STS, 5 de Mayo de 2014

PonenteJOSE LUIS CALVO CABELLO
ECLIES:TS:2014:2113
Número de Recurso71/2013
ProcedimientoCASACIÓN PENAL
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil catorce.

En los dos recursos de casación tramitados bajo el número 101-71/2013 e interpuestos contra la sentencia de 20 de junio de 2013 del Tribunal Militar Territorial Segundo, uno por don Domingo , representado por el procurador don Luis Pozas Osset y asistido de letrado, condenado como autor de un delito contra la Hacienda en el ámbito militar a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y el otro por el Ministerio Fiscal, habiendo sido partes recurridas cada una de las mencionadas respecto al recurso de la otra, así como don Emilio , representado por la procuradora doña Ana Lázaro Gogorza y asistido por letrado, los Excmos. Sres. Magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 20 de junio de 2013, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término al sumario núm. 21/10/10 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 21, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

I.- Durante los años 2009 y 2010 en el Acuartelamiento El Vacar (Córdoba) era usual que toda la contratación menor se hiciera por el Jefe del Acuartelamiento con la empresa "María del Carmen Espinar Jiménez. Reformas en general", con NIF 30532698Z. Don Mario , actuaba como representante y apoderado de la empresa de su cónyuge, Doña Flora , actuando en las diferentes contrataciones y en la ejecución y control de los mismos sin que Doña Flora interviniera para nada.

La actividad de la citada empresa comprendía múltiples servicios realizando subcontratos para la ejecución de aquellos para los que no estaba autorizada, sin que conste que tenía la acreditación necesaria para la recogida y transporte de residuos tóxicos y peligrosos que precisaba de gestor autorizado para ello.

El tratamiento que se daba a los diferentes residuos generados en el Acuartelamiento consistía, en que cada Sección depositaba los residuos producidos en los lugares correspondientes; así se diferenciaba según fueran residuos urbanos o residuos denominados peligrosos.

a) Por lo que respecta a los residuos generados como orgánicos, vidrios, papeles, cartones, etc, se dejaban en los diferentes contenedores (amarillo, verde, azul o gris) ubicados en la Unidad, dando satisfacción a las actividades de segregación, recogida selectiva y tratamiento previstas en el punto 4.3.3 de la Instrucción Técnica 01/09, IGE Sobre Gestión de Residuos en el Ejército de Tierra (IT 01/09) obrante a los folios 139 y siguientes, para ser retirados diariamente por la empresa municipal encargada de ello y, a la que se le abonaba la tasa correspondiente dentro de los gastos de vida y funcionamiento, según lo regulado para los residuos urbanos e inertes en el apartado 6.2 de la citada Instrucción Técnica 01/09.

b) En segundo lugar, los residuos considerados peligrosos, se depositaban en un lugar separado, bien en unos barracones o almacenes denominados "puntos limpios", donde se acumulaban para ser recogidos y transportados por una gestora autorizada para ello, conforme a lo establecido en el apartado d) del punto 6.1.2 del apéndice 6.1 de la IT 01/09 del Ejército de Tierra señalada.

Para gestionar estos residuos se concedió para el año 2010 un crédito al Acuartelamiento de El Vacar por parte de la Segunda Subinspección General del Ejército (SUIGE) Sur (folio 117), en la cuantía de dos mil ciento sesenta euros (2160 euros), teniendo en cuenta las necesidades expresadas en el mensaje n° 767 de 17 de junio de 2009, firmado por el Teniente D. Luis Manuel (folio 240), que era Jefe Accidental del Acuartelamiento, al encontrarse en esas fecha el Capitán Domingo de misión Internacional en Kosovo, incrementando en un 5% la asignación realizada el año anterior 2009 (folio 239).

El servicio, para el que se había asignado el crédito, según lo solicitado desde el mismo Acuartelamiento, comprendía la retirada de los residuos siguientes, ácidos procedentes de baterías de vehículos; aceites usados, procedentes del mantenimiento de vehículos y de cocina; sólidos, originados de materiales desechables como envases embreados de municiones, vasos de plástico y otros materiales de laboratorio.

II.- Esta empresa, que como hemos indicado más arriba, durante los ejercicios 2009 y 2010 fue adjudicataria de numerosos contratos menores en el Acuartelamiento El Vacar, se le asignó para el año 2010 por el Capitán Domingo , que como Jefe del Destacamento tenía competencia para acordarlo, la gestión de los residuos peligrosos, sin comprobar si la empresa contaba con las acreditaciones pertinentes para ello.

En el marco de dicho contrato, el representante de la empresa citada don Mario concertó con el Capitán don Domingo que la retirada y transporte de los residuos peligrosos, para los que se había concedido el crédito de dos mil ciento sesenta euros (2160 euros) no se iba a realizar, sino que iban a simular su gestión prescindiendo del procedimiento establecido para el tratamiento de los mismos, que requiere que se recojan y trasladen a los puntos establecidos por empresas gestoras autorizadas, y por contra pasarían a ser enterrados en el interior del Acuartelamiento, con el consiguiente beneficio para ambos del importe del crédito asignado.

Así, un día no concretado entre finales de mayo y principios de junio, al mediodía, don Mario , para ejecutar lo acordado con el Capitán Domingo , procedió a entrar en el Acuartelamiento con un camión y una retroexcavadora, pertenecientes a Don Erasmo , que le acompañaba. Como el Subteniente Domingo , que ese día se encontraba prestando servicio de Oficial de cuartel, no tenía previsión de actividad alguna que requiriera la intervención del camión y de la retroexcavadora, llamó por teléfono al Capitán Domingo para preguntarle si estaban autorizados a entrar en el acuartelamiento, a lo que aquél respondió que sí, que iban a arreglar un camino y a realizar unos agujeros para enterrar unos tubos de brea, por lo que el Subteniente Emilio autorizó la entrada y la apertura de dos zanjas a ambos lados del camino en la zona de perreras.

Mientras se efectuaba la apertura de las zanjas en dicha zona, encontrándose presente el Subteniente Emilio y Don Mario , llegó el Soldado don Patricio , a quien el Subteniente Emilio tras haberle manifestado Don Mario que precisaba ayuda, había pedido que acudiera por la tarde para manejar el camión Nissan "pluma" asignado a la dotación de la Unidad, fuera del horario de trabajo, ofreciéndole un día de permiso a cambio y sin especificarle el trabajo concreto a realizar. Al Soldado Patricio cuando se persona en la zona de perreras, le indicaron que recogiese de los denominados "puntos limpios" unas sacas que contenían entre otros materiales tubos embreados, que se utilizan en el transporte de morteros, y los trasladase a las zanjas.

El Subteniente Emilio llamó de nuevo por teléfono al Capitán Domingo para informarle de que se estaban enterrando tubos de mortero, respondiéndole el Capitán que lo sabía, que estaba autorizado; al responderle que no le gustaba, le contestó que era una orden y que la cumpliera. Acto seguido, don Mario y el propio Subteniente Emilio depositaron las diferentes sacas que contenían los tubos de brea en la zanja, que fue tapada a continuación con desprecio absoluto a la Instrucción Técnica 01/09 de Gestión de Residuos en el Ejército de Tierra.

Realizado el enterramiento de los referidos objetos prescindiendo de los procedimientos establecidos para la gestión de este tipo de residuos, la empresa de doña Flora emitió la factura n° NUM000 , de fecha 30 de junio de 2010, en concepto de "residuos peligrosos" por un importe de dos mil ciento sesenta euros (2160 euros), en base al presupuesto n° NUM001 de 14 del mismo mes, en la que consta como cliente el Ministerio de Defensa, AALOG 21(Sevilla) CIF S41300038E (folios 251 y 252) para su liquidación a cargo del crédito ELPRO NUM002 , documentación toda ella que llevó a la Unidad Don Mario .

Dicha factura se paralizó en la Plana Mayor y no se cursó para su liquidación a las Unidades Superiores de las que dependía la Batería de Municionamiento 1/1/21/ (en la época de autos, Agrupación de Apoyo Logístico n° 21 y Fuerza Logística Terrestre n° 1, ambas en Sevilla) al no venir acompañada del correspondiente certificado de realización de la prestación, por lo que el Capitán Domingo entregó al Sargento primero don Cesareo , que sustituyó al Subteniente Emilio como Jefe de la Sección de Plana Mayor, el certificado obrante al folio 253 de los autos de la empresa DOMENECH PADILLO Hnos., S.L., Gestores de Residuos Urbanos GRUC/19, por la recepción de papel del Ministerio de Defensa (AALOG 21) Sevilla de fecha 17 de marzo de 2010, para su destrucción-, diciéndole que era para adjuntarlo a la factura de la empresa de don Mario , a fin de que fuese liquidada por la habilitación correspondiente. No se remitió la misma de forma inmediata porque era el mes de agosto y posteriormente no se envió para liquidación al iniciarse las actuaciones judiciales. El 24 de septiembre de 2010 se remitieron al Juzgado Instructor por el Capitán Jefe Interino del Acuartelamiento de El Vacar los tres documentos originales, factura, presupuesto y certificado al Grupo de Abastecimiento 1/21 (folio 255).

III.- EL Soldado Patricio , no estando tranquilo con el enterramiento de los tubos de brea y ante las reuniones efectuadas por el Capitán Domingo con el personal destinado en la Batería de su mando, en las que en tono amenazante les advirtió que tuvieran cuidado con lo que hablaban y declaraban sobre los hechos, decidió el 5 de agosto de 2010 poner en conocimiento del Sargento primero don Lucio todo lo sucedido, avisando éste al Sargento primero Cesareo para que supiera lo que el Soldado Patricio le había contado, pasando a redactar un parte por escrito (folio 205) que confeccionó al dictado de Patricio el Cabo primero don Luis Andrés , que se encontraba de servicio, según lo que libre y espontáneamente le dictaba el Soldado. Parte, que no fue cursado al temer el Soldado Patricio las posibles represalias del Subteniente Emilio y del Capitán Domingo , decidiendo comunicar los hechos a las Autoridades Judiciales.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

I) Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al Capitán del Ejército de Tierra don Domingo , como autor responsable del delito CONTRA LA HACIENDA EN EL ÁMBITO MILITAR, previsto y penado en el artículo 191 del Código Penal Militar , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos en cualquier concepto. No existe responsabilidad civil que exigir.

II) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al Capitán don Domingo del delito de FRAUDE, previsto y penado en el artículo 436 del Código Penal , del que venía siendo acusado en concurso medial con el primero.

III) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y sin restricción alguna al procesado Teniente del Ejército de Tierra don Emilio , de los delitos CONTRA LA HACIENDA EN EL ÁMBITO MILITAR y de FRAUDE, previstos y penados respectivamente en los artículos 191 del Código Penal Militar y 436 del Código Penal , que se les imputaban por el Ministerio fiscal.

IV) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y sin restricción alguna a los procesados don Mario y a Doña Flora de los delitos de FRAUDE, previstos y penados en el artículo 436 del Código Penal , que se les imputaban por el Ministerio Fiscal

.

TERCERO

Mediante escrito presentado el 8 de julio de 2013 en el Tribunal Militar Territorial Segundo, el Fiscal Jurídico Militar anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por infracción de ley.

CUARTO

Mediante escrito presentado el 11 de julio de 2013 en el Tribunal Militar Territorial Segundo, doña María Asensio Vega, en nombre y representación de don Domingo , anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por infracción de ley.

QUINTO

Por auto de 30 de septiembre de 2013, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparados los recursos de casación mencionados, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

SEXTO

Mediante escrito presentado el 21 de octubre de 2013, el Ministerio Fiscal interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

  1. «Por infracción de ley, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar que se ha infringido, por inaplicación, un precepto sustantivo, cual es el artículo 436 del Código Penal , en el que también debieran haberse subsumido los hechos cometidos por el capitán Don Domingo .»

  2. «Por infracción de ley, con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar que se ha infringido, por inaplicación, un precepto sustantivo, cual es el artículo 436 del Código Penal , en el que también debieran haberse subsumido los hechos cometidos por D. Mario a titulo de autor por cooperador necesario.»

SÉPTIMO

Mediante escrito presentado el 28 de octubre de 2013, el procurador don Luis Pozas Osset, en nombre y representación de don Domingo , interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

1º.- Al amparo del artículo 852 de la L.E.Cr . y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional al vulnerarse el artículo 24.2 de la Constitución Española , que garantiza el derecho a presunción de inocencia.

2º, 3º y 4º.- Por infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la L.E.Cr ., al vulnerarse el artículo 24.2 de la Constitución Española , al establecer que todo ciudadano tiene derecho a un proceso judicial con todas las garantías.

5º.- Por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal. Art. 849.1º de la L.E.Cr ., dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, concretamente el art. 191 del Código Penal Militar .

6º.- Por infracción de Ley del Art. 849.1 de la L.E.Cr ., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, concretamente el art. 191 del Código Penal Militar .

7º.- Recuso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849 nº 1º, de la L.E.Cr ., en relación con el artículo 2 del Código Penal Militar y también con el art. 191 del mismo cuerpo legal , "no hay pena sin dolo o culpa"

.

OCTAVO

Mediante escrito presentado el 9 de diciembre de 2013 en el Registro General del Tribunal Supremo, doña Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de don Emilio , se manifestó en relación con los recursos formalizados por el Ministerio Fiscal y por la representación de don Domingo , en los siguientes términos: solicitó la inadmisión del interpuesto por el Ministerio Fiscal, y se opuso al interpuesto por el capitán don Domingo .

NOVENO

Mediante escrito presentado el 9 de diciembre de 2013, el procurador don Luis Pozas Osset, en nombre y representación de don Domingo , solicitó la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y, en su caso, su desestimación.

DÉCIMO

Mediante providencia de 28 de febrero de 2014, la Sala señaló el 23 de abril de 2014, a las 10:30 horas para deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Sobre el recurso de casación formulado por el capitán don Domingo

PRIMERO

Con ocasión de desarrollar los motivos de casación, el recurrente atribuye al Tribunal de instancia haber incumplido el deber de motivación que la Constitución Española impone a los jueces. Así, por ejemplo, en el motivo sexto dice: «La sentencia que se recurre omite la obligatoria y motivada respuesta a las cuestiones incriminatorias hacia el justiciable, es que no las hay. No están las imputaciones debidamente expuestas y fundamentadas en Derecho, ni siquiera mínimamente, de ahí que, sin ningún género de dudas, hacen inviable la condena penal».

Anticipa la Sala lo que se verá al analizar todos los motivos de casación: que con amplitud y claridad el Tribunal de instancia cumplió dicho deber en lo relativo a los hechos y la aplicación del derecho. El recurrente silencia el contenido altamente explicativo de la sentencia recurrida. En el apartado segundo del titulo "Hechos" describe (y de ello trata el análisis de los cuatro primeros motivos de casación) los medios de prueba que han formado su convicción; y en los fundamentos de derecho primero, segundo, tercero, cuarto y quinto l as razones por las que esos hechos probados configuran el delito contra la Hacienda Militar del artículo 191 del Código Penal Militar .

SEGUNDO

Con invocación del artículo 852 de la L.E.Cr ., el recurrente dice - y sobre ello construye los cuatro primeros motivos de casación, por lo que se analizan conjuntamente- que el Tribunal de instancia vulneró el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Al exponer las razones de su convicción, el Tribunal de instancia explica que se basó «fundamentalmente en indicios aportados por diferentes testigos y deducidos de la abundante documental incorporada a las actuaciones, cuyo análisis lógico constituye una secuencia de hechos creíble e indubitada».

El recurrente denuncia la animadversión que motivó todas las pruebas en su contra (motivo segundo); la nula fiabilidad de las que el Tribunal utilizó para declarar probados determinados indicios (motivos primero, tercero y cuarto); la inconsistencia de algún indicio (motivo primero); y la debilidad de la inferencia establecida por el Tribunal de instancia (motivo primero).

TERCERO

Para pronunciarse adecuadamente sobre los cuatro motivos de casación, es necesario fijar los indicios y las pruebas de estos a que se refiere el Tribunal de instancia.

Después de señalar la existencia de «una normativa específica reguladora de la gestión de residuos en el Ejército de Tierra, la IT 01/09» (acreditada mediante su incorporación a las actuaciones) y de analizar si los tubos de brea son o no residuos peligrosos (lo son, concluye con base en cinco elementos probatorios), el Tribunal de instancia indica el primer indicio: la decisión del recurrente de seleccionar a la empresa de doña Flora , gestionada por su marido, don Mario , ambos acusados. La prueba de este indicio es -dice el Tribunal de instancia- la declaración del recurrente y la declaración del teniente don Luis Manuel .

El segundo indicio tiene carácter principal: el recurrente, capitán don Domingo , ordenó que se abrieran dos zanjas para enterrar en ellas los tubos de brea y demás residuos tóxicos, sin que el Tribunal de instancia haya tenido duda alguna al respecto con base en la declaración del entonces subteniente, hoy teniente, don Emilio , también acusado.

En relación directa con el anterior se encuentran enunciados en la sentencia estos dos indicios: de un lado, la apertura de dos zanjas, sin que el Tribunal haya dudado ante la declaración de don Erasmo , que, contratado por el acusado don Mario , acudió al acuartelamiento para arreglar unos caminos y luego le pidieron abrir dos zanjas, lo que hizo, marchándose luego; y del otro, el enterramiento en esas zanjas de los tubos de brea y de otros residuos tóxicos que no cabe negar -dice el Tribunal de instancia- ante la declaración del soldado don Patricio , del soldado don Alejandro y del entonces subteniente, hoy teniente, don Emilio , también acusado.

A continuación, el Tribunal de instancia describe la intervención de la Policía Judicial, que consistió -en lo que aquí interesa- en el acotamiento de una determinada zona del acuartelamiento, la excavación y el hallazgo de residuos tóxicos, entre ellos los tubos de brea, en las zanjas. Esta actuación resulta acreditada -se dice en la sentencia- por el acta obrante a los folios 31 a 63.

Con valor también principal, el Tribunal de instancia subraya estos tres indicios: la aportación por el acusado don Mario de una factura por importe de dos mil ciento sesenta euros (2.160 €) por el concepto de gestión de residuos peligrosos (resulta del propio documento, dice la sentencia); la entrega de esta factura por el recurrente (capitán don Domingo ) al sargento primero don Cesareo para su tramitación y liquidación; y la entrega por el recurrente a este mismo suboficial de un certificado de obra que no se correspondía con el servicio contratado de residuos peligrosos (folio 253) a fin de completar la documentación para la percepción del pago del crédito (estas dos entregas quedaron probadas, dice la sentencia, por el testimonio del mencionado sargento primero).

CUARTO

Sentado lo anterior, procede analizar las diferentes denuncias formuladas por el recurrente en relación con su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. En el apartado IV del fundamento segundo de su sentencia, el Tribunal de instancia trata de la animadversión afirmada por el recurrente -animadversión que destruiría la fiabilidad de las pruebas personales de cargo- en estos términos: «... a este respecto decir, que independientemente de que hubiera algunas desavenencias entre los Suboficiales y el Capitán y el Subteniente, lo cierto es que no se ha hecho alusión más que a diferencias de tipo profesional sin más trascendencia... ».

    Valoración esta que, al basarse en la percepción directa de los testimonios, debe mantenerse por la Sala, que carece de datos que pudieran justificar su modificación.

  2. Niega el recurrente toda credibilidad a la declaración del teniente, subteniente en la fecha de los hechos, don Emilio , a causa de su condición de coacusado: a la declaración del Teniente Emilio no le corresponde la consideración de prueba fundamental, pues «se encuentra obviamente contaminada al ser este sujeto coacusado, no sujeto a la obligación de decir toda la verdad, y sobre todo, porque gracias al sentido de su declaración, tenía la posibilidad de auto- exculparse. Precisamente de la literalidad de la declaración del Teniente Emilio , se observa con facilidad que "echó el muerto a otro" si se permite la expresión».

    Tampoco esta denuncia puede prosperar. El Tribunal de instancia ha examinado escrupulosamente las pruebas, y en relación con la declaración del citado oficial se expresó así en el apartado III) del fundamento segundo de su sentencia: «... resulta esencial lo manifestado... por el Subteniente Emilio , declaración efectuada con tal firmeza que se ha considerado fundamental para generar el convencimiento de que todo se hizo por orden del Capitán Domingo de acuerdo con don Mario . Así, manifiesta cómo el enterramiento se lleva a cabo por orden explícita del Capitán Domingo y cómo lleva a cabo la supervisión de la ejecución de la misma».

    Convicción fundamentada frente a la que el recurrente no argumenta elemento alguno que pudiera llevar a esta Sala a modificarla.

  3. Tampoco puede ser acogida la denuncia sobre la credibilidad del testigo don Alejandro .

    El recurrente dice que, por tratarse de un cocainómano, sus palabras carecen de todo crédito.

    De nuevo el Tribunal de instancia -lo hace en el mismo fundamento y apartado anteriores- justifica su valoración de las pruebas. Respecto a este testimonio considera que la circunstancia de haber sido detectados tres consumos de droga (no consta que fuera cocaína) no resta credibilidad al testigo por dos razones, cuya lógica impone su mantenimiento. La primera es clara: si fue el capitán quien no ordenó dar cuenta de los tres consumos de drogas, el testigo tendería a favorecerle, no a perjudicarle con su declaración. La segunda nace de las demás pruebas: la declaración de este testigo es coincidente con la de otros testigos.

  4. Irrelevancia es lo que el recurrente atribuye a la decisión tomada por él de contratar a la empresa de doña Flora , acusada.

    El recurrente sostiene que nada sospechoso hay en tal contratación por cuanto es la empresa que el año anterior trabajó satisfactoriamente para el acuartelamiento.

    Si solo fuera así, la alegación del recurrente tendría fuerza. Pero sucede que, como ha quedado probado por el testimonio del teniente don Luis Manuel , el año anterior esa empresa fue contratada -la contrató el testigo- porque el recurrente, antes de partir hacia Kosovo, le dijo que lo hiciera.

  5. Es sólida la inferencia del Tribunal de instancia. Los indicios expuestos en el anterior fundamento de derecho primero, firmemente basado cada uno en un medio probatorio fiable, con significación individual armónica con la significación de los demás, y todos apuntando en la misma dirección, lleva a la Sala a mantener la inferencia realizada por el Tribunal de instancia. No es un inferencia abierta, esto es, a su lado no cabe poner otra cuya significación contraria o incompatible le reste la consistencia precisa. Y menos aún cabe admitir una inferencia alternativa cuando el capitán don Domingo no la ha ofrecido: lejos de hacerlo, por un lado, ha negado haber ordenado la apertura de las zanjas y el posterior enterramiento de los residuos peligrosos; y por otro, afirma haber tenido conocimiento de dicho enterramiento solo cuando compareció en el Juzgado instructor: «Que no sabía que los residuos se estaban enterrando, se enteró cuando se lo dijeron en el Juzgado, por tanto no lo autorizó ni se lo dijo al Sbtte.. Emilio ». No se trata, pues, de que el silencio o la negación de los hechos le perjudique. Se trata de que no puede ser valorada una explicación no dada.

QUINTO

En los motivos quinto, sexto y séptimo, el recurrente atribuye al Tribunal de instancia haber infringido la ley por aplicar indebidamente el artículo 191 del Código Penal Militar .

Ninguno de los tres motivos puede ser aceptado.

  1. En el motivo quinto, el recurrente sostiene que contrató con la empresa de doña Flora en «interés del acuartelamiento "El Vacar", para beneficio de la Unidad militar» , siendo esta empresa la que «no cumplió sus obligaciones con diligencia al no proceder a la retirada de los materiales depositados en el punto limpio». Esto significó -dice- «una falta de ejecución de un servicio para el que se destinaba un crédito» , pero no permitía al Tribunal de instancia concluir que él contrató a la empresa con la finalidad de obtener el beneficio derivado del crédito.

    Como se ve, insiste el recurrente en lo ya analizado y resuelto. El Tribunal de instancia no se ha basado únicamente en la decisión de contratar a la empresa de la acusada. Este hecho ha sido considerado como un indicio que -se ha razonado- junto con otros (entre los que destaca especialmente la orden dada por el recurrente para la apertura de las zanjas y el enterramiento en ellas de los tubos de brea y otros residuos tóxicos) llevaron al Tribunal de instancia a formular su conclusión respecto del comportamiento del capitán. Conclusión de la discrepa el recurso y que la Sala ha mantenido por su razonabilidad y por la falta de cualquier otra alternativa.

    Por lo tanto, como nada invoca el recurrente en contra de la subsunción de los hechos probados en el artículo 191 del Código Penal Militar y lo que argumenta ya ha sido analizado en los fundamentos anteriores, procede desestimar el motivo.

  2. El motivo sexto contiene dos partes.

    En la primera se desarrolla la idea ya manejada en el motivo anterior: el recurrente contrató con la empresa de la acusada por razones de eficacia, no, pues, para obtener un beneficio.

    En la segunda el recurrente considera que el Tribunal de instancia incumplió el deber constitucional de motivar la sentencia.

    Tampoco, como se ha anticipado, puede ser acogido este motivo.

    La primera parte debe ser rechazada porque se asienta en una idea no aceptada en el anterior apartado a) La contratación con la empresa de la acusada ha sido valorada por el Tribunal de instancia únicamente como un indicio que junto a otros le llevaron a la inferencia que la Sala ha mantenido.

    Por lo que respecta a la segunda parte, la Sala ha razonado su rechazo en el primer fundamento de esta sentencia.

  3. En el último motivo, el séptimo, el recurrente niega haber actuado con dolo.

    Dice que «el tipo punible por el que se condena a mi representado requiere para su comisión que concurra dolo, de suerte que no puede cometerse culposamente, sino que debe concurrir en el acusado ánimo o intención de buscar un interés personal, espúrio». Ánimo que el recurrente niega.

    De nuevo el relato de hechos probados, mantenido por la Sala, impide aceptar el planteamiento del recurrente. Al haber quedado probado que ordenó la apertura de las zanjas y el enterramiento en ellas de todos los residuos tóxicos; que entregó para su tramitación una factura por el servicio no prestado; y que incorporó después, también para su tramitación, un certificado ajeno al contrato, es de todo punto improcedente negar que el recurrente actuara con conocimiento de lo que hacía y con voluntad de hacerlo.

    En definitiva, que actuó con dolo es la única conclusión racional.

    Sobre el recurso del Ministerio Fiscal

SEXTO

Con invocación del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene el Ministerio Fiscal en los dos motivos de su recurso que el Tribunal de instancia infringió la ley al aplicar únicamente el artículo 191 del Código Penal Militar , pues debió aplicar también el artículo 436 del Código Penal .

Cometió tal infracción -dice- porque entendió que los hechos declarados probados constituyen un delito contra la Hacienda en el ámbito militar ( artículo 191 del Código Penal Militar ), en concurso aparente de normas con un delito de fraude del artículo 436 del Código Penal , y no un concurso de delitos. (Es la tesis que el Ministerio Fiscal defendió en sus conclusiones definitivas, no así en las provisionales, y defiende ahora).

La confirmación del criterio del Tribunal de instancia causaría la confirmación de todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, pues el concurso de normas habría sido resuelto conforme a derecho.

La estimación del criterio del Ministerio Fiscal causaría la condena del capitán don Domingo también por un delito de fraude contra la Administración pública del artículo 436 del Código penal , y la del coacusado don Mario como cooperador necesario de este delito.

SÉPTIMO

Lo esencial para determinar si se está ante un concurso de normas es valorar si ambas recogen plenamente el injusto cometido. Como expone el Ministerio Fiscal, el concurso de normas surge cuando, existiendo un único supuesto de hecho, cualquiera de ellas puede calificarlo «pues todas ellas abarcan el contenido del injusto y de culpabilidad y solo una puede ser aplicable para no vulnerar el principio de non bis in idem».

La norma contenida en al artículo 436 del Código penal -no ha existido debate al respecto- absorbe todo el supuesto de hecho, pues establece que comete delito de fraude «La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública..., se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público... ».

Si también lo hace la norma contenida en el artículo 191 del Código penal militar , es la cuestión que debe ser resuelta.

Contrariamente a lo argumentado en el recurso, la Sala, compartiendo el criterio del Tribunal de instancia, estima que sí absorbe la totalidad del supuesto de hecho (el comportamiento del capitán don Domingo ). Es cierto que la expresión «se procurase intereses» utilizada por el legislador al describir el delito contra la Hacienda en el ámbito militar no exige que esos intereses sean económicos, ni, si lo son, que perjudiquen a la Administración militar. Pero también lo es que no los excluye, de suerte que si un militar, prevaliéndose de su condición, se procurase intereses económicos en perjuicio de la Administración militar, su comportamiento estaría comprendido por entero en el artículo 191 del Código Penal Militar .

Pues bien, esta actuación es la que, de acuerdo con el relato de hechos probados, inmodificable ya, realizó el capitán don Domingo : contrató con la empresa de la acusada y se puso de acuerdo con el acusado don Mario para, ordenando la apertura de las zanjas y el enterramiento en ellas de los tubos de brea y otros residuos tóxicos, obtener el crédito concedido por la Administración militar.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado ya que, por una parte, la aplicación del artículo 436 del Código Penal supondría castigar dos veces al capitán don Domingo por los mismos hechos y con el mismo fundamento, y por otra, la inaplicación del artículo 436 hace improcedente -así acertadamente lo razonó el Tribunal de instancia- la condena de don Mario como cooperador necesario.

OCTAVO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

  1. - Se desestiman los dos recursos de casación tramitados bajo el número 101-71/2013 e interpuestos contra la sentencia de 20 de junio de 2013 del Tribunal Militar Territorial Segundo, uno por don Domingo , condenado como autor de un delito contra la Hacienda en el ámbito militar a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y el otro por el Ministerio Fiscal.

  2. - Se declaran de oficio las costas de los recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

1 sentencias
  • STS 3/2021, 12 de Julio de 2021
    • España
    • 12 Julio 2021
    ...poner en cuestión, a lo sumo, la existencia de un beneficio económico en el comandante investigado, pero, como establece la STS, Sala Quinta, de 5-5-2014, el tipo delictivo contemplado en los arts. 191 CPM 1985 y 83 CPM 2015 no exige ni que el interés sea económico ni que la Administración ......

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