ATS 818/2014, 8 de Mayo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 45/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 1238/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santander, se dictó sentencia de fecha 10 de enero de 2014 , en la que se condenó a Ángel Daniel y Balbino , como autores responsables de un delito consumado contra la salud pública relativo al tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal a las siguientes penas:

A Ángel Daniel , con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada de confesión, a las penas de 2 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a la pena de multa de 12.000 euros, con arresto sustitutorio de 24 días en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas.

A Balbino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a la pena de multa de 35.000 euros, con arresto sustitutorio de 60 días en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Balbino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Mar Villa Molina.

El recurrente alega 3 motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24 de la CE ., relativo a la presunción de inocencia.

2. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por considerar infringido el art. 368 del CP ., en relación con los arts. 16 y 62 del CP .

3. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por considerar infringido el art. 368.2 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) En el primer motivo del recurso alega el recurrente infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24 de la CE ., relativo a la presunción de inocencia.

Considera que se ha dictado una sentencia condenatoria sin que se haya desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que permita condenarle por los hechos, siendo que en todo momento negó su participación en los mismos. Entiende que no ha quedado probado que conociera que se iba a realizar el envío de la droga, ni que estuviera de acuerdo con el otro acusado. Solo la declaración de éste, que ha experimentado una fuerte atenuación en su pena, ha sido el elemento en el que se ha basado la condena.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principio de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

3. Los Hechos Probados de la Sentencia recurrida relatan que en fecha sin concretar, cercana al mes de diciembre del año 2010, el acusado Balbino le propuso al también acusado Ángel Daniel , que aceptara ser el receptor de un paquete procedente de Paraguay conteniendo cocaína, que posteriormente le tendría que entregar a Balbino .

   Dicha propuesta fue aceptada por Ángel Daniel , el cual inicialmente facilitó como domicilio de entrega de dicho paquete la localidad de Cacicedo, donde residía su padre. En estas fechas Ángel Daniel residía en el domicilio sito en la localidad de Maliaño, donde también residían la cuñada de Balbino , D. Olga , y Balbino de forma esporádica.

   El paquete, conteniendo 392 gramos de cocaína con una pureza del 65,3%, fue efectivamente remitido por la empresa "Sur, Express S.R.L." sita en Paraguay, siendo su destinatario el acusado Ángel Daniel , constando la dirección de recepción antes mencionada, si bien por error fue entregado en otra dirección, dando aviso su receptor a la policía, la cual solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid autorización para proceder a la entrega de dicho paquete a su destinatario Ángel Daniel en el domicilio antes mencionado, dictando dicho Juzgado en fecha 17 diciembre del año 2010 auto acordando la entrega vigilada o controlada de dicho paquete, previa sustitución de la cocaína que inicialmente contenía por una sustancia de aspecto similar pero inocua.

   El mencionado paquete fue finalmente entregado el día 2 diciembre del año 2010 a Ángel Daniel , el cual lo recibió a las 17:07 horas de dicho día en el establecimiento comercial "Talleres Javier Sánchez", sito en Santander donde Ángel Daniel desempeñaba su actividad laboral, siendo inmediatamente detenido por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que efectuaron dicha entrega controlada.

   Tras su detención Ángel Daniel manifestó a los agentes que el destinatario final del mencionado paquete era el también acusado Balbino , el cual le había encargado recibirlo, manifestando a los agentes que Balbino residía con él en el inmueble sito en Maliaño. Tras dicha detención Balbino a través del número de teléfono NUM000 del que era titular, mantuvo con Ángel Daniel , a presencia policial, una conversación telefónica citándose ambos en dicho inmueble para entregarle Ángel Daniel a Balbino el paquete recibido, no obstante lo cual Balbino no se presentó a dicha cita.

   El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Santander, dictó en fecha 21 diciembre del año 2010 auto autorizando la entrada y registro en el domicilio de los acusados sito en Maliaño, practicándose dicha entrada el mismo día. En dicho registro se intervino en el salón de dicho domicilio un Libro de Familia a nombre de Balbino y Camino , así como la tarjeta del Servicio Cántabro de Salud a nombre de Balbino . De igual modo, en una habitación contigua al salón se encontraron entre otros efectos el pasaporte español a nombre de Balbino en vigor hasta el 10 de enero del año 2011, dos cuadernillos con anotaciones manuscritas efectuadas por ambos acusados, así como una bolsa conteniendo 5,75 gramos de marihuana y una libreta de la entidad bancaria BBK a nombre de Camino . En otra habitación se encontró en el interior de una cajetilla de Marlboro, una papelina conteniendo un total de 0,53 gramos de cocaína con una pureza de 38,5%, dos bolsas de plástico blancas de envíos de mensajería, una bolsa de plástico con un recorte circular y una pistola plateada marca Indian, encontrándose en el baño la llave de un vehículo marca Opel.

   El valor de la cocaína intervenida conforme a los precios promediados de la O.C.N.E. para el segundo semestre del año 2010 asciende a la suma de 23.389,6 € y el de la marihuana a la suma de 23 €.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenada.

   Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones testificales de los agentes de policía que intervinieron en los distintos momentos de la investigación, que ratificando el atestado y las diversas diligencias, relataron aquellos extremos que aparecen descritas en los hechos probados. Los agentes presenciaron y pudieron escuchar el contenido de una llamada que, desde el número de teléfono NUM000 , a nombre de Balbino , se efectuó a Ángel Daniel tras su detención, interesándose por la recepción del paquete, llegando a citarse con Ángel Daniel (si bien Balbino no acudió a la cita).

   2. - La documental acreditativa de que la línea del teléfono NUM000 , fue dada de alta en noviembre de 2010, a nombre de Balbino , y dada de baja en agosto de 2011, y que desde ese teléfono se efectuó una llamada a la empresa de mensajería interesándose por el envío.

   3. - El resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Ángel Daniel en el que además de la droga incautada, aparecieron notas manuscritas, y documentos personales y de identidad de Balbino y de su pareja Camino , como el libro de familia de la pareja, la tarjeta sanitaria y el pasaporte de Balbino , en elementos comunes y en sus habitaciones.

   4. - Pericial caligráfica acreditativa de que las anotaciones manuscritas, encontradas en una libreta telefónica que apareció en una de las habitaciones del domicilio de Ángel Daniel , estaban escritas por ambos acusados.

   3. - Los informes periciales, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.

   El Tribunal dispuso de la declaración del coacusado Ángel Daniel que relató los hechos tal cual han quedado descritos y aportó los elementos esenciales que incriminaban en los hechos a Balbino , que resultaron corroborados por el resto de la pericial y testifical que ha sido expuesta.

   Confronta el resultado de la prueba practicada con la versión ofrecida por el acusado Balbino , que niega su participación en los hechos, al que no concedió credibilidad. Y ello con base en sus contradicciones, pues primero afirmó no conocer de nada a Ángel Daniel , si bien luego en el acto de la vista reconoció que le conocía porque vivía en casa de una cuñada. Lo que quedó acreditado por cuanto fue aportada documental fotográfica y una factura del taller de Ángel Daniel , que acredita sin duda la previa relación que ambos tenían. Igualmente no resultó creíble que una persona que no reside en un determinado domicilio, y manifiesta que acude únicamente de visita, tenga toda su documentación personal e identificativa de uso habitual, en distintos lugares del inmueble, y que no tenga las llaves del mismo como alegó. Por tanto quedó acreditado el pleno acceso que tenía Balbino al inmueble.

   El Tribunal motiva convenientemente por qué considera que la declaración veraz y acorde con la realidad, fue la que efectuó el coacusado Ángel Daniel , que se vio corroborada por el resto de la prueba practicada tal y como ha sido descrito. Por tanto dada su contundencia, no habiendo sido desvirtuada por el acusado Balbino en el acto de la vista, la Sala no tiene duda alguna de que ambos acusados actuaron en coautoría en el delito de tráfico de drogas. Y esta conclusión no puede ser objeto de casación, pues no puede ser, respecto a la participación del hoy recurrente en el delito por el que se le condena, tachada de arbitraria o absurda.

   Ninguna de las alegaciones del recurrente, permite la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia.

   No es cierto que el Tribunal se basara únicamente en las declaraciones del coacusado para condenar al recurrente. Su declaración viene corroborada por lo relatado por los agentes, la incautación de la sustancia en el domicilio que, de manera más o menos esporádica, ocupaba el recurrente, las llamadas efectuadas desde su teléfono móvil, lo fueron para interesarse por el envío, y para dar indicaciones a Ángel Daniel con respecto a la correcta recepción y entrega.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente, practicada con todas las garantías constitucionalmente exigidas y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, que se desprenden de la documental y testifical practicada con todas las garantías., y que permiten concluir que el acusado realizó en coautoría los actos subsumibles en el delito del art. 368 del CP .

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo y tercer motivo del recurso alega el recurrente la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por considerar infringido el art. 368 del CP ., en relación con los arts. 16 y 62 del CP ., y por considerar infringido el art. 368.2 del CP .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

   De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del art. 368.2 CP ., en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

3. La argumentación del motivo de casación no respetaría el relato de hechos probados, la calificación jurídica que de los mismos realiza el Tribunal de instancia es conforme a Derecho; ya que el artículo 368 del Código Penal , incorpora un amplio contenido de modalidades típicas que comprende todo actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de posesión con aquellos fines. Y debe recordarse que respecto al grado de realización del delito, tal y como decíamos en las SSTS. 24/2007 y 960/2009 , en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos.

   En el presente caso el recurrente organizó la recepción de la droga, incorporando en su plan a Ángel Daniel , para que facilitara su dirección y se convirtiera en el destinatario directo de la misma, indicándole cómo debería entregársela posteriormente a él, gestionando todas las actuaciones personalmente y telefónicamente, por lo que su dominio de la parte del plan que desempeñó en la facilitación de la recepción de la droga, le concede un pleno dominio funcional del plan global, que le convierte en coautor. Por lo que el hecho se encuentra consumado. De manera que no existe objeción alguna en la tipificación de los hechos que realiza el Tribunal, siendo correcto rechazar la forma imperfecta de ejecución del delito que propone el recurrente.

5. Con respecto a la aplicación del art. 368.2 CP ., el hecho no es de menor entidad, tanto por la cantidad de droga incautada, pues no debe atenderse sólo a la incautada en el inmueble, sino a la que estaba en el paquete, como del hecho de que no se trata de venta al menudeo. A ello se añade que, en cuanto a las circunstancias personales, carecer de antecedentes penales o que no se haya acreditado habitualidad, no son elementos que permitan considerar que su actuación deba ser entendida como de menor entidad.

   Por tanto, no es posible plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .

   Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: