STS, 1 de Abril de 2014

PonenteCLARA MARTINEZ DE CAREAGA GARCIA
ECLIES:TS:2014:2093
Número de Recurso64/2013
ProcedimientoCASACIÓN PENAL
Fecha de Resolución 1 de Abril de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil catorce.

La Sala, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, ha visto el Recurso de Casación núm. 101- 64/13 que ha sido interpuesto por el Teniente del Ejército de Tierra D. Cecilio , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Freixa Iruela, y asistido por el Letrado D. Antonio Suárez-Valdés González, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, de fecha 20 de junio de 2.013 , en el Sumario nº 12/17/12, por la que se condenó al citado Teniente, ahora recurrente, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, como autor de un delito de abuso de autoridad, de los previstos en el art. 104 del Código Penal Militar , con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Ha sido parte, además del recurrrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que arriba se relacionan, bajo la ponencia del Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia, expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO : El 20 de Junio de 2.013, El Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término al Sumario núm 12/17/12, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

" PRIMERO .- PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN , que el acusado, que ostenta el empleo de Teniente, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, el día 6 de junio de 2012, cuando ejercía funciones de Jefe Interino de la 24ª Batería, solicitó al Sargento 1º Marcos que comunicase al Sargento Oscar que deseaba entrevistarse con él a lo largo de la mañana, y ello con motivo de las reiteradas faltas de puntualidad del referido Suboficial.

Sobre las 13:15 horas de ese día, tras la finalización de las actividades, se presentó en el despacho del procesado el Sargento Oscar , siendo recibido a puerta cerrada y sin testigos. Durante la reunión, el Teniente Cecilio preguntó al Sargento Oscar acerca de los motivos de sus reiteradas faltas de puntualidad, pues el Suboficial había llegado tarde a lista de ordenanza los día 2 y 3 de ese mismo mes y el día de autos, en el que prestaba servicio de suboficial de cuartel. Mientras el procesado recriminaba el proceder de su subordinado, este, en un tono poco correcto, demostrativo de una actitud cuando menos de falta de interés, le contestaba que "tenía problemas con el sentido del tiempo" y que "se le iba la hora".

Ante estas contestaciones el Teniente continuó recriminándole su falta de puntualidad añadiendo que ese incumplimiento se agravaba en la medida en que pese a llegar tarde, cuando se incorporaba a sus actividades lo hacía con parsimonia y tranquilidad, a lo que el Suboficial le contestó que "eso era lo que pudiera parecer de cara al exterior, pero que él, interiormente, va con prisa".

Ante esta contestación, el procesado, notablemente alterado, se levantó de su silla, y tras rodear la mesa se colocó enfrente del Suboficial, agarrándole con una mano de la solapa de la chaqueta, momento en que el Sargento Oscar se limitó a sujetar la mayo del Teniente, pidiéndole que le soltara. Lejos de ello, el procesado agarró fuertemente de las solapas al Suboficial con las dos manos, tirando hacia él, intentando desasirse el Sargento, lo que motivó que cuando ambos estaban agarrados cayeran hacia atrás golpeándose el Teniente con el mobiliario del despacho, cayéndole encima el Sargento.

Una vez que se separaron, el Suboficial retrocedió hacia la puerta, abriéndola posteriormente el Teniente, diciéndole al Sargento que "se pirase de allí", "que no le quería ver", a la vez que le daba un leve golpe, entre la nuca y la parte posterior de la cara con la mano abierta, abandonando el Suboficial las dependencias sin que se registraran nuevos incidentes.

Tanto el Teniente Cecilio como el Sargento Oscar acudieron ese mismo día a reconocimiento médico, presentando el primero hematomas y laceraciones cutáneas a nivel de omóplato derecho y el Sargento excoriación lumbar izquierda a nivel L5, excoriación subcapular izquierda de 0,5 centímetros, eritema en tercio superior de antebrazo derecho y en cara externa de muslo izquierdo".

SEGUNDO : Dicha Sentenciaconcluye con la siguiente parte dispositiva:

" DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS , al acusado Teniendo del Ejército de Tierra D. Cecilio , como autor de un delito de Abuso de autoridad del artículo 104 del Código Penal Militar , en su modalidad de "Maltrato de obra a un inferior", sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍADE PRISIÓN , pena que llevará consigo la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el que haya estado privado de libertad - como arrestado, detenido o preso preventivo - por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidad civil.".

TERCERO : Por escrito presentado ante el Tribunal Militar Territorial Primero, en fecha 23 de julio de 2.013, el Abogado D. Antonio Suárez-Valdés González, en nombre y representación de D. Cecilio , anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la Sentencia referida.

CUARTO : Por Auto de 26 de Julio de 2.013, el Tribunal Militar Territorial Primero, acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

QUINTO : Mediante escrito presentado el 9 de Octubre de 2.013, el Procurador de los Tribunales D. José Javier Freixa Iruela, en nombre y representación de D. Cecilio , formalizó su recurso de casación, que contiene dos motivos:

  1. Al amparo del art. 852 de la L.E Criminal y del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española , por infracción de las normas del Ordenamiento Constitucional y mas concretamente del derecho del justiciable a la presunción de inocencia y del principio indubio pro reo, al no existir elemento de prueba en el que sustentar el fallo.

  2. Al amparo de lo estipulado en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley, al entenderse infringido el art. 25.1 de nuestra Constitución , en relación con el artículo 20.4 del C.P .

SEXTO : Mediante escrito presentado el 28 de Octubre de 2.013 el Excmo. Sr. Fiscal Togado solicitó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación en todos sus extremos la resolución recurrida.

SÉPTIMO : Por providencia de 5 de Marzo de 2.014, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de Marzo de 2.014 a las 13.00 horas, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: La Sentencia de 20 de Junio de 2.013 del Tribunal Militar Territorial Primero condenó al recurrente, el Teniente del Ejército de Tierra D. Cecilio , como autor de un delito de abuso de autoridad, previsto y penado en el art. 104 del Código Penal Militar , a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensiónd e cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena .

Contra dicha sentencia la defensa del recurrente ha interpuesto recurso de casación articulando dos motivos del recurso:

  1. Vulneración del principio de presunción dei nocencia y del principio in dubio pro reo.

  2. Indebida aplicación del artículo 104 del Código Penal Militar por entender que concurre en el caso la eximente completa de legítima defensa en la actuación del recurrente.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación de ambos motivos y la confirmación íntegra de la Sentencia impugnada.

SEGUNDO: Con el primer motivo de recurso, formulado al amparo de los artículos 852 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurrente denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución , sosteniendo que la única prueba de cargo apreciada por el Tribunal de instancia, consistente en la declaración de la supuesta víctima /el Sargento Oscar ), no ha sido adecuadamente valorada por el Tribunal de instancia al no concurrir en la misma todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que sea suficiente para desvirtuar la citada presunción cuando es la única prueba de cargo existente.

En concreto, denuncia que la declaración del Sargento Oscar adolece de incredibilidad subjetiva pudiendo estar motivada por móviles espurios toda vez que por los hechos que nos ocupan dicho Sargento fue imputado como autor de un delito de insulto a superior en la modalidad de maltrato de obra ante la denuncia del ahora recurrente, denunciando también que en las sucesivas declaraciones del recurrente y de los testigos debieron apreciarse contradicciones.

Lo que se cuestiona, en definitiva, es el respeto del derecho a la presunción de inocencia y más concretamente la eficacia probatoria de la declaración de la víctima, cuando constituye única prueba de cargo, para desvirtuar dicha presunción constitucional.

Como señala la Sentencia de esta misma Sala de 23 de Noviembre de 2.005 , la posibilidad de que prospere un motivo casacional por presunción de inocencia depende de la eventual situación de vacio probatorio, en que el Tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente, porque en otro caso, esto es, existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada, y razonablemente apreciada, sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del Tribunal de instancia, en principio imparcial y objetivo, por el suyo de parte lógicamente interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en este trance casacional ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose nuestro control -verificados los datos relativos a la real existencia de prueba de cargo válida- a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia.

Por lo que se refiere específicamente a la eficacia probatoria de la declaración de la víctima, cuando constituye única prueba de cargo, para desvirtuar dicha presunción constitucional, recuerda la Sentencia de esta Sala de ºº de Noviembre de 2.009, con cita de las de 21 de Mayo, 31 de Mayo y 7 y 21 de Junio, todas ellas de 2.004, que la credibilidad del testimonio corresponde valorarla al órgano del enjuiciamiento, y por consiguiente es materia que habitualmente excede del ámbito de Recurso extraordinario de Casación, si bien su valoración, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, con que fue apreciada en la instancia, tampoco resulta inmune al controla de esta Sala para preservar no solo el derecho presuntivo que se invoca, sino también la tutela judicial que promete la Constitución sin margen de arbitrariedad ( arts. 24.1 y 9.3 CE ).

TERCERO: La declaración del a víctima puede constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Así o ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de Noviembre ; 64/1.994, de 28 de Febrero y 195/2.002, de 28 de Octubre), como esta Sala Quinta del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de Julio , 23 de Noviembre y 20 de Diciembre de 1.999 ; 28 de Mayo y 23 de Enero de 2.001 ; 1 de Diciembre de 2.003 y 25 de Mayo de 2.004), y también la Sala Segunda de este mismo Tribunal (Sentencias 19 y 28 de Febrero de 2.000 ; 23 y 27 de Febrero y 7 de Mayo de 2.004 , y 23 Octubre 2.008 entre otras muchas).

Ahora bien, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio, coadyuvan para la correcta valoración probatoria y permiten verificar, después, la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical. Son los siguientes:

Primero

Credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva, conforme a la terminología jurisprudencial). La falta de credibilidad puede derivarse bien de la existencia de móviles espurios o abyectos, sobre todo en funciónde las relaciones anteriores entre el sujeto activo y la persona ofendida, bien de las características físicas (edad, madurez) o psíquicas del testigo (enfermedad mental, dependencia de las drogas, alcoholismo).

Es decir, que la falta de credibilidad puede proceder de dos circunstancias subjetivas de naturaleza diferente ( STS Sala 2ª de 23 Octubre 2.008 ):

  1. La existencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, bien de las previas relaciones acusado-víctima, indicadoras de móviles de odio o resentimiento, venganza o enemistas que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar que todo denunciante puede tener interés en lacondena del denunciado y no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de esta misma Sala de 10 de Junio de 2.004 ).

  2. La concurrencia en el testigo e determinadas características físicas o psicoorgánicas en relación con su grado de desarrollo y madurez, así como la eventual presencia de ciertos trastornos mentales o patologías como el alcoholismo o la drogadicción.

    Segundo: Credibilidad objetiva (verosimilitud del testimonio). Esta verosimilitud, según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de la Sala Segunda de 23 de Septiembre de 2.004 y 23 de Octubre de 2.008 , entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

    Esto supone:

  3. La declaración de la víctima ha de ser coherente en sí misma, es decir, no ha de contrarias las reglas de la víctima ha de ser coherente en sí misma, es decir, no ha de contrarias las reglas de la lógica o de la experiencia, lo que exige valorar si la versión incluye o no aspectos insólitos o extravagantes, o sí es objetivamente inverosímil por su propio contenido.

  4. La declaración de la víctima debe, además, estar dotada de coherencia externa, es decir, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. Esto significa que el propio hecho de la existencia el delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima ( Sentencias de la Sala Segunda de 5 de Junio de 1.982 ; 11 de Octubre de 1.995 ; 17 de Abril y 13 de Mayo de 1.996 ; y 29 de diciembre de 1.997 ). Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen, manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delicivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima, etcétera.

    Tercero: Persistencia en la incriminación ( STS Sala 5!ª de 21 de Junio de 2.004 ), lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

  5. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no es un aspecto meramente formal de repeticiónde un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia Sala Segunda de 1º8 de Junio de 1.998 ).

  6. Concrección en la declaración. Dicho en otras palabras, la declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidadeds o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

  7. Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

    En todo caso, estos criterios no constituyen condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, para ser verdaderamente razonable y controlable así en vía casacional.

    CUARTO : En el caso actual el Tribunal sentenciador ha tomado en consideración los referidos parámetros, como puede deducirse de la mera lectura del Segundo de los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada, por lo que su valoración probatoria debe ser considerada racional y el motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

    Por lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva , la Sentencia de instancia destaca que " no se advierte la existencia de un móvil espurio - venganza, odio, ventaja propia u otro similar- que reste credibilidad al testimonio incriminatorio del agredido , es mas la relación tanto personal como profesional, entre el Oficial y el Suboficial, había discurrido, hasta el día de autos, con absoluta normalidad y ello con independencia de que el Superior hubiera tenidoque sancionar al inferior ".

    En lo que atañe a la verosimilitud o credibilidad objetiva, se destaca especialmente que "la declaración del Subofiacial es plenamente verosímil y, lo que es mas importante, se ve corroborada por prueba periférica. En efecto, la secuencia de hechos tal y como la relata el agredido - quien por lo demás reconoce que fue sancionado por el Oficial con anterioridad a estos hechos y admite que pudo dar las contestaciones que se reflejan en el anterior relato fáctico- es creíble y lógica, pues resultaría sorprendente, por lo que a continuación se dirá , que fuera precisamente éste quien agrediera en primer lugar al Oficial, empujándolo contra la silla, tal y como viene manteniendo el procesado. Y ello es así porque no es lógico que si el suboficial fuera el agresor saliera del despacho como escapando, tal y como declara el Sargento Guillermo ".

    Esta versión de los hechos, que no resulta inverosimil ni ilógica o extravagante se ve corroborada, como añade la Sentencia impugnada, por la declaración del Cabo Jeronimo que declaró que " después del incidente el Teniente se entrevistó con él, mostrándose en la conversación arrepentido de lo ocurrido, aunque en fase sumarial declaró que el Teniente le había manifestado que "se le había ido la mano".

    El Tribunal de instancia señala también como elementos de corroboración las declaraciones de los Sargentos 1º Marcos y Evaristo en las afirman que el Teniente " admite que agarró de las solapas al Suboficial, aunque luego les enseñe las laceraciones que se produjo al caer sobre la silla ".

    Además, en el citado antecedente fáctico Segundo, en el que se realiza la valoración probatoria, se mencionan también como elementos probatorios periféricos que corroboran aún mas el relato del perjudicado, las declaraciones del Sargento Guillermo y del Cabo Jeronimo , resaltándose que "Estos dos últimos que se encontraban a tres metros escasos del Suboficila pudieron observar , y así siempre lo han relatado tanto en fase sumarial como en el acto de la vista, que el Suboficial sale del despacho y el procesado lo golpea con la mano abierta en la parte posterior de la cara, como empujándole , ante lo cual el agredido no hace nada, limitándose a decir, " lo has visto Guillermo ".

    Y, por último, la Sentencia de instancia analiza pormenorizadamente l a persistencia de la declaración de la víctima, señalando que el Sargento Oscar ha mantenido invariablemente su declaración " tanto en fase sumarial como antes en vía administrativa en el seno de la Información Reservada instruida por estos hechos, y en el acto del juicio oral, no encontrándose fisuras apreciables en sus diversos testimonios ", y precisando, antes de realizar la valoracion al respecto, que " las contradicciones que pretende hacer ver la Defensa delprocesado no son tales, e incluso sería sorprendente que, teniendo en cuenta el transcurso del tiempo que media entre sus primeras declaraciones y la prestada en el juicio oral, la coincidencia fuera milimétrica ".

    Realizada esta precisión, el Tribunal de instancia resalta que " En este sentido no considera la Sala que el hecho de que el Sargento declarara en un primer momento que al salir del despacho el Teniente le diera un golpe en la nuca y le empujara, y que en la vista relate primero el empujón y luego el golpe, sea una circunstancia de la que pueda inferirse contradicciones en su testimonio que puedan restar credibilidad o verosimilitud a sus manifestaciones".

    El Tribunal aprecia, como vemos, que no hay contradicciones, ni modificaciones ni ambigüedades, en las diferentes versiones. Son declaraciones firmes, persistentes y contundentes que ratifican la credibilidad del testimonio.

    Procede, por todo ello, la desestimación del motivo. Existiendo prueba de cargo constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, nuestro control casacional debe centrarse en comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia. Y en el caso actual es claro que dicho proceso es correcto, pues el Tribunal sentenciador ha utilizado como parámetro de valoración precisamente el establecido por la doctrina jurisprudencial para la prueba concreta que debe valorar, la declaración de la víctima, y ha realizado dicha valoración de un modo razonado y razonable, sin que en modo alguno pueda tildarse de ilógica, absurda, arbitraria, irracional o inverosímil.

    Pretender ir más allá, interesando que se efectúe una nueva valoración conjunta del acervo probatorio, evaluando y contrastando los diferentes testimonios prestados en el acto del juico, sin la previa demostración de que el juicio del Tribunal ha incurrido en alguno de dichos vicios, excede manifiestamente del ámbito casacional para invadir las facultades del órgano sentenciador, que es a quien está reservada la apreciación directa de la prueba practicada en su presencia.

    Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

    QUINTO : En el primer motivo de recurso el recurrente denuncia también infracción del principio in dubio pro reo alegando escuetamente, y sin ningún desarrollo argumentativo, que " ante las manifiestas dudas que desprende la causa sobre la criminalidad de la conducta imputada al recurrente, debería haberse acordado la absolución del mismoen virtud del principio in dubio pro reo ".

    La denuncia no puede ser acogida pues es sabido (por todas, Sentencia de esta Sala de 30 de Marzo de 2.012 ) que dicha vulneración solamente es invocable en casación en su vertiente normativa, es decir cuando el propio Tribunal admite en la resolución, expresa o implícitamente, la existencia de dudas sobre la participación de un acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y sin embargo no resuelve dicha duda en favor del reo, pero no en aquellos en que es la parte recurrente quien considera que el Tribunal debió dudar, cuando no lo hizo, porque según el particular criterio de la parte había motivos para ello.

    Es al Tribunal sentenciador y no a las partes, a quien compete valorar la prueba y obtener la convicción resultante, por lo que si, como ya hemos señalado, se ha practicado prueba suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y el Tribunal ha obtenido de la misma la convicción en conciencia necesaria para fundamentar su sentencia condenatoria, no existe base alguna para pretender la aplicación del principio " in dubio pro reo ".

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

    SEXTO : Con el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad ( art. 25.1º), sosteniendo que los hechos no son subsumibles en el tipo previsto en el artículo 104 del Código Penal Militar por concurrir la eximente completa de legitima defensa en la actuación del condenado.

    La defensa del Teniente recurrente argumenta que el comportamiento del Sargento Oscar evolucionó desde la mera actitud insubordinada ante éste, a su posterior alteración, aumento de la agresividad y directa agresión a su superior, empujándolo violentamente contra la silla del despacho con intención de continuar la agresión, de lo que resultó " la objetiva necesidad de defenderse del acometimiento " por parte del Teniente.

    El Ministerio Fiscal resalta con acierto que, además de ser una cuestión nueva que no fue alegada en la instancia, por lo que el Tribunal a quo no tuvo ocasión de examinarla siendo por ello inviable que la misma se abordada en este recurso, su alegación supone una incongruencia argumental al reconocerse abiertamente la realidad de la conducta penalmente reprochable por la que el recurrente ha sido condenado, alegándose una causa de justificación cual es la legítima defensa, lo que choca frontalmente con lo sostenido por la defensa en el primer motivo de recurso.

    Independientemente del referido obstáculo procesal, debe recordarse que para que hubiera podido prosperar este motivo, debería haberse intentado la modificación de los hechos probados, ya intangibles, por el cauce del error en la apreciación de la prueba, habiéndose limitado la defensa del recurrente a desviarse de los mismos ofreciendo una versión diferente.

    Pues bien, al no haberse hecho así, habremos de atenernos a los hechos que la Sentencia declara probados, en los que no se recoge ninguno de los presupuestos fácticos determinantes de dicha eximente, razón por la cual el motivo debe desestimarse.

    En definitiva, al no haberse probado:

    1. - Que el condenado fuera agredido ilegalmente.

    2. - Que su defensa fuera necesaria, y

    3. - La proporcionalidad entre el ataque y la defensa,

    no puede estimarse dicha eximente cuya prueba, según constante y reiterada doctrina de esta Sala, corresponde a quien la alega (por todas, STS de 23 de Octubre de 2.006 ) .

    Procede, por tanto, la desestimación del motivo y , en consecuencia, de la totalidad del recurso.

    SÉPTIMO: Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

    En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación núm. 101-64/13 que ha sido interpuesto por el Teniente del Ejército de Tierra D. Cecilio , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Freixa Iruela, y asistido por el Letrado D. Antonio Suárez-Valdés González, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, de fecha 20 de junio de 2.013 , en el Sumario nº 12/17/12, por la que se condenó al citado Teniente, ahora recurrente, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, como autor de un delito de abuso de autoridad, de los previstos en el art. 104 del Código Penal Militar , con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, Sentencia que se confirma por ser ajustada a Derecho.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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