ATS, 20 de Mayo de 2014

PonenteIGNACIO SANCHO GARGALLO
ECLIES:TS:2014:4436A
Número de Recurso1253/2013
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución20 de Mayo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil catorce.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de Dª Rosalia y D. Maximo presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 14 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 117/2013 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 95/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Zaragoza

  2. - Mediante diligencia de ordenación de 13 de mayo de 2013 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

  3. - El procurador D. Pedro Chárlez Landivar, en nombre y representación de Dª Rosalia y D. Maximo , presentó escrito ante esta Sala con fecha 13 de junio de 2013, personándose en concepto de parte recurrente. La procuradora Dª María Luisa Montero Correal, en nombre y representación de Banco Santander S.A. presentó escrito en fecha 26 de junio de 2013, personándose en concepto de recurrida y oponiéndose a la admisión del recurso.

  4. - Por Providencia de fecha 4 de marzo de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

  5. - Mediante escrito presentado el 27 de marzo de 2014, la representación procesal la parte recurrente se opuso a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida, en su escrito de fecha 25 de marzo de 2014, interesó su inadmisión.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Se ha interpuesto recurso de casación, por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario en el que se ejercitó, con carácter principal, acción de nulidad de un determinado producto bancario por error en el consentimiento y, con carácter subsidiario, acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones de asesoramiento del recurrido. El cauce de acceso al recurso elegido por la parte recurrente es el correcto al tramitarse el procedimiento por razón de la cuantía y no superar el importe de 600.000 euros.

    De conformidad a lo dispuesto en la Disposición Final decimosexta de la LEC , el examen del recurso extraordinario por infracción procesal está condicionado a la previa admisibilidad del recurso de casación que será objeto de examen.

    El escrito de interposición, por lo que al recurso de casación se refiere, se articula en dos motivos. En el primero se denuncia la infracción de la jurisprudencia de esta Sala que interpreta los artículos 1265 y 1266 CC ya que la sentencia no estima la pretensión de nulidad por error en el consentimiento cuando se han acreditado los presupuestos para la misma. En su desarrollo se denuncia que no se transmitió a los actores y recurrentes toda la información sobre la situación de los dos bancos cuya cotización conformaba la "apuesta" implícita en el producto que se concertaba y que esta información era esencial en la medida en que el peor comportamiento que pudiera tener uno de ellos, en concreto la situación de "Fortis Bank", lastraría al inversor a una situación de pérdidas y, además, el error en los actores era excusable al no disponer de esa información que debía haber proporcionado la entidad.

    En el motivo segundo se denuncia la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala sentada en las sentencias de 20 de enero de 2003 , 22 de diciembre de 2009 y 17 de abril de 2013 , referida a las obligaciones de diligencia del comisionista mercantil en aplicación de los artículos 244 , 255 y 259 del Código de Comercio , en relación con el artículo 1726 CC y los artículos 78 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores . En su desarrollo se parte de que la sentencia no se ha pronunciado sobre la pretensión subsidiaria de la parte que precisamente era la reclamación de daños y perjuicios por el incumplimiento de la entidad recurrida de sus obligaciones como comisionista mercantil reflejada en los artículos a los que se ha hecho referencia. En este sentido, se alega que en la demanda la falta de información que se denunciaba no solo era en relación con el comportamiento futuro de la acción de "Fortis Bank", sino que también se alegaba en relación a los elementos objetivos del producto, sus riesgos concretos, así como en relación al incumplimiento de actuar en interés del cliente y no en interés propio tanto en la fase pre contractual como durante la vida de la inversión. Sin embargo la sentencia, según el recurrente, no ha realizado el análisis del comportamiento de la entidad en relación a sus obligaciones como comisionista mercantil. Se pone énfasis en el hecho de que "Banif" no realizó los test de idoneidad a los demandantes.

  2. - A la vista del planteamiento que se hace en el escrito de interposición, el recurso de casación, en los dos motivos en los que se articula, no se admite por falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad del recurso en su modalidad de interés casacional por inexistencia de éste ( artículo 482.2º.3ª LEC ). Esta causa se justifica, en relación al primer motivo, porque la pretensión impugnativa y la aplicación al caso de la jurisprudencia de la Sala que se cita, exige variar el juicio fáctico realizado en la sentencia ya que ésta declara probado la inexistencia del error que se denuncia al concluir, tras la valoración de la prueba practicada, que no se ocultó la información que conforma el núcleo de la denuncia, esto es, que uno de los bancos no atravesaba buen momento. En este sentido la sentencia precisa que una de las razones de la inversión fue la posible recuperación de aquel. De esta forma, en el plano del juicio fáctico no revisable en casación, la sentencia niega la ocultación de información sobre la situación de uno de los bancos que, por el contrario, determinó el propósito contractual.

    Por lo que se refiere al segundo motivo, el propio recurrente reconoce que su denuncia parte de una falta de análisis jurídico de la segunda pretensión que articulaba, referida a la valoración de los hechos al objeto de subsumirlos en un posible incumplimiento de las obligaciones que pesaban sobre la entidad recurrida como comisionista mercantil, en coherencia con la declaración de la propia sentencia acerca de que el núcleo de la discusión lo constituyó la circunstancia de si se informó al cliente de la situación económica que atravesaba uno de los bancos, "Fortis Bank", cuyas acciones se valoraban como activos subyacentes y de la caída de su precio. De esta forma, su planteamiento descansa en una denuncia de carácter procesal por incongruencia omisiva o falta de motivación. En cualquier caso, la adecuada ratio de la sentencia introduce valoraciones, referidas al juicio fáctico, que le permitieron concluir acerca de que el banco no vulneró su obligación de asesoramiento legal y actuó con la debida precaución. En esta línea se consideró un hecho extraño o ajeno a su propia responsabilidad, la posterior intervención del banco y la pérdida considerable del valor de sus acciones.

    El planteamiento expuesto impide tomar en consideración las alegaciones de la parte recurrente tras la providencia de puesta de manifiesto. En relación al primer motivo, se reitera que su planteamiento no es el de revisión o juicio de valor sobre los hechos probados para subsumirlos en el supuesto de hecho de la norma jurídica, sino que se parte de unos hechos diferentes, la falta u ocultación de la información aludida en el motivo que la sentencia no reconoce. En relación al segundo motivo, la falta de pronunciamiento que se imputa a la sentencia en relación a la pretensión formulada con carácter subsidiario no puede ser objeto de recurso de casación y, en cualquier caso, la sentencia, tras el análisis de los hechos, negó el incumplimiento por parte del banco de sus obligaciones.

  3. - La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.

  4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  5. - Siendo inadmisibles el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

  6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de Dª Rosalia y D. Maximo contra la sentencia dictada, con fecha 14 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 117/2013 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 95/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Zaragoza, con pérdida del depósito constituido.

  2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

  3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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