STS, 1 de Abril de 2014

La Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (FECOHT-CCOO), formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare: la nulidad del Acuerdo de la Comisión Mixta del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes de 13-04-2011 y se declare consecuentemente el derecho de los trabajadores que prestan su actividad durante 5 ó 4 días a la semana, al disfrute de 5 fines de semana de sábado y domingo anuales, condenándose a las entidades demandadas a estar y pasar por dichas declaraciones.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 6 de junio de 2012, se dictó sentencia por la Audiencia Nacional , cuya parte dispositiva dice: "

FALLAMOS: Estimamos la demanda de impugnación de acuerdo colectivo, promovida por CCOO, a la que se adhirió UGT y anulamos el Acuerdo de la Comisión Mixta del Convenio de Grandes Almacenes de 13-04-2011 y condenamos a ANGED, FETICO y FASGA a estar y pasar por dicha decisión. Declaramos, así mismo, que los trabajadores de las empresas del sector, que prestan servicios durante cuatro o cinco días por semana, tienen derecho a disfrutar, al menos cinco fines de semana que comprendan sábado y domingo al año, sin que computen como tales los correspondientes a vacaciones".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "

CCOO ostenta, al igual que UGT, la condición de sindicato más representativo a nivel estatal, teniendo ambos sindicatos más del 10% de representatividad en las empresas del sector de Grandes Almacenes.

El 27-04-2006 se publicó en el BOE el Convenio colectivo de Grandes Almacenes, suscrito por ANGED, CCOO, UGT, FASGA y FETICO, cuya vigencia concluyó el 31-12-2008. El art. 32.10 del convenio, que regulaba el régimen de descanso semanal, dice lo siguiente:

"10. Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido.

De conformidad con el art. 6 del R.D. 1561/1995 el descanso del medio día semanal podrá acumularse en períodos de hasta cuatro semanas o separarse del día completo para su disfrute en otro día de la semana.

Para los trabajadores que presten los servicios regularmente durante 6 días a la semana el descanso se podrá establecer por alguno de los siguientes sistemas:

Acumulándose cada dos semanas en un día completo, descansándose en semanas alternas dos días, no necesariamente unidos.

Cada dos semanas separando el medio día de una de ellas del día completo y uniéndolo al descanso de la otra semana, disfrutándose en la misma de los dos medios días, uno antes y el otro después del día completo que será preferentemente domingo.

Conforme a lo previsto en el párrafo primero.

Conforme a lo previsto en el párrafo segundo.

En el caso de que el descanso semanal se compense mediante el disfrute de un día de descanso a la semana, se entenderá en turnos rotativos a lo largo de toda la semana y no será posible su compensación económica.

De mutuo acuerdo entre empresas y trabajadores podrá acumularse el medio día de descanso semanal para su disfrute en otro momento dentro de un ciclo no superior a cuatro semanas, y el día completo de descanso dentro de un ciclo no superior a catorce días, así como la recuperación del disfrute por la coincidencia del día libre rotativo con festivo, sin que ello implique reducción de la jornada anual pactada en el Convenio Colectivo" .

El 5-10-2009 se publicó en el BOE el Convenio colectivo de Grandes Almacenes, suscrito en esta ocasión por ANGED, FASGA y FETICO, cuya vigencia concluirá el 31-12-2012.

Las empresas del sector solo conceden de modo general cinco fines de semana al año, coincidentes con sábado y domingo, a los trabajadores que prestan seis días de trabajo a la semana.

El 13-04-2011 se reunió la Comisión Mixta del convenio, integrada únicamente por sus firmantes, levantándose acta, que obra en autos y se tiene por reproducida, en la que se dijo lo siguiente:

"Que el derecho a los 5 fines de semana anuales en la distribución anual de la jornada que comprendan el sábado y el domingo, sin que computen como tales los correspondientes a vacaciones, solo afecta a los trabajadores que presten habitualmente su trabajo durante seis días a la semana que son a los que se les ha modificado el sistema de descanso y a los que las partes han querido dotar de este sistema de mayor calidad en el descanso con los fines de semana señalados" .

El 14-04-2012 se intentó la conciliación ante el SIMA, que tuvo lugar sin avenencia".

Por la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO), se formalizó en tiempo y forma el recurso de casación, en el que se consignaba el siguiente motivo: UNICO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del art. 32.10 del Convenio colectivo de Grandes Almacenes 2009-2012, en relación con el art. 3 y arts. 1281 y siguientes del Código Civil .

Por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), se formalizó en tiempo y forma el recurso de casación en el que se consignaban los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.d) de la Ley de Procedimiento Laboral , a fin de adicionar un nuevo hecho declarado probado séptimo. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley de Procedimiento Laboral , por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 253.1 de la misma. TERCERO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley de Procedimiento Laboral , por aplicación indebida de los arts. 1281 y siguientes del Código Civil , en relación con el párrafo décimo del art. 32 ya derogado del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , y los arts. 3 y 4 del Código Civil .

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar improcedente el recurso.

En Providencia de fecha 3 de febrero de 2014 y por necesidades de servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el 25 de marzo de 2014, fecha en que tuvo lugar.

Contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de seis de junio de 2012 , que estima la demanda interpuesta por la Federación De Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras -a la que se adhirió UGT- y que anula el acuerdo de la Comisión Mixta del Convenio de Grandes Almacenes de 13 de abril de 2011, de novación del convenio colectivo vigente durante el período de octubre de 2009 a diciembre de 2012, formulan separadamente recurso de casación la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO) la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), habiendo sido impugnado este último por FECOHT-CCOO.

De ambos, el primero en ser examinado ha de ser el citado en segundo lugar (ANGED) al contener, a diferencia del otro, un motivo de revisión fáctica que es preciso resolver con prioridad al fondo del asunto.

En efecto, se solicita inicialmente en dicho recurso que se añada un nuevo ordinal (séptimo) al relato que diga, en sustancia, que el 19 de octubre de 2012 y por Resolución de 3 de ese mismo mes y año de la Dirección General de Empleo se registró y publicó en el BOE el acta de modificación del convenio colectivo de Grandes Almacenes para los años 2009-2012 por la que se daba nueva redacción al párrafo penúltimo del art 32.10, disponiendo que "para los trabajadores con más de cinco días de trabajo de promedio a la semana , la distribución de la jornada y el descanso se efectuará garantizando a cada trabajador en el calendario anual el disfrute, al menos, de cinco fines de semana que comprendan el sábado y el domingo, sin que computen como tales los correspondientes a vacaciones".

A ello se opone FECOHT-CCOO señalando que "no se trata de documentos decisivos que no se hubieran podido presentar en el proceso y, de otra parte, la modificación o adición fáctica postulada de contrario carece de relevancia en orden a la solución que haya de darse a la presente litis, ya que se trata de una modificación "ex post" de la norma convencional que se produce en fechas muy posteriores a las demandas que dieron origen a las presentes actuaciones", precisando que la demanda es de 28 de marzo de 2012 y la modificación del art 32.10 del convenio se produjo el 19 de octubre de 2012.

El segundo de tales argumentos de contrario ha de acogerse y, en consecuencia, desestimarse el motivo en cuestión, sin perjuicio de lo que más adelante pueda considerarse oportuno razonar al respecto, cabiendo admitir, en cualquier caso, que la reforma convencional que se dice, tuvo lugar en una reunión de la comisión negociadora de 13 de septiembre de 2012 (como la propia parte recurrente expone en su siguiente motivo de recurso) y se promulgó mediante Resolución de 3 de octubre, cuya publicación en el BOE data de 19 de ese mismo mes y año, cuando la sentencia recurrida es de fecha anterior a todo ello (6 de junio de 2012), es decir, que teóricamente se conocía ya lo resuelto en el momento de propiciarse ese acuerdo.

El segundo considera vulnerado el art 253.1 de la LPL , arguyendo, en sustancia y resumen, que existe una falta actual o pérdida del objeto de la controversia "ya que el acuerdo adoptado por la Comisión Negociadora el 13 de septiembre de 2012 modifica íntegramente el texto objeto de interpretación, quedando, en consecuencia, el objeto de la litis totalmente vacío de contenido y de actualidad, ya que, en definitiva, la interpretación efectuada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional lo es sobre un precepto que ha sido derogado por la Comisión Negociadora del convenio colectivo", a lo que responde FECOHT- CCOO que el acuerdo en cuestión "se produjo sin convocar y excluyendo a CCOO y UGT (hecho probado quinto), sindicatos que a su condición legal de más representativos une el de acreditar el carácter de representativos en el ámbito del convenio cuya modificación se realizó en el seno de la Comisión Mixta".

Así planteados los términos del debate en este punto, ha de entenderse que la contestación dada al motivo no responde a lo que en el mismo se plantea, no obstante lo cual, cabe indicar que lo que constituye el contenido de éste, el disfrute de determinado número de fines de semana al año, fue resuelto por la sentencia recurrida con fecha 6 de junio de 2012 estimando una demanda de fecha 12 de abril de ese mismo año en relación con el convenio colectivo de aplicación, con vigencia inicial hasta el 31 de diciembre de 2012 y con el acuerdo que sobre el mismo había adoptado la comisión mixta el 13 de abril de 2011, según los hechos segundo y tercero de demanda confirmados por los hechos tercero y quinto de la sentencia recurrida, de manera que aun cuando el posterior acuerdo adoptado por la comisión negociadora modificando el texto convencional en este punto (art 32.10) se produjese el 13 de septiembre, es decir, antes de esa fecha término de vigencia, lo cierto es que, en todo caso y cuanto menos, lo resuelto abarca un período al que no se le puede achacar esa pérdida de objeto de la controversia a que se alude como argumento el motivo, por lo que éste no puede prosperar, independientemente de lo que se resuelva acerca sobre el fondo mismo de la cuestión y del alcance de la modificación mencionada, que no es objeto de este procedimiento.

El tercer y último motivo, en fin, considera infringidos, por aplicación indebida, los arts 1281 y ss del CC en relación con el párrafo décimo del art 32, del que dice ya derogado convenio colectivo de grandes almacenes y los arts 3 y 4 del CC , indicando que tiene carácter subsidiario y que lo formula cautelarmente "toda vez que se trata de la interpretación de un artículo de convenio colectivo cuyo texto íntegro ha sido modificado y, por tanto, carece de aplicación práctica la interpretación de uno no vigente".

Este motivo es de un contenido muy similar al que constituye el exclusivo del recurso de la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO), que igualmente menciona como vulnerados el art 32.10 del convenio colectivo de aplicación en el período 2009-2012 en relación con el art 3 del CC y los arts 1281 y ss de este último cuerpo normativo, por lo que cabe examinar conjuntamente uno y otro resolviendo con ello simultáneamente ambos recursos.

Lo que argumenta en definitiva ANGED al respecto es que la interpretación que efectúa la Sala de instancia carece de toda lógica por "extraer el nuevo (nuevo en relación con el texto de 2006) párrafo noveno del art 32.10 del convenio colectivo y proyectarlo y elevarlo a un carácter de generalidad en un contexto de regulación específica de un descanso para los trabajadores con seis días de promedio de trabajo a la semana", siendo clara la intención de los contratantes siguiendo la regla del art 1282 del CC en línea con la interpretación auténtica de los contratos, añadiendo que, siguiendo la tesis de la Sala, carecería de sentido limitar exclusivamente una garantía de descanso semanal especial a los trabajadores que presten sus servicios durante cuatro o cinco días por semana, resultando ello incongruente con el propio argumento de aquélla de vocación de generalidad del precepto interpretado y que, a mayor abundamiento, la incongruencia interpretativa se evidencia al chocar frontalmente con la literal del párrafo décimo del repetido art 32.10 del convenio.

Por su parte, FETICO insiste en su recurso en que la interpretación que realiza la Sala sentenciadora del precepto convencional en este extremo "contradice su tenor literal y no se atiene a criterios sistemáticos, pronunciándose sobre la auténtica voluntad de las partes sin base alguna para ello", no cumpliendo con la lógica exigida por la jurisprudencia del TS que cita y no teniendo en cuenta la voluntad real de las partes firmantes del convenio y como apoyo dialéctico de tales afirmaciones cita la frase del precepto que dice "a título orientativo se recogen los siguientes sistemas de disfrute del descanso semanal que podrían utilizarse bien en exclusiva o entremezclados entre sí, o con cualquier otro que cumpla lo previsto en los párrafos anteriores para trabajadores que presten habitualmente su trabajo durante seis días a la semana ...." ( la negrita es de la recurrente). Y concluye diciendo que esta interpretación sobre dicho punto queda aún más patente en cuanto que en el último párrafo de dicho art 32.10 se especifica un régimen de descanso diferente para los trabajadores que presten servicios durante cinco días a la semana al establecer que "los trabajadores con cinco días de promedio a la semana que lo tuvieran, mantendrán su sistema de disfrute del descanso semanal, bien en un día fijo a la semana o bien en turnos rotativos" .

Siendo éstas las respectivas posiciones dialécticas de las partes y examinada la propuesta del Mº Fiscal de declarar la improcedencia del recurso, ha de señalarse que la sentencia recurrida sustenta su tesis estimatoria de demanda en el argumento expuesto en su quinto fundamento de derecho de que el acuerdo impugnado con la demanda -que dice, según el hecho quinto del relato, que "el derecho a los 5 fines de semana anuales en la distribución anual de la jornada que comprendan el sábado y domingo sin que computen como tales los correspondientes a vacaciones, sólo afecta a los trabajadores que presten habitualmente su trabajo durante seis días a la semana que son a los que se les ha modificado el sistema de descanso y a los que las partes han querido dotar de este sistema de mayor calidad en el descanso con los fines de semana señalados" - modificó el párrafo décimo del art 32.10 del convenio colectivo, que según transcribe literalmente en su fundamento precedente (cuarto) establece que "la distribución de la jornada y el descanso se efectuará garantizando a cada trabajador en el calendario anual el disfrute, al menos, de 5 fines de semana que comprendan el sábado y el domingo, sin que computen como tales los correspondientes a vacaciones", añadiendo, en un siguiente párrafo (último de la transcripción) que "los trabajadores con cinco días de trabajo de promedio a la semana que lo tuvieran mantendrán su sistema de disfrute del descanso semanal, bien en un día fijo a la semana o bien en turnos rotativos" .

Y tras referirse a lo que a título orientativo se menciona en el párrafo séptimo del precepto y número mencionado, la Sala de instancia concluye que "el párrafo décimo del art 32.10 no regula el régimen de descanso semanal de los trabajadores del sector, que se regula en los apartados 1 a 9 inclusive y en el 11, sino que incluye una garantía de descanso semanal especial orientada claramente a la conciliación de la vida profesional, cuya vocación generalizadora nos parece patente .....", de modo que "atendiendo a la literalidad del precepto, a su sistemática, a sus antecedentes históricos y sobre todo a su finalidad, que se predica de cada trabajador, sin distinguir, de ningún modo, por el número de días trabajados semanalmente (ha de entenderse que) el art 32.10 del vigente convenio de grandes almacenes es extensible a los trabajadores que prestan servicio durante cuatro o cinco días a la semana ", porque, en definitiva, la limitación establecida en el acuerdo de 13-4-11 de la comisión mixta, " constituyó una novación del convenio que debió acometerse por su comisión negociadora con presencia de todos los sujetos legitimados , y no habiéndose hecho así, debe expulsarse del ordenamiento jurídico con el consiguiente reconocimiento de los trabajadores que prestan servicio durante cuatro o cinco días por semana a disfrutar el derecho controvertido".

El convenio colectivo de grandes almacenes publicado en el BOE de 05/10/2009 establece respecto de la comisión mixta:

" TITULO IV

Interpretación del convenio y resolución voluntaria de conflictos colectivos

CAPÍTULO I

Comisión mixta

Artículo 95.

Ambas partes negociadoras acuerdan establecer una Comisión Mixta como órgano de interpretación y vigilancia del cumplimiento del presente Convenio colectivo ........

Artículo 96.

La Comisión Mixta estará integrada paritariamente por ocho representantes de las organizaciones sindicales firmantes del Convenio colectivo que, independientemente del número, tendrán el voto ponderado en función de su representación en el sector, y ocho de la organización empresarial ANGED......

Artículo 97. Procedimiento.

..............Para la adopción de acuerdos válidos será necesario el voto favorable mayoritario de cada una de las dos representaciones.

Artículo 98. Funciones.

Son funciones específicas de la Comisión Mixta las siguientes:

1. Interpretación y desarrollo del Convenio colectivo .

2. A requerimiento de las partes, deberá mediar o arbitrar, si recibe el mandato correspondiente, en el tratamiento y solución de cuantas cuestiones y conflictos de carácter colectivo puedan suscitarse en el ámbito de aplicación del presente Convenio colectivo.

3. Podrá realizar tareas de vigilancia del cumplimiento de lo pactado, y muy especialmente de las estipulaciones obligacionales insertas en el Convenio.

4. Entender, de forma previa y obligatoria a la vía administrativa y jurisdiccional, en relación con los conflictos colectivos que puedan ser interpuestos, por quienes están legitimados para ello con respecto a la aplicación e interpretación de los preceptos derivados del presente Convenio colectivo. El sometimiento y resolución de una materia por la Comisión Mixta eximirá del trámite de conocimiento previo cuando se reitere la misma.

5. "

El art 86.1, segundo párrafo, del ET dispone que "durante la vigencia del convenio colectivo, los sujetos que reúnan los requisitos de legitimación previstos en los arts 87 y 88 de esta Ley podrán negociar su revisión", de manera que la legitimación para esa revisión reside en dichos sujetos y no en la mera comisión mixta o paritaria; otra cosa es la mera interpretación del convenio. La cuestión radica, pues, en dilucidar si el acuerdo litigioso ha supuesto una revisión o una interpretación del precepto sometido a debate, lo que supone que si se entendiese que sucede lo primero, los recursos habrían de desestimarse por carecer la comisión mixta de legitimación para ello, y de apreciarse que sucede lo segundo, habría entonces que determinar si la efectuada constituye, o no, una interpretación admisible.

El nº10 del repetido art 32 del convenio colectivo de aplicación dice en su integridad:

"10. Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido.

De conformidad con el artículo 6 del Real Decreto 1561/1995 el descanso del medio día semanal podrá acumularse en períodos de hasta cuatro semanas o separarse del día completo para su disfrute en otro día de la semana, y el día completo de descanso semanal podrá acumularse dentro de un ciclo no superior a catorce días.

En todo caso, a lo mas tardar, la planificación anual de jornada del año 2010, se efectuará de manera que el descanso semanal no se solape con el descanso entre jornadas, computándose ambos de conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo que, calculado sobre la base de un descanso entre jornadas de doce horas, resulta de la siguiente manera en los casos que se indican:

Si se trata de un día completo, o de dos medios días acumulados, entre el final de la jornada y el principio de la siguiente deberá mediar un mínimo de 36 horas.

Si se trata de un día y medio, entre el final de la jornada y el principio de la siguiente deberá mediar un mínimo de 48 horas.

Si se trata de un día completo y dos medios días acumulados, entre el final de la jornada y el principio de la siguiente deberá mediar un mínimo de 60 horas.

A titulo orientativo se recogen los siguientes sistemas de disfrute del descanso semanal que podrían utilizarse bien en exclusiva o entremezclados entre sí, o con cualquier otro que cumpla lo previsto en los párrafos anteriores para trabajadores que prestan habitualmente su trabajo durante seis días a la semana:

En el régimen de trabajo a turnos de mañana, tarde, o de mañana y tarde el medio día de descanso podrá separarse para acumularse cada dos, tres o cuatro semanas, unirse o separarse del día completo para su disfrute en otro día de la semana o en otro momento dentro de un ciclo no superior a las cuatro semanas. En este caso el sistema deberá garantizar, además del descanso de un día completo a la semana, el descanso de otro día completo por acumulación de medios días en períodos de cuatro semanas, y el respeto, en el establecimiento de los cuadros horarios, del descanso entre jornadas de conformidad con la legislación vigente al respecto.

Aquellas empresas que tengan establecido un sistema distinto de disfrute del descanso semanal en el que se haya tenido en cuenta tanto el descanso semanal como el respeto al descanso entre jornadas de conformidad con la interpretación dada por pronunciamiento judicial, lo podrán mantener en sus propios términos.

La distribución de la jornada y el descanso se efectuará garantizando a cada trabajador en el calendario anual el disfrute, al menos, de 5 fines de semana que comprendan el sábado y el domingo, sin que computen como tales los correspondientes a vacaciones.

Los trabajadores con cinco días de trabajo de promedio a la semana que lo tuvieran mantendrán su sistema de disfrute del descanso semanal, bien en un día fijo a la semana o bien en turnos rotativos."

De la lectura de dicho texto se infiere, de antemano, su técnica poco ortodoxa y la dificultad de su interpretación y el riesgo apriorístico latente de que se trascienda la simple hermenéutica a la hora de tratar de armonizar los diferentes párrafos, unos de carácter auténticamente normativo y otros meramente explicativos o ejemplificativos, sin mayor trascendencia por ello, no debiendo perderse de vista en todo caso la vigencia y eficacia del principio "in dubio pro operario".

Sobre la base de todo ello, resulta especialmente difícil discernir si lo que la comisión mixta efectuó en su momento fue una novación convencional o una mera interpretación y ahora es cuando puede traerse a colación el intento revisor, en su primer motivo, de la recurrente ANGED, que destacaba un acuerdo posterior, pero de la comisión negociadora del convenio y no de la comisión mixta, en el sentido que propugna dicha parte, lo cual, sin embargo, revela dos cosas: que se entiende que el texto necesita una reforma y que ésta, en cuanto tal, no le compete a la segunda de dichas comisiones, cuya "interpretación", por tanto, queda invalidada en esa condición. Ello, que es posterior al planteamiento del litigio y a su decisión en la instancia, puede convenirse, no obstante, que ayuda a entender el abigarrado contenido del precepto convencional cuyo apartado y párrafo a debate fue objeto de interpretación por la comisión mixta, para convenir en definitiva, que lo efectuado por esa comisión no fue tal en tanto en cuanto con ella quedaba desactivada la expresión "a cada trabajador" que, por su generalidad, cuanto menos, dejaba la duda si se estaba refiriendo a todos los trabajadores o sólo a los de más de cinco días de trabajo semanal, y el pronunciamiento por la segunda tesis exigía una auténtica revisión, apoyada, por tanto, en la voluntad así expresada de todos los concurrentes en la propia negociación convencional.

La solución adoptada en este sentido por la sentencia recurrida ha de estimarse, en consecuencia, correcta, aun cuando su dialéctica discurra en el doble y excluyente sentido de negar legitimidad a la comisión mixta y a la par interpretar el propio precepto, apartado y párrafo del convenio de aplicación en el sentido que lo hace, igualmente favorable a la tesis de demanda.

Los recursos, por tanto, han de desestimarse, tal y como propone el Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.