STS, 2 de Junio de 2014

"Tabicesa, S.A.U." interpuso ante esta Sala, con fecha 19 de febrero de 2013, el recurso contencioso-administrativo número 51/2013 contra la Orden IET/2812/2012, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 3 de mayo de 2013, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que:

-Estime íntegramente la presente demanda contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/2812/2012, de 27 de diciembre, BOE número 314 de 31 de diciembre de 20123, cve: BOE-A-2012-15767, por la que se actualizan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.

-Anule el artículo 13 y la disposición adicional quinta de la citada Orden.

-Condene a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración, así como a que en el plazo de 3 meses o, subsidiariamente, en el plazo que la Sala entienda ajustado a Derecho a contar desde el día siguiente a la fecha de la firmeza de la sentencia, publique en el BOE la nueva redacción de los preceptos anulados en base a una previa metodología que cumpla con la legalidad vigente y la jurisprudencia aplicable.

-Condene a la Administración demandada a las costas causadas en el presente procedimiento.

-Ordene la publicación del fallo en el Boletín Oficial del Estado".

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 22 de mayo de 2013, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso".

Cuarto.- Por decreto de 27 de junio de 2013 se tuvo por caducado el trámite de contestación a la demanda de los demás codemandados.

Quinto.- Evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de la recurrente y de la Administración del Estado, por providencia de 11 de febrero de 2014 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 27 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

"Tabicesa, S.A.U." interpone el presente recurso contra el artículo 13 y la Disposición adicional quinta de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio IET/2812/2012, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.

En el quinto de los antecedentes de su demanda (presentada el 31 de mayo de 2012) "Tabicesa, S.A.U." afirma que "el supuesto que ahora nos ocupa sigue siendo exactamente el mismo que el resuelto en los anteriores recursos", todos ellos referidos a diversas Órdenes -previas a la ahora impugnada- que regulaban los coeficientes de descuento aplicables a los peajes y cánones devengados -conforme al artículo 92.5 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos - por quienes obtienen el suministro de gas natural licuado a través de una red de distribución alimentada desde una planta satélite.

A estos efectos "Tabicesa, S.A.U." destacaba en aquel escrito procesal las sentencias de esta Sala que habían resuelto los referidos recursos:

1. La sentencia de 21 de marzo de 2011 estimó el recurso número 468/2009 interpuesto contra el artículo 14 de la Orden ITC/3863/2007, de 28 de diciembre, esto es, la Orden que estableció una reducción lineal del 20% (factor 0'8) respecto al término de conducción de cada peaje establecido en el anexo I.

2. La sentencia de 28 de marzo de 2011 estimó el recurso número 28/2009 interpuesto contra el artículo 13 de la Orden ITC/3802/2008, de 26 de diciembre, que mantuvo la misma reducción lineal del 20% (factor 0'8).

3. La sentencia de 6 de mayo de 2011 estimó el recurso número 76/2010 interpuesto contra el artículo 13 de la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre, que volvió a mantener la misma reducción lineal del 20% (factor 0'8).

4. La sentencia de 25 de enero de 2013 estimó el recurso número 167/2011 , interpuesto contra el artículo 13 de la Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, con la misma redacción que las anteriores. En dicha sentencia, como en las precedentes, la Sala anuló el inciso "0,8" de los artículos impugnados reiterando que debía ser sustituido por otro factor ajustado a lo dispuesto en el artículo 92.5 de la Ley 34/1998 .

   Aunque no pudo ser citada en la demanda, dada su fecha de presentación, en el escrito de conclusiones "Tabicesa, S.A.U." añade a la relación de sentencias favorables a sus pretensiones la dictada por esta Sala el 17 de junio de 2013, estimatoria del recurso número 40/2012 , interpuesto contra la Orden ITC/3128/2011, de análogo contenido a las precedentes. A dicha sentencia, decimos, se refiere de modo expreso en aquel escrito (presentado el 11 de julio de 2013) para mantener que, habiéndose anulado por ella el artículo 9 de la Orden ITC/3128/2011, que establece los criterios para fijar el coeficiente reductor aplicable al suministro de gas natural licuado a través de una red de distribución alimentada desde una planta satélite, la misma declaración de nulidad debería afectar a los coeficiente ulteriores que hayan aplicado los criterios anulados.

   Segundo.- Es preciso partir, pues, de las consideraciones que expusimos en nuestra sentencia de 17 de junio de 2013 (corroboradas en la sentencia de 24 de septiembre de 2013, también estimatoria en parte del recurso número 404/2012 interpuesto por "Tabicesa, S.A.U." contra la Orden ITC/849/2012), en los siguientes términos:

   "La Orden ahora impugnada, bajo el número ITC/3128/2011, incorpora entre sus mandatos normativos los dos que son objeto del litigio.

1. De un lado, su artículo 9 dispone, en el apartado inicial, que los consumidores conectados a redes de distribución de gas natural alimentadas mediante planta satélite tendrán derecho a un descuento global (Dm) en el peaje de transporte y distribución equivalente al coste medio de la red de transporte no utilizada. Acto seguido expresa la fórmula matemática que regirá el cálculo de este descuento.

2. De otro lado, su Disposición adicional tercera regula el denominado coeficiente 'C' que se aplica al término de conducción del peaje de transporte y distribución en vigor para los consumidores conectados a redes de distribución alimentadas desde plantas satélites. Lo hace utilizando la fórmula incluida en el artículo 9 de la misma Orden, a cuyo efecto precisa para cada uno de los respectivos tipos de suministro (esto es, según la presión y el volumen de consumo) un factor o coeficiente de reducción determinado.

   [...] En cuanto a este coeficiente reductor oímos en su momento a las partes sobre la incidencia que para el litigio pudiera suponer la nueva Orden IET/2812/2012, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas. En ella no sólo se procede a dar ejecución al fallo recaído en el recurso 468/2009 ( sentencia de 21 de marzo de 2011 ) sino también se precisan los nuevos coeficientes 'C' para el año 2012 y otros anteriores, sustituyendo de este modo con eficacia retroactiva a los que figuraban en la Orden ahora impugnada. Así lo establece la Disposición adicional quinta de la Orden IET/2812/2012, que fija los valores singulares del coeficiente 'C', repetimos, para los peajes correspondientes a cada uno de los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012.

   'Tabicesa, S.A.U.' reconoce en su escrito de 29 de mayo de 2013, al formular alegaciones sobre la incidencia sobrevenida de la nueva regla, que el factor multiplicador por ella establecido es más favorable para sus intereses pues, en su caso, implica que frente al porcentaje del 72.5 por ciento que según la Orden ITC/3128/2011 debería pagar del peaje de transporte y distribución (esto es, 72,5 euros por cada cien del término de conducción) el establecido en la Orden IET/2812/2012 le beneficia. Afirma, a este respecto, que 'con el publicado en la Orden ITC/2812/2012' sólo tiene que pagar el 69,32 por ciento del peaje, no ya el 72,5 fijado por la Orden que era objeto del presente recurso. Por lo demás, consta que frente a la Orden IET/2812/2012 ha promovido un nuevo recurso contencioso-administrativo bajo el número 51/2013.

   Siendo ello así, ha desaparecido sobrevenidamente parte del objeto litigioso pues el coeficiente reductor fijado por la Disposición adicional tercera de la Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre, cuya nulidad postulaba 'Tabicesa, S.A.U.', ha dejado de formar parte del ordenamiento jurídico una vez sustituido, con eficacia retroactiva, por el establecido en otra orden posterior (la Orden IET/2812/2012) frente a la cual aquella sociedad ha presentado un recurso autónomo.

   [...] No ocurre lo mismo con el artículo 9 de la Orden objeto de este recurso, que sigue vigente. Según ya hemos avanzado, en él se regula 'el término de conducción aplicable a las redes de distribución alimentadas por planta satélite'. Su primer apartado reconoce a los consumidores conectados a estas redes el derecho a un descuento global (Dm) en el peaje de transporte y distribución equivalente al coste medio de la red de transporte no utilizada. En su apartado segundo precisa la fórmula para calcular el coeficiente aplicable al término de conducción (C), que toma en consideración el ahorro derivado de la no aplicación del término de reserva de capacidad.

   La Comisión Nacional de Energía ya había puesto de relieve en su informe preceptivo sobre la propuesta de Orden (número 31/2011) las objeciones críticas que ésta le suscitaba en el punto concreto objeto de litigio. De un lado, el cálculo del coeficiente reductor aplicable al término de conducción del peaje de transporte y distribución no garantiza que los consumidores conectados a plantas satélites únicamente estén pagando por el coste de la red de distribución de 4 bar. De otro lado, la Orden del Ministerio de Industria seguía sin atenerse a una metodología global para el establecimiento de peajes y cánones de acceso, que de acuerdo con la Directiva 2009/73/CE debía ser elaborada por la propia Comisión Nacional de Energía.

   Pues bien, estas dos objeciones subsisten y no han sido desvirtuadas en las ulteriores fases del procedimiento de elaboración de la norma. El Ministerio de Industria rechaza que sea la Comisión Nacional de la Competencia 'quien desarrolle este peaje' y, no constando la existencia de unos criterios metodológicos previos, adopta unas fórmulas de cálculo que continúan sin atenerse a los términos tantas veces expuestos por la Sala en las sentencias precedentes, esto es, no ajustan la cantidad que han de satisfacer estos consumidores de gas natural a lo dispuesto en el artículo 92.5 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos .

   En su contestación a la demanda el Abogado del Estado pone en duda que la red de distribución a la que se refiere 'Tabicesa, S.A.U.' opere en su integridad a presiones inferiores a 4 bar y añade que, de ser así, nos encontraríamos "ante un caso particular puesto que los peajes se fijan con carácter general y [...] las redes de distribución pueden incluir gasoductos de hasta 16 bar". No tiene debidamente en cuenta, sin embargo, que las pruebas aportadas acreditan que la presión del suministro de gas natural en aquella red de distribución no es superior a 4 bares y, sobre todo, que en la determinación de los peajes de transporte y distribución figura un 'grupo' específico (el 3) de consumidores 'conectados a un gasoducto cuya presión de diseño sea inferior o igual a 4 bares' ( artículo 31 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto ). No se trata, por lo tanto, de un 'caso particular' al margen de las previsiones reglamentarias sino de una categoría de consumidores preestablecida con carácter general en esta últimas'.

   Tercero.- Pues bien, enfrentados en este momento con la Orden IET/2812/2012, de 27 de diciembre, a la que aludíamos en nuestra sentencia precedente, la controversia procesal afecta a dos de sus preceptos, a saber, el artículo 13 y la Disposición adicional quinta.

   En cuanto al artículo 13, la fijación y regulación del "término de conducción del peaje de transporte y distribución aplicable a usuarios suministrados mediante planta satélite de gas natural licuado" que mediante él lleva a cabo lo es "en aplicación de lo dispuesto en el artículo 9 de la Orden ITC/3128/2011". Este último precepto sirve, en efecto, tanto para establecer el valor del coeficiente Dm para el año 2013 como los coeficientes de descuento "C" aplicables en el mismo año al término de conducción del peaje de transporte y distribución. Uno y otro, reitera el artículo 13 de la Orden IET/2812/2012, son "calculados de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 9 de la Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre, para cada uno de los escalones de consumo".

   Dado que, según acertadamente subraya la parte actora en su escrito de conclusiones, esta Sala ha anulado el artículo 9 de la Orden ITC/3128/2011 -por las razones de fondo antes expuestas, al entender que sus criterios no se atienen a la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos - los coeficientes establecidos en el artículo 13 de la Orden IET/2812/2012, que no son sino aplicación directa de aquellos criterios declarados nulos, han de correr la misma suerte.

   Cuarto.- En lo que se refiere a la Disposición adicional quinta de la Orden IET/2812/2012, ya avanzábamos en nuestra sentencia de 17 de junio de 2013 que mediante ella se precisan los nuevos coeficientes "C" para el año 2012 y otros anteriores, sustituyendo de este modo con eficacia retroactiva a los que figuraban en la Orden ITC/3128/2011 ahora impugnada.

   Como quiera que los nuevos coeficientes se han establecido para los años 2008 a 2012 aplicando, también en este punto, "[...] la fórmula de cálculo incluida en el artículo 9 de la Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre, por la que se regulan determinados aspectos relacionados con el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas", las consideraciones antes expuestas conducen igualmente a la declaración de nulidad de la Disposición adicional quinta de la Orden IET/2812/2012, que fija los valores singulares del coeficiente "C", repetimos, para los peajes correspondientes a cada uno de los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012.

   Quinto. - Procede, pues, la estimación de las pretensiones que con carácter principal (esto es, las pretensiones anulatorias) contiene la demanda. Como en sentencias anteriores, no ha lugar sin embargo a estimar, en sus estrictos términos, la solicitud de que condenemos a la Administración General del Estado a que "en el plazo de 3 meses" apruebe "la nueva redacción de los preceptos anulados en base a una previa metodología que cumpla con la legalidad vigente y la jurisprudencia aplicable". La Sala considera que los trámites necesarios a tal efecto pueden ser cumplidos razonablemente en un plazo de seis meses, más ajustado a la complejidad de las cuestiones suscitadas.

   No hay que olvidar, a estos efectos, la incidencia de dos nuevos factores. Por un lado, la Comisión Nacional de Energía ha promovido ya los trámites a fin de establecer la metodología para el cálculo de los peajes y cánones de los servicios básicos de acceso a las instalaciones gasistas, conforme dispone el artículo 7.1 de la (nueva) Ley 3/2013, de 4 de junio de 2013 , de creación de aquel organismo, proceso aún en curso. Por otro lado, la Orden IET/2446/2013, de 27 de diciembre, por la que se establecen -a partir del 1 de enero de 2014- los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, ha incluido una (nueva) Disposición transitoria cuarta en cuya virtud, "[...] hasta que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia apruebe la metodología para el cálculo de los peajes de gas natural, los coeficientes «C» aplicables al término de conducción del peaje de transporte y distribución aplicables a los usuarios conectados a redes de distribución alimentadas desde planta satélite" son los que figuran en la tabla que contiene, referidos a cada escalón de peaje, distintos de los recogidos en esta Orden IET y en órdenes precedentes.

   La fijación de un límite temporal es particularmente necesaria para evitar que subsista la incertidumbre de la sociedad cuyas pretensiones han sido acogidas -y de otras igualmente afectadas- en cuanto a uno de los extremos relevantes de sus obligaciones en orden al pago de los peajes y para no frustrar, en la práctica, su derecho a la tutela judicial efectiva en su faceta de cumplimiento de las sentencias. No cabe olvidar, a estos efectos, la sucesión de litigios que dicha sociedad se ha visto obligada a interponer ante la persistencia de la Administración del Estado en mantener unas fórmulas de fijación de los coeficientes que no se atienen al mandato legal.

   La aprobación de los preceptos que, ajustados a la Ley, regulen el cálculo de los peajes y cánones de los servicios básicos de acceso, transporte y distribución de gas constituye, por lo demás, un acto debido para la Administración del Estado a tenor del artículo 92 de la Ley 34/1988 , de modo que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, ha de fijar en todo caso -y ahora, en sustitución de los anulados- los valores de dichos peajes de acuerdo con la metodología establecida por la Comisión Nacional de Energía (o, hasta que se establezca, conforme a la Disposición transitoria del Real Decreto-ley 13/2012, de 3 de marzo).

   Sexto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1, párrafo segundo, de la Ley 29/1998 , es procedente en este caso la condena en costas a la Administración del Estado, no obstante la parcial desestimación de la pretensión accesoria antes referida, vistas las circunstancias expuestas en el fundamento jurídico precedente. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de tres mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.

   Séptimo.- Para dar cumplimiento al artículo 107.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar las pretensiones anulatorias deducidas en la demanda del presente recurso número 51/2013 interpuesto por "Tabicesa, S.A.U." contra el artículo 13 y la Disposición adicional quinta de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio IET/2812/2012, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas

Segundo. - Anular, por su disconformidad a Derecho, el artículo 13 y la Disposición adicional quinta de la referida Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio IET/2812/2012.

Tercero.- Condenar a la Administración del Estado a que en el plazo máximo de seis meses sustituya los preceptos anulados por otros cuyo contenido respete las prescripciones de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.

Cuarto.- Condenar a la Administración del Estado al pago de las costas, en los términos que expresa el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

Quinto.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico