STS, 22 de Mayo de 2014

En el recurso contencioso-administrativo nº 420/2011 seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 8 de octubre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. 1.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 420/2011, interpuesto por la representación procesal de la entidad CANA DE ISABEL II contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo central de fecha 27 de mayo de 2011. Y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución y los actos administrativos a que la misma se contrae, ya mencionados. 2.- Sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia".

Esta sentencia fue notificada al Letrado de los Servicios Jurídicos de la COMUNIDAD DE MADRID, en la representación que ostenta, el día 17 de octubre de 2012.

La COMUNIDAD DE MADRID, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos , presentó escrito de preparación del recurso de casación con fecha 26 de octubre de 2012, en el que manifestaron su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 29 de octubre de 2012 se acordó, tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

El Letrado de los Servicios Jurídicos de la COMUNIDAD DE MADRID, en la representación que ostenta, parte recurrente, presentó con fecha 5 de abril de 2013 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, el primero, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, infracción de los artículos 114.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 20 de julio de 2001 , artículos 304 y 305 del Reglamento de Aguas aprobado por Real Decreto 849/1986 de 11 de abril que desarrollan el artículo 114 de la Ley de Aguas citado; y, el segundo, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, infracción de los artículos 120.3 de la Constitución y 218.2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento civil; con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia revocatoria de la recurrida".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 29 de mayo de 2013 admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurridas, presentó con fecha 3 de septiembre de 2013, escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos que consideró convenientes a su derecho, esto es, la parte demandante en el proceso de instancia fue el Canal de Isabel II, entidad de Derecho Público con personalidad jurídica propia y ella era, también, la entidad legitimada para interponer este recurso de casación. Sin embargo, el escrito de interposición ha sido presentado por el Letrado de la Comunidad de Madrid actuando en nombre de ésta y sin que en ningún momento se haga constar que actúa en nombre del Canal de Isabel II. En consecuencia, procede declarar inadmisible este recurso de casación por falta de legitimación activa de la Comunidad de Madrid al corresponder la misma al Canal de Isabel II. Respecto al primer motivo de casación, el hecho imponible de la tarifa de utilización del agua lo constituye la disponibilidad jurídica del agua, ya que según la parte recurrente, al no habérsele otorgado la concesión para disponer de las aguas durante el año 2006, tampoco puede exigírsele la tarifa de utilización del agua por cuanto el término "disponibilidad" del artículo 114.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 20 de julio de 2001 , exige no sólo la disponibilidad física sino también jurídica. Del citado precepto se deduce que en el Canon, el hecho imponible, esto es, la actividad gravada, es el beneficio obtenido por las obras de regulación de las aguas y, en la Tarifa, el uso o la mera disponibilidad del agua como consecuencia de la realización de obras hidráulicas específicas que sean capaces de proporcionar un servicio completo de suministro de aguas, realizadas total o parcialmente por el Estado. Es decir, no se grava el mayor o menor uso del agua, sino de las obras hidráulicas, con independencia del uso que por diversas circunstancias pudiera haber efectuado la actora. No debe olvidarse que esta tarifa de utilización del agua, pretende sufragar los gastos específicos tenidos en la construcción del conjunto de las obras e instalaciones interrelacionadas que constituyan un sistema capaz de proporcionar un servicio completo de suministro del agua que utilicen las obras hidráulicas específicas, titulares de derechos al uso del agua que utilicen las obras hidráulicas específicas. Y esta obligación nace aun cuando no se haya producido la concesión para la utilización del agua. En conclusión, no hay nada ni en el Texto Refundido de la Ley de Aguas ni en el Reglamento que permita sostener la interpretación de la recurrente, ya que los propios sujetos pasivos son "los beneficiados por las obras" no necesariamente por el uso material de las aguas, constituyendo la tarifa que nos ocupa un medio para financiar las obras hidráulicas que no puede quedar supeditado al otorgamiento de la correspondiente concesión. En todo caso, la disponibilidad jurídica a que alude el escrito de interposición no vendría dada por el otorgamiento de la concesión, sino por la posibilidad de solicitar la misma. Respecto al segundo motivo de casación, la parte recurrente alega que la sentencia recurrida no se pronuncia respecto al dato fáctico de que durante el período del caso no se pudo disponer de las obras en el sistema de abastecimiento y no se pudo prestar el suministro del agua potable, diciendo en un primer momento que ello constituye un defecto de motivación de la sentencia recurrida, calificándolo más tarde de incongruencia omisiva. Aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional al presente caso, no puede considerarse que la sentencia recurrida haya incurrido en una motivación defectuosa puesto que la misma permite conocer las razones esenciales fundamentadoras de su decisión. En concreto, la motivación se encuentra en su Fundamento de Derecho Cuarto que desestima el recurso "al haberse acreditado en el expediente administrativo la disponibilidad por parte del Canal de Isabel II del agua procedente del sistema de abastecimiento Almoguera-Mondéjar" lo cual suponer dar respuesta a las pretensiones contenidas en la demanda; suplicando a la Sala "dicte sentencia declarando inadmisible o, en su defecto, desestimando este recurso con los demás pronunciamientos legales".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de Mayo de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de octubre de 2012 , desestimatoria del recurso contencioso administrativo dirigido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 27 de mayo de 2011, desestimatoria del recurso de alzada promovido por la entidad Canal de Isabel II frente a resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 28 de julio de 2010, a su vez desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas núm. 28/03045/07 y 28/5936/07, sobre Tarifa de Utilización del Agua del Abastecimiento del Sistema Almoguera-Mondéjar correspondiente al año 2006, y Liquidación de la Tarifa indicada y del Canon de Regulación del mismo Sistema, respectivamente.

La sentencia de instancia después de señalar las cuestiones que fueron objeto del debate y el marco legal aplicable, resuelve la controversia remitiéndose a lo dicho en sus sentencias de 27 de junio de 2011 [Recurso núm. 582/2009 ], y de 06 de junio de 2011 [Recurso núm. 4/2010 ], en las que se enjuiciaron las liquidaciones giradas a cargo de la entidad demandante por la Confederación Hidrográfica del Tajo, en concepto de «Tarifa de Utilización del Agua» correspondiente al sistema de abastecimiento Almoguera-Mondejar, en relación con los ejercicios 2003/2004 [Rec. 582/2009] y 2005 [Rec. 4/2010], y que a la tesis de la recurrente sobre " la falta de disponibilidad de las instalaciones hidráulicas impide el devengo de la tarifa de utilización de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 114.2 del R.D.L. 1/2001 y del artículo 305 del R.D. 849/10986, y que señala, que la obligación de satisfacer la tarifa nace en el momento en que puedan utilizarse las instalaciones de las obras hidráulicas especificas, conducirse el agua y suministrarse a los terrenos o usuarios afectados, por lo que en tanto no puedan utilizarse las instalaciones hidráulicas correspondientes al proyecto de abastecimiento de Almoguera-Mondéjar, al que se refiere la liquidación no existe la obligación de pago de dicha tarifa" , contestó la Sala en el sentido de que " (...) El primer motivo de oposición de la parte actora, consiste en determinar como debe interpretarse el término disponibilidad o uso del agua, recogido en el artículo 114.2 del R.D Legislativo 1/2001 , pues en tanto, la Administración considera que la tasa por utilización del agua se devenga por el mero hecho de disponer de las instalaciones que permitan el uso del agua, aun cuando este uso no se haya producido, la parte actora interpreta esta frase en el sentido en que la conjunción disyuntiva "o", debe entenderse como la conjunción copulativa "y", de forma que deben concurrir los dos requisitos para que pueda devengarse dicha tasa, es decir que exista disponibilidad del uso del agua y que efectivamente se use dicha agua, sin que mientras tanto pueda decirse que se ha producido dicho devengo.»

« (...) El artículo 3 del Código Civil , establece los criterios de interpretación de las normas, y como primer criterio establece el sentido propio de sus palabras. La palabra disponibilidad, hace referencia a una situación potencial, que en el caso que nos ocupa se refiere a la situación potencial de poder disponer del uso del agua, aun cuando el efectivo uso de la misma no se haya producido. Pero esta primera conclusión a la que se llega, se ve ratificada por la interpretación sistemática de este mismo precepto y en relación con otros preceptos. Así, el texto legal continúa diciendo: disponibilidad o uso del agua. La conjunción "o", es disyuntiva, de forma que no exige que concurran ambos requisitos para que pueda darse lugar al devengo de la tasa, pues es suficiente la concurrencia de alguno de ellos o "la disponibilidad" "o", "el uso del agua", sin que sea necesaria la concurrencia de ambos. Poniendo este precepto en relación con los artículos 304 , 305 y 306 del R.D. 849/1986 se llega a la misma conclusión. Así en el artículo 304 se dice "...La exacción que se establece en el art. 114.2 del texto refundido de la Ley de Aguas se denominará «tarifa de utilización del agua» y son objeto de la misma el aprovechamiento o disponibilidad del agua hecha posible por obras hidráulicas específicas." Como se ve, en este precepto reglamentario vuelve a establecerse de forma alternativa como requisito concurrente necesario para el devengo de la tasa, o el aprovechamiento o la disponibilidad del agua, sin que se requiera la concurrencia de los dos. Pero es más, termina este precepto en su inciso final, estableciendo que: Los ocasionales fallos en el suministro producidos por sequía o causa de fuerza mayor no producirán exención de la tarifa. Cierto es que habla de fallos ocasionales, no permanentes, y que su origen debe estar en sequía o fuerza mayor, pero esto exigirá que se lleve a cabo un análisis de que significan ambos términos y si concurren o no en el presente caso. Pero el artículo 305, del mismo Reglamento, impone la obligación de satisfacer la tarifa con carácter periódico y anual y nace en el momento en que puedan utilizarse las instalaciones de las obras hidráulicas específicas, conducirse el agua y suministrarse a los terrenos o usuarios afectados. En este caso, enumera tres supuestos independientes, cuya concurrencia da lugar al devengo de la tasa. El primer supuesto es que puedan utilizarse las instalaciones de las obras hidráulicas específicas, el segundo conducirse el agua y el tercero suministrarse a los terrenos o usuarios afectados. No debe olvidarse que esta tarifa de utilización del agua, pretende sufragar los gastos específicos tenidos en la construcción del conjunto de las obras e instalaciones interrelacionadas que constituyan un sistema capaz de proporcionar un servicio completo de suministro del agua que utilicen las obras hidráulicas específicas, titulares de derechos al uso del agua que utilicen las obras hidráulicas específicas. Y esta obligación nace aun cuando no se haya producido la concesión para la utilización del agua". Por último, la sentencia de instancia finaliza su razonamiento en los siguientes términos: " Las consideraciones hechas en la sentencia transcrita conducen, por razones de unidad de doctrina y de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, a la desestimación del recurso jurisdiccional planteado, al haberse acreditado en el expediente administrativo la disponibilidad , por parte del Canal de Isabel II, del agua procedente del sistema de abastecimiento Almoguera-Mondéjar y realizarse con ello el hecho imponible de los tributos en litigio, más allá de la circunstancia atinente al título jurídico que pudiera habilitar para el aprovechamiento de los recursos en el ejercicio objeto de liquidación, dados los términos en que aparecen regulados dichos tributos en el marco jurídico expuesto anteriormente" .

Previamente a analizar los motivos de casación articulados por la parte recurrente, ha de examinarse la causa de inadmisión alegada por el Sr. Abogado del Estado, en el sentido de que siendo la parte recurrente el Canal de Isabel II, el escrito de interposición se ha presentado por el Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre de esta y sin que en ningún momento haga constar que actúa en nombre del Canal de Isabel II.

No puede acogerse el parecer del Sr. Abogado del Estado, consta en el escrito de interposición del presente recurso de casación que el Letrado de la Comunidad de Madrid lo hace "en la representación que ostenta", y esa representación expresamente venía reconocida en el recurso contencioso administrativo y en la propia sentencia objeto del recurso de casación, en cuyo encabezamiento se da cuenta que el recurso fue interpuesto por el Canal de Isabel II, representada y asistida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid; representación, por tanto, que no se cuestionó ni en sede administrativa, ni económico administrativa, que además fue acogida por el Tribunal de instancia, sin que se observe, ni se justifique, que el Sr. Letrado de la Comunidad Autónoma ostente una representación que no le corresponde.

La parte recurrente formula dos motivos de casación.

El primero al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA , por infracción de los arts. 114.2 de la Ley de Aguas y 304 y 305 del Real Decreto 849/1986 , en relación con los arts. 52 y 59 del TRLA, al considerar que no se ha producido el hecho imponible, puesto que a la disponibilidad fáctica o técnica debe acompañar una disponibilidad jurídica del agua, esto es, el sujeto pasivo debe ser titular de un título habilitante de uso privativo (concesión) que conduciría a la situación exigida por la norma, sin que se le haya otorgado título administrativo válido alguno que le habilite para utilizar el agua.

Estrechamente conectado con el anterior motivo se desarrolla el segundo por el cauce que ofrece el artº 88.1.c) de la LJCA , por entender la parte recurrente que la sentencia no se halla debidamente motivada, en concreto se afirma que la sentencia no se pronuncia sobre el dato fáctico que se recogía en demanda, en concreto "que durante el período de relevancia no se pudo disponer de las obras en el sistema de abastecimiento y no se pudo prestar el suministro de agua potable".

A pesar de formularse en segundo lugar la incongruencia omisiva denunciada, resulta en este caso adecuado por motivos procedimentales y en coherencia con el desarrollo de las argumentaciones que se harán, iniciar el examen del recurso de casación por este motivo.

La formulación del motivo crea confusión, si tenemos en cuenta los términos en los que se planteó el debate, recogidos en la demanda, y la propia respuesta que recibió por parte de la Sala de instancia.

Debemos recordar que el inicio del debate en vía administrativa tiene lugar por considerar la parte recurrente que no existía disponibilidad fáctica o material, al punto que la respuesta que recibió de la Confederación Hidrográfica del Tajo se refirió a la expresada cuestión, "El Canal de Isabel II resulta ser beneficiario de tales obras que posibilitan la disponibilidad o uso del agua; el sistema Almoguera Mondéjar está en disposición de suministrar agua y de hecho es utilizado por algunos municipios de Guadalajara"; al acudir ante el TEAR de Madrid, el planteamiento de la parte recurrente es el mismo, falta de disponibilidad física o técnica, pero presenta unas alegaciones complementarias, aportando resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 9 de abril de 2008, en el que plantea "que no ha sido concedida por parte de la Confederación Hidrográfica del Tajo (en adelante CHT) la concesión de aguas necesarias"; las resoluciones desestimatorias del TEAR de Madrid y el TEAC, no abordan esta cuestión, guardan silencio, aunque la parte recurrente en su demanda nada dice al respecto, y resuelven en base a la existencia de disponibilidad fáctica o técnica, en ambos casos con cita del Informe de la Confederación Hidrográfica en el que se dice que "las instalaciones del Sistema Almoguera-Mondéjar han estado en disposición de ofrecer el servicio de abastecimiento al Canal Isabel II durante el año 2006 en las mismas condiciones que respeto de municipios y núcleos de población de la provincia de Guadalajara que hicieron uso de las instalaciones durante la campaña 2006 sin problema alguno; fue el propio Canal de Isabel II quien optó por no utilizar las instalaciones de abastecimiento y solicitó diversas actuaciones adicionales no incluidas en las obras iniciales...". A nuestro entender, no cabe duda, de que la parte no cuestionó en su demanda la tarifa girada por falta de disponibilidad fáctica o técnica, sino por falta de disponibilidad jurídica, por no haber obtenido la previa concesión, admitiendo la disponibilidad fáctica o técnica, y ello se desprende categóricamente del tenor de los términos en los que formula su demanda, no otra cosa se desprende de razonamientos como los que sigue: "Con esta afirmación. El Canal de Isabel II no niega que, a lo largo del ejercicio 2006 las obras hidráulicas de referencia estuvieran en condiciones de prestar el servicio de abastecimiento para el que fueron creadas y que, de hecho, pudieran haber estado siendo aprovechadas por otros usuarios -que, en consecuencia habrán de abonar los correspondientes tributos-. Lo que se sostiene, es que la presente entidad, al no tener ningún título que le habilitara para utilizar el agua de forma privada, no pudo ni disponer, ni usar la misma, por lo que tampoco pudo beneficiarse de las instalaciones del Sistema Almoguera-Mondéjar", "en el año 2006 estaban en disposición de ofrecer el servicio de abastecimiento a dicha entidad,... están condicionados, en virtud de los artículos 59 del TRLA y 93 del RDPH, a la previa obtención de una concesión administrativa que permita la utilización privativa de esa agua en condiciones de legalidad", "Dado que el 2006 al Canal de Isabel II todavía no se le había otorgado un título administrativo válido... no pudo en ninguno de los casos disponer del agua del sistema de referencia ...", "El ordenamiento jurídico no ampara el uso o disposición privativa de los bienes del dominio público hidráulico sin la necesaria concesión administrativa", "Los Convenios citados constituyen una clara muestra de que el Canal de Isabel II no ha podido disponer, cuando menos hasta la fecha, del agua procedente del Río Tajuña y, consiguientemente, tampoco de las infraestructuras correspondientes al sistema de Abastecimiento Almoguera-Mondéjar. Sobra decir que el señalado Consorcio ni se ha constituido, ni se ha otorgado concesión a su favor...". "Centrado en estos términos el debate, queda claro que el Canal no ha podido disponer del recurso híbrico por no haberle otorgado la Confederación la correspondiente concesión. Así las cosas, en puridad, la entidad a la que represento no ha podido disponer, ni usar el agua, ni por lo tanto aprovecharse ni beneficiarse de las obras que nos ocupan. Ha de resolverse si, en estas circunstancias, abstracta disponibilidad de unas obras pueden aprovecharse por falta de concesión...", "En consecuencia, no cabe duda de que el Canal no es, a día de hoy, sujeto pasivo de la presente tarifa, puesto que ni es titular de derecho alguno que posibilite la disponibilidad o el uso del agua, y ello porque como venimos insistiendo la Confederación Hidrográfica del Tajo no le ha otorgado concesión alguna que ampare dicho uso o disponibilidad, ni utiliza el Sistema de Abastecimiento de referencia", etc... Y decimos que el núcleo del debate en los términos apuntados se desprende categóricamente de su demanda, puesto que al articular este motivo de casación afirma que la sentencia no se pronuncia sobre el dato fáctico y señala la página 11 del escrito de demanda, pues bien dicha página forma parte del Fundamento Jurídico material Quinto, que se inicia afirmado que "En definitiva, la cuestión relevante es si la falta de disponibilidad del agua por parte del Canal de Isabel II, procedente del Sistema de Abastecimiento Almoguera-Mondéjar, debida a la falta de concesión administrativa, es merecedora de la exacción tributaria que se le ha liquidado", y sigue afirmando, ya en la página 11, que no pudo "disponer de las citadas obras hidráulicas por los motivos expuestos en los párrafos precedentes, (no tenía concesión para utilizar el agua procedente del río)", "por último, no puede olvidarse que la Confederación Hidrográfica del Tajo no ha otorgado a día de hoy la correspondiente concesión, por lo que el Canal sigue sin poder aprovechar las obras que nos ocupan y sin suministrar desde las mismas agua a los municipios afectados del sureste de sureste de la Comunidad de Madrid".

A la vista de la demanda, cuando resulta evidente y claro que la cuestión planteada no fue la falta de disponibilidad fáctica o técnica, que como se ha visto viene a ser reconocida explícitamente, sino la falta de título concesional, falta de disponibilidad jurídica, no puede sostenerse seriamente que haya incurrido la sentencia en incongruencia omisiva por no atender al dato fáctico. Pero es que a mayor abundamiento como se observa la sentencia se hace eco del Informe al que antes nos hemos referido, y como ha quedado transcrito el Fundamento Cuarto de la Sentencia finaliza afirmando que "al haberse acreditado en el expediente administrativo la disponibilidad, por parte del Canal de Isabel II, del agua procedente del sistema de abastecimiento Almoguera-Mondéjar" , en relación con la sentencia de remisión y con expresa referencia al expediente, que ya se dijo no trató más que sobre la disponibilidad fáctica o técnica, cuando alude a la disponibilidad, esta no podía ser más que la disponibilidad fáctica o técnica.

El análisis del primer motivo casacional en referencia a los términos de la sentencia de instancia, sí en cambio desprende un déficit en la motivación de la cuestión nuclear de la demanda, la falta de disponibilidad jurídica por no haber obtenido concesión alguna, pues la única referencia que al respecto se contiene en la demanda se hace en la sentencia a la que se remitió la Sala de instancia y sólo se pronuncia en estos términos, "Y esta obligación nace aún cuando no se haya producido la concesión para la utilización del agua" y a la reflexión de la propia Sala al manifestar que "más allá de la circunstancia atinente al título jurídico que pudiera habilitar para el aprovechamiento de los recursos en el ejercicio objeto de liquidación, dados los términos en que aparecen regulados dichos tributos en el marco jurídico expuesto".

Sin embargo el motivo se formula al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA , por infracción de los arts 114.2 de la TRLA y 304 y 305 del Real Decreto 849/1986 , en relación con los arts 52 y 59 del TRLA, si bien respecto de estos últimos la Sala de instancia nada dijo.

Sobre la interpretación de los citados artículos esta Sala se ha pronunciado recientemente en Sentencia de 4 de abril de 2014, rec. cas. 5063/2011 , recurso que se tramitó entre las mismas partes y referido a un supuesto similar referido al ejercicio de 2003, dijimos en esta ocasión lo siguiente:

" CUARTO.- Entrando ya en el motivo, al examinar la definición del hecho imponible la conclusión a que se llega es que la tarifa de utilización del agua es el mecanismo que permite recuperar los costes de otras obras hidráulicas que no sean de regulación capaces de proporcionar suministro de agua.

En efecto el art. 114.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de Aguas de 20 de Julio, señala que "los beneficiados por obras públicas especificas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, incluidas las de corrección del deterioro del dominio público hidráulico, derivado de su utilización, satisfarán por la disponibilidad o uso del agua una exacción denominada tarifa de utilización del agua destinada a compensar los costes de inversión que soporte la Administración estatal y a atender los gastos de explotación y conservación de tales obras".

Este precepto, antiguo art. 106.2 de la Ley de Aguas de 1985 , fue desarrollado por los artículos 304 y siguientes del Reglamento Hidráulico de 11 de Abril de 1986 .

El art. 304 establece que "la exacción que se establece en el art. 106.2 de la Ley de Aguas se denominará tarifa de utilización del agua, y son objeto de la misma el aprovechamiento o disponibilidad del agua hecha posible por obras hidráulicas especificas. Los ocasionales fallos en el suministro producidos por sequía o causa de fuerza mayor no producirán exención de la tarifa.

El artículo 305 señala que "la obligación de satisfacer la tarifa tendrá carácter periódico y anual y nace en el momento en que puedan utilizarse las instalaciones de las obras hidráulicas especificas, conducirse el agua y suministrarse a los terrenos o usuarios afectados"·

Por su parte, el art. 306 precisa que "Están obligados al pago de la tarifa las personas naturales o jurídicas y demás entidades titulares de derechos al uso del agua que utilicen las obras hidráulicas especificas realizadas íntegramente a cargo del Estado".

Es necesario, por tanto, que exista un beneficio para el usuario en las tarifas de utilización del agua, al señalar el art. 114.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas que los beneficiados por las obras satisfarán dicha tarifa « por la disponibilidad o uso del agua». La conjunción "o" es disyuntiva, de forma que no se exige que concurran ambos requisitos para el devengo de la tarifa, siendo suficiente que exista disponibilidad aunque no se use en una compaña determinada.

Con la idea de que lo realmente gravado es la disponibilidad, y no el uso o consumo, cobra sentido el precepto contenido en el art. 304 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , según el cual los ocasionales fallos en el suministro producidos por sequía o a causa de fuerza mayor no producirán exención de la tarifa.

Ahora bien, otra cosa es que la disponibilidad del agua no fuese posible.

En estos casos hay que entender que no basta la posibilidad abstracta de utilizar el servicio de agua que pueda suministrar una concreta obra hidráulica sino que es indispensable que la obra haga posible el aprovechamiento o disponibilidad del agua.

Por tanto, cuando no existe la posibilidad real de utilizar el agua, prácticamente desde su inicio, por problemas técnicos en el ramal de conducción no cabe imponer la exigencia de la tasa.

QUINTO.- Siendo todo ello así, al deducirse de las actuaciones la imposibilidad técnica y material del Canal de Isabel II de disponer del abastecimiento Almoguera-Mondejar, como consecuencia de defectos en las instalaciones, advertidos una vez finalizadas las obras e iniciado el suministro, no cabe aceptar la argumentación de la Sala, ni la expresada por el TEAR, de que las instalaciones habían estado en disposición de ofrecer el servicio de abastecimiento al Canal de Isabel II desde el año 2003 en las mismas condiciones que al resto de los municipios y núcleos de población de la provincia de Guadalajara, imputando además la no utilización a la recurrente por la exigencia de realización de diversas actuaciones adicionales, no incluidas en las obras iniciales, pues la solicitud de la instalación de un caudalimetro y la esterilización mediante cloraminas tuvieron lugar antes del inicio de suministro, y las obras de desagüe y de limpieza del ramal se justificaban por los problemas técnicos advertidos".

En el caso que nos ocupa, ya se ha dejado dicho que la cuestión nuclear no fue el de la disponibilidad fáctica o técnica, sino el de la disponibilidad jurídica; con todo, ha de estarse a lo declarado por la Sala de instancia en cuanto a que resulta acreditada la disponibilidad fáctica o técnica, en los términos a los que antes hacíamos referencia, lo cual además no ha sido rebatido por la parte recurrente en su recurso de casación.

Respecto de la cuestión atinente a la disposición jurídica, la falta de obtención de concesión por parte del Canal de Isabel II, ya hemos visto los términos en los que se pronuncia la Sentencia de instancia, que viene casi a soslayar la cuestión. Alega la parte recurrente la falta de disponibilidad del agua por falta de concesión administrativa, alegación que en ningún momento ha sido contradicha por la Administración, ni en vía económico administrativa, ni en sede judicial, cuando le resultaba fácil acreditar la existencia de autorización o concesión para el año 2006, al menos provisional.

El hecho imponible de la Tarifa de utilización del agua es "el aprovechamiento o disponibilidad del agua, hecha posible por obras hidráulicas específicas" (artículo 304 del Reglamento), siendo beneficiarios, los que utilicen las obras hidráulicas específicas realizadas íntegramente a cargo del Estado (artículo 306 del Reglamento); se hizo constar en el Informe, base de la desestimación de la reclamación económica administrativa y recogido en la propia sentencia, que el Sistema de Almoguera- Mondéjar estaba en disposición de suministrar caudales de agua en 2006 al Canal de Isabel II, y consta que este entidad fue solicitando diversas actuaciones no incluidas en el Proyecto inicial que se fueron llevando a la práctica, sin que resulte reconocible un beneficiario que no haya obtenido la preceptiva concesión administrativa, artº 59 del TRLA, ha de convenirse que presupuesto necesario para venir obligado al abono de la tarifa es haber obtenido previamente el título concesional y ser beneficiaria de las infraestructuras.

Como se ha indicado el documento en el que parte recurrente pretendió fundamentar la falta de disponibilidad jurídica, pues el resto de alegaciones realizadas como se ha dicho está huérfana de soporte probatorio alguno, y que se presentó adjunto a alegaciones complementarias ante el TEAR de Madrid, es del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de fecha 9 de abril de 2008. Pues bien, se desprende de la lectura de la citada resolución a la solicitud de concesión superficial de aguas procedentes del ría Tajuña con destino a abastecimiento municipal de los municipios que se indican, por parte de la Mancomunidad de Aguas del Río Tajuña, Almoguera-Mondejar y Canal de Isabel II, en representación de varios municipios, que no se otorgó la misma en tanto que se suspendió el expediente de solicitud hasta tanto no se constituya el correspondiente Consorcio entre la citada Mancomunidad de Aguas del Río Tajuña Almoguera-Mondéjar y el Canal de Isabel II. Por consiguiente, resulta claro que no habiendo obtenido la previa y necesaria concesión administrativa, artº 59 del TRLA, sin que ello haya sido siquiera cuestionado por la Administración, no podía girársele la tarifa que nos ocupa en el período al que se contrae la presente, por lo que procede estimar este recurso de casación y el recurso contencioso administrativo, anulando el acto del que trae causa.

En materia de costas y por la estimación que se acuerda, no procede su imposición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.