ATS, 22 de Abril de 2014
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2014:4560A |
| Número de Recurso | 1643/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 21 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2012 , en el procedimiento nº 1035/2011 seguido a instancia de D. David , Dª Carla , D. Hernan y D. Maximo contra EULEN S.A., LA FARGA SHOPPING CENTRE S.L.U., SERVICIOS SECURITAS S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva y estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada EULEN S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 27 de febrero de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto por la codemandada, estimaba en parte el interpuesto por la demandante el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de junio de 2013, se formalizó por la letrada Dª Gema Correa Alfonso en nombre y representación de EULEN S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 9 de enero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia --que ha declarado la improcedencia del despido producido el 17/10/11 y condenado a la empresa EULEN SA-- revocando exclusivamente el pronunciamiento relativo a la imposición a los actores de una multa de 100 , multa que se deja sin efecto. Los demandantes prestaban servicios por cuenta de la codemandada Servicios Securitas en el centro comercial La Farga, en labores auxiliares de soporte al cliente y asistencia a los restantes equipos de servicio del centro comercial en función de la contrata existente desde el 06/10/07, produciéndose con efectos de 17/10/11 la adjudicación de los servicios auxiliares a EULEN, motivo por el cual Securitas comunicó a sus empleados que con efectos de la citada fecha pasarían subrogados a EULEN, subrogación que no ha tenido lugar. La Sala razona que la circunstancia de que cada una de las empresas disponga de Convenio Colectivo propio y que en ninguno de ellos este prevista la subrogación del personal a raíz del cambio de contrata, no es óbice para que pueda considerarse aplicable el referido mecanismo, puesto que lo que lo determina es, conforme a las Directivas 77/187, 98/50 y 2001/23, la transmisión de la actividad, deduciéndose del relato fáctico (Hº Pº 5º) que nos hallamos ante la sucesión en la misma actividad, por lo que existe una continuidad del servicio. Y en el presente caso --continua-- la actividad de servicios auxiliares de soporte constituye, en sí misma, una unidad productiva autónoma e incluso un centro de trabajo, comportando el cambio de contrata, única y exclusivamente, un cambio en la titularidad, pero con mantenimiento de la actividad, siendo aplicable el artículo 44 del ET y debiendo EULEN subrogar al personal de la anterior adjudicataria.
EULEN SA interpone recurso de casación para unificación de la doctrina, proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26/11/10 (R. 3597/10 ).
Dicha resolución declara la improcedencia del despido del actor y condena a la primera de las mercantiles demandadas, Prevención y Control, absolviendo a la empresa Falcón. Se trata de un supuesto en el que el demandante prestaba servicios para la empresa Prevención y Control, como auxiliar de servicio, en el centro de trabajo del grupo Vips en la calle Génova. No ostentaba título de vigilante de seguridad. La empresa le comunicó que, de acuerdo con el artículo 44 del ET , se iba a proceder el 01/07/09 a la subrogación del servicio, con la nueva empresa adjudicataria del mismo que es Falcón, por lo que pasaría a ser subrogado con dicha entidad. La empresa Sigla SA, titular de los centros del grupo Vips notificó el 15/06/09 a Prevención y Control que con efectos de 30/06/09 quedaría rescindido el contrato de prestación de auxiliares de servicios en todos los centros. Falcón resultó nueva adjudicataria del servicio de auxiliares de algunos de los centros del grupo Vips, entre ellos el de la calle Génova. Falcón no procedió a la subrogación del demandante por considerar que no existían previsión legal ni convencional al respecto. Ninguna de las demandadas tiene entre la actividad propia de su objeto social la vigilancia y protección de locales, bienes y personas. La Sala razona que, pese al cambio de contratista del servicio operado partir de 01/07/09, no existe en autos el menor atisbo de una eventual transmisión de activos patrimoniales entre la empresa saliente y la entrante. Y, además, tampoco consta acreditado que la adjudicataria del servicio desde aquella fecha, Flacón, hubiese llegado asumir una parte relevante o significativa de la plantilla de la contratista anterior.
De lo expuesto se deduce la falta de contradicción entre las resoluciones comparadas pues las razones de decidir en cada caso son diferentes. Así, la referencial fundamenta su decisión en la falta de acreditación tanto de una eventual transmisión de activos patrimoniales entre la empresa saliente y la entrante, como de que la adjudicataria del servicio hubiese llegado asumir una parte relevante o significativa de la plantilla de la contratista anterior; mientras que, en la recurrida la obligación de subrogar al personal de la anterior adjudicataria se basa en que la actividad de servicios auxiliares de soporte constituye una unidad productiva autónoma, comportando el cambio de contrata solo un cambio de titularidad.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la L.R.J.S . y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del presente recurso de casación para la unificación de doctrina. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la L.R.J.S . se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Gema Correa Alfonso, en nombre y representación de EULEN S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 27 de febrero de 2013, en el recurso de suplicación número 6475/2012 , interpuesto por D. David , Dª Carla , D. Hernan , D. Maximo y EULEN S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona de fecha 12 de abril de 2012 , en el procedimiento nº 1035/2011 seguido a instancia de D. David , Dª Carla , D. Hernan y D. Maximo contra EULEN S.A., LA FARGA SHOPPING CENTRE S.L.U., SERVICIOS SECURITAS S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
