustituida por otra nueva, de ahí que sea improcedente cualquier petición de compensación de la liquidación anterior anulada, aunque abonada, con una nueva que se practique porque no se va a producir.

CUARTO: La Administración considera los enormes perjuicios que se ocasionarían a la CMT que no posee liquidez suficiente para afrontar las ejecuciones provisionales de las sentencias recurridas Y que se mencionan en su escrito. Hay que determinar si la situación que se crea con la ejecución provisional consistente en el pago de cantidad líquida es irreversible o genera un perjuicio de difícil reparación. La parte actora considera que sería suficiente la presentación de garantía para paliar esos hipotéticos perjuicios y en este caso el Tribunal considera que tales perjuicios, garantizados debidamente, son totalmente reparables pues las alegaciones en torno a la insuficiencia de ingresos para hacer frente a ese pago u otros similares siempre son susceptibles de solución administrativa. En este caso, por tanto, no concurren intereses en conflicto, sería la entrega de la cantidad que el recurrente abonó en concepto de Tasa General de Operadores 2006 y que garantizada la ejecución provisional, si la sentencia fuese revocada la CMT sería resarcida mediante el pago de la Tasa o la ejecución de esas garantías. Una sentencia estimatoria de la casación dictada por el Tribunal Supremo supondría la devolución de las cantidades percibidas el recurrente cuanto menos.

Por todo lo expuesto, procede acordar la ejecución provisional la sentencia de fecha 19 noviembre 2012, dictada en el presente recurso contencioso administrativo n° 357/2010, den ando a la CMT que proceda a devolver a TELEFONICA DE ESPAÑA SA la cantidad abonada por la Tasa General de Operadores 2006 de importe de 10.438.887,73€ más los intereses desde la fecha de abono hasta su completa devolución, previo aval o garantía a formalizar en un plazo máximo de un mes."

TERCERO

El Abogado del Estado recurrió en reposición el Auto a que se hace referencia anteriormente, pero fue desestimado por el 10 de junio de 2013 , sin perjuicio de conceder a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones un plazo de tres meses para la ejecución de la sentencia.

El Auto de la referencia tiene los siguientes razonamientos jurídicos:

SEGUNDO: En lo sustancial el Abogado del Estado, en este recurso de reposición, reitera los mismos argumentos ya expresados en su escrito oponiéndose a la ejecución provisional de la sentencia reseñada. En auto de fecha 6 junio de 2013, dictado en el recurso contencioso administrativo nº 336/2009, se dice textualmente:

"La ejecución provisional de las sentencias recurridas en casación se regula en el articulo 91 de la LJCA :

"1.La preparación del recurso de casación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida.

Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. Cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía para responder de aquéllos. No podrá llevarse a efecto la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos.

  1. La constitución de la caución se ajustará a lo establecido en el artículo 133.2 .

  2. El Juez o Tribunal denegará la ejecución provisional cuando pueda crear situaciones irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación.

  3. Cuando se tenga por preparado un recurso de casación, el Secretario judicial dejará testimonio bastante de los autos y la resolución recurrida a los efectos previstos en este artículo."

    Y se enmarca en las precisiones y la sistematización que ha hecho la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Así cabe acudir, entre otras, a las Sentencias de 1 e diciembre 2011 -recurso de casación 4115/2010- y 25 de julio de 2001 - recurso de casación 8144/2004 - de cuyo examen conjunto resulta:

    " ( ... ) Una vez dictada sentencia , ésta es obligatoria, y, como tal, ha de ser ejecutada por norma, sin ponderar entre Una vez dictada sentencia, ésta es obligatoria y, como tal, ha de ser ejecutada por norma, sin ponderar entre perjuicios en el caso de retraso de la ejecución y perjuicios en el supuesto de ejecución inmediata. Por ello, debe existir una tendencia a la ejecución, que sólo será limitada cuando resulte susceptible de causar perjuicios de difícil o imposible reparación, en relación con la situación a que puede dar lugar, a juicio del órgano judicial. Muy claro en este sentido resulta el primer apartado de los artículos 84 y 91 LJCA , ambos de idéntico tenor literal, cuando afirman que la interposición o preparación del recurso de apelación o de casación, respectivamente, "no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida". Así, los intereses que deben ponderarse serían tres: el interés del vencedor a la ejecución -si bien provisional- de lo juzgado, con el fin de obtener la ventaja reconocida en el fallo (y de evitar que la Administración vencida haga un uso fraudulento de los recursos que están en sus manos con finalidad dilatoria); el interés de la Administración -- también titular del derecho a la tutela judicial efectiva que su posición constitucional no sea irreversiblemente perturbada en el eventual caso de que la casación fuere estimada; y el interés del juez a la ejecución de sus sentencias, como función encomendada constitucionalmente por el artículo 117.3 CE . El primero y el tercero de estos intereses aconsejan la ejecución provisional, y así será, salvo que el segundo de ellos pueda resultar inalterable o gravemente perjudicad

    Avala esta afirmación el hecho de que se eliminase del Proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la mención a que la ejecución provisional se otorgaría sólo en el caso de que resultase la única medida para garantizar los intereses de la parte solicitante.

    Esta línea doctrinal ha encontrado plena acogida en la jurisprudencia de esta Sala, expresada entre otras muchas en su sentencia de 25 de julio del 2007 , en cuyo fundamento jurídico cuarto establece:

    "El derecho a la ejecución provisional se regula en el artículo 91 de la LRJCA , donde se establece un principio general favorable a la ejecución, y en este sentido, como señala la STS de 5 de noviembre de 1999 estableciendo doctrina que, aunque referida al artículo 98 de la anterior normativa, es plenamente trasladable a la vigente--: "...las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia que se hallen pendientes de recurso de casación debidamente preparado, son en principio ejecutables, como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 98, tanto mediante la afirmación concreta en cuanto a esa posibilidad que contiene el párrafo primero del mismo, como en atención a lo que se ordena con respecto a la conservación del testimonio necesario para llevarla a cabo que se especifica en el párrafo segundo.

    Esta es la doctrina general que indiscutiblemente ha de primar en relación con el tema, y que se halla en congruencia perfecta con la presunción de veracidad y acierto que ha de atribuirse a las resoluciones judiciales en la instancia.

    La evolución legislativa en materia de ejecución provisional de sentencias no firmes ha llegado a disociar, como ponen de relieve nuestros procesalistas, las nociones de firmeza y de ejecutabilidad de las sentencias. Se trata ahora de conceptos independientes, y cada uno de ellos actúa en su esfera propia.

    El ordenamiento procesal permite hoy como regla general la ejecución de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza; es decir, de resoluciones que, siendo susceptibles de recurso, han sido efectivamente recurridas. Es ese el punto de partida de la ejecución provisional a discutir en este motivo, en el que nos encontramos, además, ante una sentencia recurrida en la vía limitada y extraordinaria que representa la casación contencioso-administrativa, lo que acentúa las posibilidades de ejecución provisional.

    El artículo 91.3 de la LJCA permite así que se decrete, a instancia de parte, la ejecución provisional de sentencias recurridas en casación siempre que no se creen situaciones irreversibles o se causen perjuicios de difícil reparación".

    SEGUNDO.- En el marco legal y jurisprudencial reseñado se ha dictado el Auto de 26 de abril de 2013 que ha quedado recogido en los Hechos de la presente resolución.

    Sin perjuicio de reiterar en su integridad lo que allí se dijo, debe insistirse en que procede ejecutar la sentencia en sus propios términos: ("anulamos -la resolución del TEAC impugnada-, así como la liquidación practicada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por la Tasa General de Operadores en cuantía de 10.438.887,73 euros, por el ejercicio del año 2006, con devolución de dicho importe, si ha sido abonado, así como el correspondiente interés de demora hasta la fecha de la completa devolución."

    Deben pues rechazarse las alegaciones del Abogado del Estado y ratificarse la procedencia de devolver el importe de la liquidación anulada con los intereses correspondientes desde la fecha de su abono -4 de julio de 2008- hasta su completa devolución como se dijo en el auto recurrido y antes hemos recordado, siendo innecesarias mayores consideraciones.

    TERCERO: El auto impugnado acuerda la ejecución provisional de la sentencia en los términos señalados con la obligación para la actora y beneficiaria de la ejecución provisional -TELEFONICA DE ESPAÑA, S .A. U. - de aval o caución suficiente para que pueda tener efectividad. Así ha aportado seguro de caución en cumplimiento de lo acordado en el anterior auto para la ejecución de la Sentencia de 19 de noviembre de 2012, por importe de 10.988.301,83 euros e intereses correspondientes, emitido con fecha 16 de mayo de 2013 (vid. Hecho Quinto de la presente resolución), con lo que queda salvaguardado cualquier perjuicio que se pudiera irrogar por esta ejecución provisional y hasta tanto se resuelva el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de cuya ejecución se trata.

    CUARTO: Por su parte el articulo 106 de la LJCA dispone:

    "1. Cuando la Administración fuere condenada al pago de cantidad líquida, el órgano encargado de su cumplimiento acordará el pago con cargo al crédito correspondiente de su presupuesto que tendrá siempre la consideración de ampliable. Si para el pago fuese necesario realizar una modificación presupuestaria, deberá concluirse el procedimiento correspondiente dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial.

  4. la cantidad a que se refiere el apartado anterior se añadirá el interés legal del dinero, calculado desde la fecha de notificación de la sentencia dictada en única o primera instancia.

  5. No obstante lo dispuesto en el artículo 104.2, transcurridos tres meses desde que la sentencia firme sea comunicada al órgano que deba cumplirla, se podrá instar la ejecución forzosa. En este supuesto, la autoridad judicial, oído el órgano encargado de hacerla efectiva, podrá incrementar en dos puntos el interés legal a devengar, siempre que apreciase falta de diligencia en el cumplimiento.

  6. Si la Administración condenada al pago de cantidad estimase que el cumplimiento de la sentencia habría de producir trastorno grave a su Hacienda, lo pondrá en conocimiento del Juez o Tribunal acompañado de una propuesta razonada para que, oídas las partes, se resuelva sobre el modo de ejecutar la sentencia en la forma que sea menos gravosa para aquélla.

  7. Lo dispuesto en los apartados anteriores será de aplicación asimismo a los supuestos en que se lleve a efecto la ejecución provisional de las sentencias conforme a esta Ley.

  8. Cualquiera de las partes podrá solicitar que la cantidad a satisfacer se compense con créditos que la Administración ostente contra el recurrente."

    Frente a las alegaciones del Abogado del Estado, que insiste en lo que denomina propuesta razonada sobre la forma de ejecutar la sentencia -y que en definitiva se limita a solicitar o proponer un aplazamiento de dicho pago hasta el momento de cobro de las nuevas liquidaciones de la tasa lo que tendrá lugar en el mes de agosto o septiembre cuando, a su juicio, la CMT dispondrá de mayor liquidez para hacer frente a los pagos acordados en las sentencias que menciona-, la Sala ha considerado procedente resolver primero sobre la procedencia de la ejecución provisional, lo que hace el Auto de 26 de abril de 2013, sujeta a la presentación de aval o garantía a formalizar en el plazo de un mes. Una vez prestada la misma, con fecha 17 de mayo, debe procederse a la ejecución de la sentencia. Como señala TELEFONICA DE ESPANA,S. A. U. no puede desconocerse que la sentencia se dicta el 19 de noviembre de 2012 y el alcance de su cumplimiento no parecía ofrecer demasiadas dudas atendido el fallo que quedó reseñado.

    Como dijimos, de forma sucinta, en el auto recurrido ,"en este caso, el Tribunal considera que tales perjuicios, garantizados debidamente, son totalmente reparables, pues las alegaciones en torno a la insuficiencia de ingresos para hacer frente a ese pago u otros similares siempre son susceptibles de solución administrativa".

    Es evidente que la Administración demandada ha dispuesto de tiempo suficiente para prever la ejecución acordada y que son numerosas las resoluciones judiciales que en litigios entre la hoy actora y la parte demandada exigen el abono, por una u otra, de cantidades importantes, debiendo preverse por la CMT la concurrencia de situaciones como la aquí examinada.

    Ahora bien, tratando de ponderar los intereses en juego en este momento, y en orden a buscar la formula menos gravosa para la CMT, habiéndose ya oído a las partes en sus escritos previos al Auto de 26 de abril de 2013, y sin que ello parezca que deba ocasionar perjuicios relevantes a TELEFONICA DE ESPAÑA, S. A. U., la Sala considera procedente que se lleve a efecto la ejecución provisional en el plazo máximo de tres meses desde la notificación de la presente resolución, con el abono de intereses correspondientes hasta su completo pago.

    Aplicando lo expuesto anteriormente al presente recurso de reposición, se desestima el mismo Y se llevará a término la ejecución provisional en el plazo máximo de tres meses desde la notificación de al presente resolución, con el abono de los intereses correspondientes hasta su total pago."

CUARTO

El Abogado del Estado preparó recurso de casación contra los Autos anteriormente reseñados, según escrito presentado en este Tribunal Supremo en 24 de julio de 2013, en el que solicita su anulación y que se acuerde la ejecución provisional de la sentencia mediante la realización de nuevas liquidaciones y el pago de la diferencia o mediante un aplazamiento suficiente para que la CMT, obligada al pago, pueda obtener medios económicos suficientes.

QUINTO

La representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., se opuso al recurso de casación, según escrito presentado en 22 de noviembre de 2013, en el que solicita su desestimación, con imposición de costas a la recurrente.

SEXTO

Habiendo sido señalada para deliberación, votación y fallo la audiencia del treinta de abril de dos mil catorce, en dicha fecha tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación se articula sobre la base de tres motivos.

El primero de ellos sirve para, al amparo del artículo 91 de la LJCA , en relación con las normas que regulan la tasa en materia de telecomunicaciones - artículo 49 y Anexo I de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre - , alegar que se causan perjuicios innecesarios con la ejecución provisional, que podrían evitarse permitiendo una reliquidación de la tasa y abono de la diferencia a la ejecutante.

Parte el Abogado del Estado de la consideración de que la tasa es plenamente ajustada al derecho interno y al comunitario, por lo que no procede su anulación total, aduciendo que "si nos atenemos a la verdadera razón por la que se anuló la liquidación de la tasa, resulta que nos encontramos con un vicio que afecta exclusivamente a la liquidación de ese año, que consiste en no haber quedado acreditada la proporcionalidad entre los ingresos derivados de la tasa y los gastos que ésta cubre, lo que permite perfectamente mantener la tasa después de llevar a cabo dicha verificación, siendo la ejecución de la sentencia la aplicación de la diferencia entre lo pagado y lo nuevamente liquidado".

La consecuencia que extrae el Defensor de la Administración es la de que si la ejecución provisional no se lleva a cabo del modo propuesto, no solo se infringe el mandato normativo que impone el pago de la tasa, sino también el criterio establecido en el artículo 91 de la LJCA , de que la ejecución provisional debe acordarse evitando perjuicios en la medida de lo posible.

Se añade que ésta es la fórmula que se propone, es la utilizada por la Audiencia Nacional en el caso de las tarifas portuarias anuladas, citándose como ejemplo de ello el Auto de 10 de diciembre de 2012 (recurso contencioso-administrativo 506/2010 ).

El segundo motivo se formula igualmente al amparo del artículo 91 de la L.J.C.A ., en relación con los artículos 33 , 65 y 67 de la L.J.C.A y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ello, por entender que el Auto recurrido no razona ni motiva la desestimación de la argumentación de la Abogacía del Estado sobre la procedencia de practicar una nueva liquidación, pues se limita a decir que «procede ejecutar la sentencia en sus propios términos», lo que nadie cuestiona, y a ratificar el Auto de 20 de abril de 2013, « siendo innecesarias mayores consideraciones», razón por la que se imputa a las resoluciones recurridas tanto incongruencia como falta de motivación.

En fin, en el tercer motivo, igualmente formulado al amparo del artículo 91, en relación con el 106.4, ambos de la Ley Jurisdiccional , se sostiene que los Autos, al no tener en cuenta la posibilidad de reliquidación de la tasa, ni han valorado evitar un trastorno grave a la Hacienda, ni han resuelto la petición de ejecución provisional en la forma que sea menos gravosa, como requiere el segundo de los preceptos indicados.

Se expone igualmente la situación derivada de todas las sentencias favorables al Grupo Telefónica, dictadas por la Audiencia Nacional y cuya ejecución supone afrontar el pago de 47.898.919,74 euros.

Por su parte, la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. opone, en cuanto al primer motivo, que está formulado en términos genéricos, sin concretar las vulneraciones cometidas por los Autos impugnados ni tampoco los perjuicios que la ejecución de la sentencia pueda ocasionar.

Se resalta haber prestado garantía para cubrir los hipotéticos perjuicios derivados de la ejecución de la sentencia, pese a lo cual, hasta el presente quien sufre perjuicios es la recurrente, en la medida en que CMT se niega sistemáticamente a la ejecución de la sentencia y, en cambio, en este incidente no ha acreditado que la misma le comporte perjuicios.

Respecto del motivo segundo, se alega que no se justifica la razón por la que invocan las normas citadas en el mismo y frente al reproche de falta de motivación, se expone que el hecho de que la motivación contenida en la resolución no sea del agrado de la parte recurrente no quiere decir que ésta sea inmotivada.

En fin, en relación al tercer motivo, se vuelve a insistir en haber prestado caución suficiente para asegurar los posibles perjuicios derivados de la ejecución de la sentencia.

SEGUNDO

Dada la estrecha relación entre ellos, resolvemos conjuntamente los tres motivos formulados.

Según la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la impugnación en casación de los Autos dictados en aplicación del artículo 91 de la LJCA , que regula la ejecución provisional de sentencias, procede por los motivos indicados en el referido precepto (referidos a la posibilidad de creación de situaciones irreversibles o causación de perjuicios de difícil reparación, ex artículo 91.3 de la LJCA ) y por los indicados en el artículo 87.1.c) de la referida Ley (cuando los autos resuelvan cuestiones no decididas en la sentencia o contradigan los términos del fallo que se ejecuta). Y es que como se dijo en la Sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2001 (recurso de casación número 1597/1999 ), "Además de los motivos de casación específicos que habilitan dicho recurso, en virtud de lo establecido en el artículo 91, la resolución dictada en ejecución provisional de una sentencia puede ser impugnada si vulnera lo establecido en el artículo 87.1 c) de la Ley Jurisdiccional , es decir, si resuelve más, menos o distinto de lo establecido en el fallo, pues es evidente que tales límites tienen naturaleza estructural y operan también sobre las ejecuciones provisionales de las sentencias y no sólo sobre las ejecuciones de sentencias ya firmes"

Así pues, son dos los parámetros que hay que tener en cuenta para solicitar la ejecución provisional de una sentencia, oponerse a la misma o decidir sobre ella: el del contenido y sentido del fallo y el de la posibilidad de perjuicios irreparables, caso de ejecución provisional.

Pues bien, el Auto de 26 de abril de 2013, rechaza la propuesta de ejecución provisional formulada por el Abogado del Estado, ("procedería practicar una nueva liquidación de la Tasa General de Operadores"), exponiendo que el fallo de la sentencia es anulatorio de la liquidación girada y determinante de la obligación de devolver el importe pagado por Telefónica, con los intereses de demora procedentes.

Por otro lado, el referido Auto se refiere también a la otra posibilidad de denegación de la ejecución provisional, esto es, la generación de perjuicios de imposible reparación, pero considera que los mismos, "garantizados debidamente, son totalmente reparables, pues las alegaciones en torno a la insuficiencia de ingresos para hacer frente a la ese pago u otros similares siempre son susceptibles de solución administrativa".

Y el Auto resolutorio del recurso de reposición, frente a la insistencia en sus alegaciones del Abogado del Estado en lo que califica "propuesta razonada", a través de la cual pretende un aplazamiento de la ejecución, argumenta que la Sala resolvió la ejecución provisional con prestación de garantía, por lo que una vez prestada ésta procede aquella.

Pese a ello, también indica que "tratando de ponderar los intereses en juego en este momento, y en orden a buscar la fórmula menos gravosa para la CMT, habiéndose ya oído a las partes en sus escritos previos al Auto de 26 de abril de 2013, y sin que ello parezca que deba ocasionar perjuicios relevantes a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U., la Sala considera procedente que se lleva término la ejecución provisional en el plazo máximo de tres meses desde la notificación de la presente resolución, con el abono de intereses hasta su completo pago".

Lo expuesto hasta aquí supone que debe rechazarse la alegación de incongruencia o falta de motivación alegada por el Abogado del Estado y que existe suficiente razón para desestimar el recurso de casación.

Pero, a mayor abundamiento, existen otras razones que justifican la misma conclusión.

En primer lugar, si como dice el Auto resolutorio de la reposición, de 10 de julio de 2013, el Abogado del Estado solicitaba un aplazamiento hasta el mes de agosto o septiembre, en que la CMT tendría mayor liquidez, que dio lugar a que se concediera el de tres meses para la ejecución, dicho plazo ha transcurrido en exceso, por lo que no se adivina la razón por la que no se ha cumplido ya la sentencia.

En cualquier caso, la solución de reliquidación de la tasa con la consiguiente compensación tiene tal complejidad que resulta prácticamente inviable.

En efecto, el sistema propuesto supondría: a) ante todo, permitir compatibilizar una liquidación que se encuentra en estado de pendencia -anulada, pero pendiente de resolución el recurso de casación interpuesto contra la sentencia- con una nueva liquidación que resulta difícilmente concebible sin que la anulación de la anterior tenga carácter definitivo; b) además, la referida solución requeriría necesariamente la aceptación por TELEFONICA DE ESAPAÑA, S.A.U. de la nueva liquidación, lo que supondría renunciar a la interposición de reclamación contra ella y a la posibilidad de suspensión.

Finalmente, no pueden invocarse resoluciones que pueda haber dictado la Audiencia Nacional, que se refieren a incidentes de ejecución de sentencia en los que se aprecia la compensación, pero a partir de la existencia de liquidaciones giradas en sustitución de las anuladas por aquella que tiene el carácter de firme, situación muy diferente a la que ahora es objeto de enjuiciamiento en el que la compensación se quiere establecer entre una liquidación, insistimos, que no goza de firmeza y otra a la que se pretende compatibilizar con ella (en el caso especialmente invocado, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de mayo de 2012, recurso contencioso-administrativo 506/2010 , era firme por razón de cuantía, al no ser posible recurso de casación, tal como se indica en el Fundamento de Derecho Sexto de ella).

Por lo expuesto, los motivos formulados no prosperan.

TERCERO

Al no prosperar ninguno de los motivos formulados procede desestimar el recurso de casación y ello ha de hacerse con condena en costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , limita los derechos de la Administración recurrida a la cifra máxima de 8.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación número 2441/113, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , contra el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 10 de junio de 2013 , por el que se desestimó el recurso de reposición deducido contra el de 26 de abril anterior, que estimó la petición de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. y acordó la ejecución provisional de la sentencia dictada por la Sala, con fecha 19 de noviembre de 2012, en el recurso contencioso- administrativo nº 357/2010, con imposición de costas a la parte recurrente y con la limitación indicada en el último de los Fundamentos de Derecho .

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.