STS 399/2014, 8 de Mayo de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú, instruyó sumario nº 1/2011, contra Patricia y Ignacio , por dos delitos de mutilación genital femenina, extirpación de clítoris, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 13 de mayo de 2013, en el rollo nº 3/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- De la Valoración racional y conjunta de la prueba practicada en el plenario con las garantías de contradicción, oralidad e inmediación, resulta probado y así se declara que:

1. - Los procesados, Patricia y Ignacio , ambos mayores de edad, y nacionales de Gambia, sin antecedentes penales y residente legales en España, son padres, entre otros,, de las menores, Cecilia , nacida el día NUM000 de 1999 y de la niña Miriam , nacida el NUM001 de 2004, conformando el núcleo familiar, hallándose domiciliados en el periodo que se dirá en la localidad de Vilanova i la Geltrú (Barcelona).

Patricia lleva residiendo en España desde el año 1998, mientras que Ignacio lleva residiendo en España desde hace 22 años. Las niñas afectadas se hallaban escolarizadas en España.

2. En fecha no concretada, pero comprendida entre los día 5 de julio de 2010 y el día 20 de enero de 2011, dichos procesados, puestos de común acuerdo, bien directamente o bien a través de persona de identidad desconocida, pero contribuyendo eficazmente a tal fin, extirparon el clítoris a ambas menores, motivados por sus creencias culturales y religiosas, siendo conocedores ambos procesados de la prohibición de tal práctica en su país de residencia, y sin que durante dicho periodo de tiempo las mencionadas menores hayan salido del territorio nacional.

3. Como consecuencia de los hechos descritos, ambas menores resultaron con lesiones consistentes en ausencia del glande del clítoris, no imposibilitando la relación sexual pero sí alterando el placer sexual.

4. Mediante Resolución de fecha 14 de diciembre de 2012, dictada por el Servei d'Atención a la Infancia i l'Adolescencia de Barcelona, Expediente NUM002 , se declaró con carácter cautelar, la situación de desamparo de las menores, Cecilia y Miriam , con la asunción inmediata de las funciones tutelares de las mismas que implica la condigna suspensión del ejercicio de la potestad y derechos inherentes de los padres." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A LOS ACUSADOS, Patricia y Ignacio , mayores de edad, sin antecedentes penales, ya circunstanciados, como autores, cada uno de ellos de DOS DELITOS DE MUTILACIÓN GENITAL FEMENINA, EXTIRPACIÓN DE CLÍTORIS, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN para cada uno de ellos, por cada uno de los dos delitos por el que han sido acusados y condenados, debiendo ambos acusados satisfacer las costas procesales generadas en este juicio por mitad e iguales partes.

Además y como viene interesado, notifiquese de inmediato, con adelanto vía Fax, esta resolución, adjuntando testimonio fedatario de la misma, con atento oficio acompañatoria, al Servei d'Atenció de la Infància i de l'Adolescència, Departamet de Benestar Social i Familia, de la Generalitat de Catalunya, a fin de que se tome constancia de ello en los correspondientes Expedientes de las menores afectadas por la mutilación genital, interesando acuse de recibo para debida constancia en las presentes actuaciones." (sic)

Notificada la sentencia, se dicto auto de aclaración con fecha 8 de julio de 2013, con la siguiente parte dispositiva:

"Que procede aclarar la sentencia dictada por esta Sección Novena, de fecha 13 de mayo de 2013 , en los siguientes términos:

En el hecho probado IV, donde dice, "Mediante Resolución de fecha 14 de diciembre de 2012, dictada por el Servei d'Atenció a la Infància i l'Adolescència de Barcelona, Expediente NUM002 , se declaró con carácter cautelar, la situación de desamparo de las menores, Cecilia y Miriam , con la asunción inmediata de las funciones tutelares de las mismas que implica la condigna suspensión del ejercicio de la potestad y derechos inherentes de los padres", debe entenderse ello referido única y exclusivamente a la menor Cecilia , dado que la otra menor, Miriam , permanece en el núcleo familiar, a la espera de que se adopte medida de protección adecuada a su interés." (sic)

Notificado el auto, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Patricia

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , alega vulneración del art. 24.2 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , alega error en la valoración de la prueba.

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . alega error de hecho.

   Recurso de Ignacio

1. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , alega error en la apreciación de la prueba.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia infracción de ley de los arts. 149.2 , 21.5 y 14 todos ellos del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de mayo de 201.

1.- Funda la impugnación esta penada, en primer lugar, alegando que la imputación no ha tenido apoyo en material probatorio que justifique la enervación de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Reprocha a la sentencia de instancia que prescindiera de parte de la prueba practicada.

Afirma que la imposibilidad de concretar las circunstancias, en concreto las de tiempo, en las que se habría llevado a cabo la ablación es un elemento que desvanece la atribución de la participación de la recurrente.

2. - La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

   Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

   A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

   En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

   El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

   Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

3. - La sentencia, tras establecer que los acusados viven en España desde antes de nacer sus hijas, les imputa haber "contribuido eficazmente" a la extirpación del clítoris de ambas en fechas no concretadas pero posteriores a julio de 2010 y anteriores a enero de 2011.

   Para ello acude, en el fundamento jurídico tercero, como datos desde los que justifica tal inferencia, a: 1º.- Que la madre reconoce que durante ese periodo de tiempo residieron con las menores en España. 2º.- Que en la fecha inicial de tal periodo ¬julio de 2010¬, dato ratificado en juicio oral por la Dra. Amalia , un reconocimiento pediátrico de las menores no detectó afectación alguna de los órganos sexuales de aquéllas. 3º.- Que en enero de 2011 un reconocimiento ginecológico detectó que la ablación había sido efectuada. 4º.- El padre reconoció vivir en España entre las dos fechas citadas.

   Además valora, como contexto, la reticencia de la madre a manifestar si ella había sufrido de niña esa ablación, que una testigo ¬comadrona¬ da cuenta de que fueron necesarias dos citas para lograr el reconocimiento, y, en el informe remitido por la Administración, municipal, de fecha 2008, se da cuenta de entrevistas con la recurrente en las que se informó sobre la trascendencia penal de las ablaciones a menores y que, si bien ella negó tales prácticas, en una segunda entrevista se mostró enfadada y contrariada y que verbalizó "estar a favor de dichas prácticas".

   Por otro lado el informe pericial, que descarta la posibilidad de concretar la fecha, estima compatible, sin embargo, el periodo indicado con el de realización de la extirpación.

   Y, finalmente, que el técnico de la Administración, refiere que el país de origen de los acusados ¬Gambia¬ es de aquéllos que se conoce como uno en los que esa práctica es ancestralmente habitual.

4. - Los hechos así acreditados por prueba directa ¬que la ablación tuvo lugar, y en el periodo de tiempo indicado¬ autorizan, desde cánones de lógica y experiencia, a inferir que la misma ocurrió, si no por acción directa de los padres, cuando menos con su pleno conocimiento y autorización, si no a resultas de su petición. Ni las menores tenían discernimiento, ni se entiende que otras personas pudieran entrometerse en esa gestión al margen de los padres.

   En todo caso los intentos de conformar una hipótesis alternativa ¬realización en periodos anteriores al fijado, cuando las niñas estaban fuera de España o ausencia de alguno de los progenitores en la convivencia hogareña en España en el citado periodo¬ carecen de cualquier atisbo o aval probatorio, o son directamente desmentidas por el disponible, ya que los informes médicos son contundentes al respecto.

   Por todo ello cabe tener por objetiva la certeza mostrada por el Tribunal de instancia y por rechazable el motivo en cuanto impugna esa participación en los hechos.

1.- El segundo de los motivos, aunque se formula invocando el nº 1 del art 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se funda en la alegación de un error de valoración de prueba que evidenciaría un documento auténtico.

Parece pues que el cauce realmente utilizado es el del nº 2 de la misma ley. Pero, en trance de enumerar los documentos reveladores del error denunciado, se remite al "atestado policial" y a "las declaraciones ante el Juzgado". Incluso invoca el acta del juicio oral que, según la recurrente "coadyuva" a la valoración de la prueba.

En relación al informe médico del año 2010 subraya que del mismo deriva que "no se observa ausencia de órganos genitales", pero que tampoco se afirma su "existencia".

2. - El cauce procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no autoriza a someter a debate en este recurso la declaración de hechos probados. Es más el artículo 897 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena proscribir en el debate discusión alguna sobre hechos probados, a excepción de cuando se suscite el motivo del apartado 2º del artículo 849.

Pero ese otro motivo requiere que se invoque un documento, entendido como tal y no como mera documentación de actuaciones procedimentales, (testifical, del juicio oral, atestado etc...), que por sí solo acredite un hecho incompatible con los declarados probados u omitido en tal declaración.

Pues bien, sin necesidad de ulteriores consideraciones, baste decir que la recurrente no invoca ningún documento que reúna esas condiciones.

Por ello el motivo debe ser rechazado, y lo es.

Ahora ya con directa invocación del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se insiste en denunciar error de valoración cuando en realidad el motivo se pretende justificar afirmando que "no existen indicios" acerca de la participación de la recurrente en el hecho imputado.

Discute la recurrente la retórica de la motivación de la sentencia de instancia. En concreto la evaluación que la sentencia hace de lo que los dos acusados declaran.

Pero en este motivo ni siquiera invoca documento alguno. En realidad aquél no es más que una reiteración de la estrategia defensiva expuesta en el primero de los motivos, es decir, la inexistencia, según la penada, de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

A lo dicho al responder a aquel primero de los motivos nos remitimos ahora para rechazar éste, incluso obviando el defecto formal en su formulación.

Recurso de Ignacio

1.- Con pretendido amparo en la habilitación casacional del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente lo que viene a cuestionar es la existencia de prueba que justifique la imputación de su participación en los hechos.

No invoca sin embargo ningún documento que revista las condiciones que ese precepto exige y a las que nos hemos referido al resolver el recurso anterior. El informe pericial al que se refiere, además de no reunir las condiciones jurisprudencialmente establecidas para su utilización como documento a los efectos de este motivo, no es alegado para demostrar el error de la conclusión de la sentencia, sino solamente como objeto de la discrepancia interpretativa sobre las conclusiones que del mismo cabe extraer. A ello nos referiremos a continuación.

El motivo tercero, de similar y más abundante literatura, insiste en la misma tesis de la defensa: no consta el tiempo en que se efectuó la ablación y, en todo caso, en el periodo que la sentencia señala (5 julio de 2010 a enero 2011) el acusado no estaba en compañía de las menores. Éstas, a mayor abundamiento, estuvieron fuera de España en fechas anteriores a 2010.

La vinculación de este motivo con el primero deriva de la consideración que hace el motivo del alcance del informe médico de julio de 2010. Según el recurrente dicho informe no acredita de manera concluyente que las menores no hubieran sufrido ya la ablación en ese tiempo. Por lo que cabría la hipótesis de que se hubiera practicado fuera de España y sin estar presentes sus padres.

2. - El primero de los motivos se confunde en su argumentación con el tercero, derivando en debate sobre al suficiencia de la prueba practicada para imputar la participación por la que resulta condenado el recurrente. Por ello los tratamos conjuntamente, y como formulados al amparo ambos del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por otra parte, el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal queda obstaculizado por la ausencia de toda referencia a un documento que reúna las condiciones exigidas en ese precepto, tal como expusimos al examinar el recurso anterior

Damos así por reproducido lo antes expuesto sobre la inequivocidad de los informes médicos acerca del tiempo de la ablación o la falta de prueba alguna sobre el cese de convivencia de los dos progenitores con las menores en el tiempo en que se fija el hecho imputado. Y la falta de todo aval para la hipótesis alternativa del recurrente que suscite de manera razonable una duda objetiva en la conclusión de la sentencia de instancia.

Por ello rechazamos ambos motivos.

1.- En el motivo segundo formula, conforme al art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , diversas quejas de vulneración de norma del Código Penal, en referencia al art 149 que tipifica la lesión, 21.5 sobre la atenuante de reparación y 14 sobre error de prohibición.

2. - No obstante la primera alegación busca refrendo en la puesta en cuestión de la narración de lo ocurrido según la sentencia de instancia. Reiteramos lo ya dicho sobre la inhabilidad de tal cauce para ese debate.

3. - Tampoco se puede estimar la pretensión de atenuar la responsabilidad penal desde la alegación de un futuro comportamiento reparador, so pretexto de que la restauración quirúrgica no es aconsejable en el tiempo actual de edad de las menores víctimas. Otros son los daños ya ocasionados y no atendidos. Ni una promesa de futuro entra en la tipicidad de la atenuante invocada.

4. - El error de prohibición ni siquiera se acompaña de argumentación alguna en el motivo. Por otra parte la sentencia refleja con abundancia exquisita las razones para excluir tal error. Relata incluso que entrevistas con la Administración dieron ocasión a específicas advertencias antes de la fecha en que se sitúa la ablación y de las reacciones de la madre, así como de que ésta informó a su esposo aquí recurrente.

Lo que bastaría por sí sólo para rechazar el motivo que, además, no puede acogerse en la medida que implica modificación de hechos y ello está, reiteramos, vetado en este cauce casacional.

Por ello rechazamos este motivo.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.