STS, 19 de Mayo de 2014

PRIMERO .- El presente recurso de casación se interpone por don Indalecio contra la Sentencia de 17 de marzo de 2010, dictada por la Sección Única de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , desestimatoria del recurso del citado orden jurisdiccional núm. 1909/2002, instado frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Andalucía de 25 de junio de 2002, que desestimó la reclamación económico-administrativa formulada contra la Providencia de Apremio dictada por el Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de Málaga de la Agencia Tributaria por importe de 407.704,51 euros.

Como ha sido expuesto en los Antecedentes, la Sala de instancia fundamentó la desestimación del recurso contencioso- administrativo en la firmeza del acto administrativo de liquidación y en que las alegaciones formuladas no estaban entre los supuestos tasados previstos en al Ley para la impugnación de la Providencia de Apremio. Y en relación a la prescripción alegada señala que «la posición jurídica del declarado responsable, no deriva de la realización del hecho imponible del tributo, sino del presupuesto específico fijado por la ley para esta responsabilidad y que le atribuye la condición de obligado secundario respecto de quien ha realizado el hecho imponible, en concreto, aquí el vínculo legal, se originaría al cumplirse el presupuesto de hecho de ser administrador de una persona jurídica y concurrir alguna de las circunstancias que describe el artículo 40 de la Ley General Tributaria , en estos términos al menos, se pronuncia el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia e 30 de septiembre de 1993 .

El artículo 37 de la Ley General Tributaria de 1963 , disponía que para que la Administración pudiera dirigirse contra los responsables subsidiarios era necesario, la previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás responsables solidarios, así como un acto administrativo que declararse la responsabilidad y determinase su alcance, de ahí se desprende que el plazo represcripción respecto de la obligación de los responsables no empezaría a contarse, sino desde que se pudiera ejercitar la acción contra ellos, y no desde la fecha en que se devenga originariamente la liquidación, en la que se fija la obligación del sujeto pasivo.

Por tanto, existirían dos periodos diferentes en lo que a la prescripción de acciones se refiere, uno para el deudor principal, que comenzaría a correr desde el día en que finaliza el plazo reglamentario para el pago voluntario y otro para el responsable, que comenzaría cuando la Administración pueda dirigirse contra él y que no será antes de declarar fallido al obligado principal» (FD Segundo).

SEGUNDO .- Como también hemos expresado en los Antecedentes, contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el Sr. Indalecio formuló recurso de casación planteando cuatro motivos, el primero y el último al amparo del art. 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), y los dos restantes por el cauce de la letra c) de dicho precepto.

En el primer motivo se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, en particular, de los arts. 33 de la LJCA y del art. 24.1 de la Constitución española (CE ), por incurrir la Sentencia en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la falta de representación de quien intervino en la extensión del Acta de disconformidad.

En el motivo segundo se alega la vulneración del art. 64 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ), por entender que se había producido la prescripción del derecho de la Administración a la determinación de la deuda tributaria mediante la emisión de la correspondiente liquidación, toda vez que -según dice el recurrente- la entidad regularizada tuvo noticia del Acta de la Inspección en el momento de la notificación del Acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria subsidiaria al ahora recurrente, con lo que habría transcurrido en exceso el plazo de prescripción.

En el tercero se aduce la violación del art. 64 de la LGT , ya que la derivación de responsabilidad subsidiaria se produjo en el año 1999, y por tanto, debía operar la prescripción, pues desde el año 1993 -fecha en la que debió efectuarse la declaración del IVA- el recurrente no recibió notificación al respecto que pudiera interrumpir la prescripción.

Y en el último motivo se argumenta nuevamente la existencia de incongruencia omisiva en la Sentencia recurrida, en la medida en que no había resuelto la alegación relativa a la imposibilidad de derivar las sanciones tributarias a los responsables subsidiarios.

No se ha personado en esta instancia la parte recurrida.

TERCERO .- Planteados como anteceden los términos del presente recurso de casación, antes de entrar a analizar los concretos motivos formulados, hemos de reseñar que el actual recurso de casación se ciñe exclusivamente a la Providencia de Apremio en la parte correspondiente a la liquidación del tercer trimestre del IVA de 1993, a tenor del Auto de la Sección Primera de esta Sala de 11 de noviembre de 2010 .

Por otro lado, también debemos dejar constancia que en la Sentencia de esta Sala y Sección de 7 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 3520/2005 ) se ha anulado el Acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria subsidiaria del que trae causa la Providencia de Apremio impugnada en la instancia, precisamente en la parte correspondiente al mismo período de liquidación, tributo y concepto. En particular, la citada Sentencia en el Segundo Acuerdo del Fallo literalmente dispone:

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando la nulidad de la resolución del Jefe de la Dependencia de Recaudación de Málaga, por la que se acuerda derivar responsabilidad subsidiaria para el pago de la liquidación girada a Cerámicas San Cayetano Málaga, por IVA correspondiente al tercer trimestre de 1993, por la indemnización satisfecha por la Junta de Compensación "SUP-T-7-El Romeral, por no estar sujeta

.

La nulidad del Acuerdo de derivación del que trae causa la Providencia de apremio objeto del proceso en la instancia, ha de conllevar a su vez la anulación de la Providencia de apremio impugnada en la parte admitida en el presente recurso de casación (el tercer trimestre del año 1993), con lo que se impone la estimación del actual recurso de casación, así como la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo con dicho alcance.

En efecto, únicamente están amparados por el principio de conservación de los actos administrativos, en particular, los tributarios ( arts. 64 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y 97.1 del Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre , que aprueba el Reglamento General de Recaudación, preceptos aplicables " ratio temporis ", hoy art. 166 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y 66 apartados 2 y 3 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , que aprueba el Reglamento General de desarrollo de la Ley 58/2003, en materia de revisión en vía administrativa) aquellos que sean independientes del anulado, es decir, los actos o las partes del acto que «se hubieran mantenido igual de no haberse cometido la infracción» ( art. 66 de la citada Ley 30/1992 ).

A este respecto, en nuestra Sentencia de 14 abril de 2011 (rec. cas. núm. 3486/2007 ) hemos señalado que ya «en la Sentencia de 29 de diciembre de 2001 (rec. cas. núm. 6398/1996 ) dijimos que "[l]a nulidad no produce per se, como efecto subsiguiente, la de los actos administrativos independientes, relacionados con el anulado, pues a ello se opone el mismo ordenamiento administrativo, tanto desde la óptica de la conservación de los actos, como en general, porque el propio art. 50 del texto de 1958 (y en iguales términos el 64 de la Ley actual 32/1992, de 26 de noviembre), se cuida de advertir que la nulidad o anulabilidad de un acto -la invalidez, decía la Ley de 1958-, no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero". Y concluimos con relación al caso concreto que "[e]n definitiva, la irregularidad de la certificación de descubierto, al consignar en ella mayor suma que la debida, lleva consigo la de la providencia de apremio, todo lo cual conlleva la procedencia de estimar los motivos de casación alegados, que guardan relación con la formación del título ejecutivo y la expedición de la providencia de apremio singularmente los artículos 103, 105, 106 y 136 del Reglamento de 1968, así como los 94 y 95" (FD Séptimo)» (FD Tercero).

Pues bien, en el presente caso la Providencia de Apremio se encuentra completamente vinculada a la validez del Acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria, de tal modo que la declaración de nulidad parcial (en relación al tercer trimestre) de este Acuerdo ha de llevar aparejada la nulidad de la Providencia de apremio en relación con el mismo periodo de liquidación, tributo y concepto. Y siendo que el recurso de casación ha sido admitido exclusivamente respecto a dicho periodo y tributo, ha de concluirse que procede la estimación del presente recurso de casación y la estimación parcial del recurso contencioso- administrativo en relación con el susodicho periodo de liquidación y concepto.

CUARTO .- Aunque lo anterior hace innecesario el análisis de los motivos de casación planteados, no obstante, conviene traer a colación la referida Sentencia de 7 de julio de 2010 (cit.), por cuanto resuelve gran parte de las cuestiones aquí formuladas, reproduciéndose seguidamente, por razones de unidad de doctrina, lo resuelto en aquélla:

SEGUNDO.- El recurrente aduce cinco motivos de casación.

El primero, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio al existir infracción de las normas reguladoras de la sentencia, denunciando incongruencia omisiva, con infracción del art. 33 de la misma Ley , porque la sentencia de instancia dejó de resolver un tema de trascendental importancia planteado en el hecho segundo de la demanda, y al que se volvió a insistir en la conclusión segunda del escrito de conclusiones, referido a que la cantidad recibida por la entidad Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A., de la Junta de Compensación y que dió lugar a la liquidación del IVA no lo fue como consecuencia de resolver el contrato de arrendamiento que tenía concertado con la entidad Compañía Andaluza de Arcillas, S.A., sino al pago de las indemnizaciones a favor de los trabajadores que se produjeron por los despidos de éstos, sin que dicha cantidad fuera recibida por la entidad Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A., ya que el pago lo hizo directamente la Junta de Compensación.

Ciertamente, en la demanda se alegó que la resolución impugnada incurría en un claro error de hecho al afirmar que la entidad Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A., obtuvo una indemnización de la Compañía Andaluza de Arcillas, S.A., a cambio de resolver el contrato de arrendamiento suscrito en 1 de enero de 1990, con vigencia de cinco años prorrogables, pues bastaba leer los términos en que se redactó el acuerdo de 1 de julio de 1993 para comprobar, que si bien era cierto que las partes daban por resuelto el contrato de arrendamiento de industria, en ninguna parte del documento se establece que la entidad Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A., fuera a percibir por dicha resolución una indemnización, habiendo sido satisfechas las indemnizaciones a las que se refiere el acuerdo directamente a los trabajadores por la propia Junta de Compensación, indemnizaciones que, por su carácter laboral, estaban exentos de IVA, como también lo estaban por ser consecuencia de acuerdos adoptados en una Junta de Compensación.

Sin embargo, la Sala de instancia omitió el debido pronunciamiento sobre esta cuestión, lo que viene a ser admitido por la representación estatal, aunque interese el rechazo del motivo, por ser la sentencia desestimatoria, y porque el acto administrativo es el dictado por la Dependencia de Recaudación de Málaga de 25 de mayo de 2000 de derivación de responsabilidad de deuda tributaria, no siendo posible entrar a examinar ahora la validez de las liquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido de 1993 practicadas a Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A.

El motivo tiene que prosperar.

En efecto, es evidente, que el demandante planteó el tema de fondo, que, de haberse estimado, podía haber dado lugar a un fallo distinto; también lo es que la sentencia impugnada no se pronunció ni explícita ni implícitamente sobre esta cuestión, a pesar de su trascendencia.

Por otra parte, tratándose de un acto de derivación de responsabilidad en el ámbito tributario, como declaró el Tribunal Constitucional, en la sentencia 85/2006, de 27 de marzo , debe darse a los administradores la posibilidad de manifestar lo que estimen conveniente acerca de, al menos, las siguientes cuestiones: en primer lugar, sobre si efectivamente la persona jurídica cometió las infracciones tributarias por las que fue sancionada, esto es, en el caso enjuiciado, si dejó de ingresar la cuota y, en el supuesto de que así fuese, si las omisiones se produjeron culpablemente o, por el contrario, concurría alguna causa de exclusión de la responsabilidad; en segundo lugar, en caso de que la entidad hubiera cometido la infracción tributaria, sobre cuáles son las sanciones que correspondía imponer por los ilícitos cometidos y, en tercer lugar, sobre la pertinencia de la derivación de responsabilidad acordada. El artículo 37 de la antigua Ley General Tributaria establecía que desde la notificación del acto de derivación de responsabilidad se conferirán a los responsables «todos los derechos del deudor principal», y el art. 174.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , dispone ahora que en el recurso o reclamación contra el acuerdo de declaración de responsabilidad «podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a que alcanzan dicho presupuesto», pudiendo como consecuencia de la resolución de dichos recursos o reclamaciones revisarse «el importe de la obligación del responsable».

La estimación del motivo obligará a examinar la cuestión de la validez de la referida liquidación, salvo que se estime alguno de los restantes motivos de casación invocados.

TERCERO.- El segundo motivo de casación, se formula al amparo del art. 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art. 64 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , modificado por la disposición final primera de la Ley 1/1998, de 26 de febrero , por entender el recurrente que en el caso de autos, debe apreciarse la prescripción del derecho de la Administración a determinar y a exigir la deuda tributaria al deudor principal, porque la sentencia no tiene en cuenta el plazo de cuatro años establecido en dicho precepto, y que en el caso de autos se computaría desde julio de 1993 hasta el 25 de noviembre de 1997, fecha en que se levantó el acta de disconformidad, sin que hayan existido actos que pudieran haber interrumpido la prescripción.

A mayor abundamiento, señala el recurrente que la entidad Cerámicas San Cayetano, S.A., no llegó a tener noticias ni conocimiento de la supuesta acta de inspección hasta que se derivó la responsabilidad en 29 de noviembre de 1999, pues Dª Fátima , persona que actuó frente a la Administración cuando se levanta el acta en nombre de la sociedad, no tenía poder ni representación, al haber sido nombrado administrador único otra persona en virtud de la Junta General de Accionistas celebrada el día 12 de enero de 1996, que fue elevado a público en 29 de abril de 1996.

El Abogado del Estado se opone al motivo, por no haber transcurrido el plazo de cuatro años desde el 30 de enero de 1994 hasta el 18 de junio de 1997 y, porque, en cualquier caso, el plazo prescriptivo aplicable era de cinco años, puesto que se trata de actuaciones anteriores a la vigencia de la Ley 1/1998.

Nada dice, en cambio, sobre la inexistencia de poder de representación en la persona interviniente en el acta de disconformidad levantada.

El motivo no puede prosperar.

Como señala correctamente la sentencia impugnada, el plazo prescriptivo en este caso era de cinco años, y no de cuatro que empezó a regir a partir del 1 de enero de 1999 , siendo aplicable a las prescripciones en curso, que no es el caso.

Cabe recordar, a estos efectos, la sentencia dictada en interés de la ley, de fecha 25 de septiembre de 2001, rec. 6789/2000, que declaró que:

"Si el momento en que se cierra el período temporal durante el que ha estado inactiva la Administración tributaria es posterior al 1 de enero de 1999, el plazo prescriptivo aplicable es el de 4 años (aunque el 'dies a quo' del citado período sea anterior a la indicada fecha) y el instituto de la prescripción se rige por lo determinado en los nuevos artículos 24 de la Ley 1/1998 y 64 de la LGT .

Y, a sensu contrario, si el mencionado período temporal de inactividad administrativa ha concluido antes del 1 de enero de 1999, el plazo prescriptivo aplicable es el anteriormente vigente de 5 años y el régimen imperante es el existente antes de la citada Ley 1/1998.

En ambos casos, sin perjuicio de que la interrupción de la prescripción producida, en su caso, con anterioridad a la indicada fecha del 1 de enero de 1999, genere los efectos previstos en la normativa -respectivamente- vigente."

En el mismo sentido, con otras palabras, esta Sección, en su sentencia de 10 de Mayo de 2004, recurso de casación 2149/1999, afirma "Esta Sala Tercera mantiene doctrina reiterada y completamente consolidada que excusa de la cita concreta de sentencias y autos, consistente en que los nuevos plazos de la prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación ( art. 64 a) de la Ley General Tributaria , que ha ido paulativamente disminuyendo (10 años de la Ley de Administración y Contabilidad de 1 de Julio de 1911, 5 años, salvo la excepción en el Impuesto sobre Sucesiones de 10 años, de la Ley General Tributaria, versión original de 1963, 5 años en el Impuesto sobre Sucesiones, Ley 29/1987, de 18 de Diciembre, y por último 4 años, Ley 1/1998, de 26 de Febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes) opera sobre el "dies ad quem", de manera que, respecto de la última redacción, el nuevo plazo prescriptivo de 4 años opera sobre todos los plazos de prescripción abiertos y en curso y, así, en todos los casos en que el 1 de Enero de 1999 (fecha de entrada en vigor del nuevo plazo - Disposición final séptima - Ley 1/1998, de 26 de Febrero ) hubiera transcurrido el plazo de cuatro años contado desde el "dies a quo", la prescripción se habrá producido, precisamente el 1 de Enero de 1999 y en aquéllos que hubiera transcurrido un plazo menor prescribirá el derecho cuando después de esta fecha se cumpla el plazo de cuatro años, contados obviamente desde el "dies a quo".

Lo que no puede admitirse es una revisión de las actuaciones interruptivas en la prescripción, pretendiendo aplicar el nuevo plazo de cuatro años, a los "dies ad quem" acaecidos con anterioridad al 1 de Enero de 1999".

En la misma línea se encuentran, otras posteriores como las sentencias de 17 y 24 de Mayo de 2005 .

Por otra parte, y aunque es cierto que la Junta General de Accionistas el 12 de enero de 1996 acordó cesar a todos los miembros del Consejo de Administración y a los Consejeros Delegados de la Sociedad nombrando Administrador Único de la sociedad, por cinco años, a D. Germán , no lo es menos que el acta hace referencia a que la Inspección admitió como representante del obligado tributario a Dª Fátima , en virtud del documento público cuya copia cotejada figuraba en el expediente, sin que la parte haya desvirtuado que esta circunstancia no fuera cierta, y menos que la entidad no tuviera conocimiento de la liquidación ni de la existencia de las actuaciones hasta el 29 de noviembre de 1999 en que se notificó el inicio del procedimiento de derivación.

CUARTO.- En el tercer motivo de casación, articulado al amparo del art. 88.1d) de la Ley Jurisdiccional , se alega por el recurrente la infracción del art. 64 de la Ley General Tributaria , pues la derivación de responsabilidad fue en el año 2000 y, por tanto, debe operar la prescripción, ya que desde el año 1993 no recibió notificación al respecto que pudiera interrumpir la prescripción.

A su juicio, en el caso presente el plazo de prescripción para proceder por parte de la Administración a la derivación de la responsabilidad subsidiaria, comenzaría a contarse desde julio del año 1993, fecha en la que debió efectuarse la declaración del IVA, con lo que la derivación notificada después de transcurridos cuatro años, es decir, en 29 de noviembre de 1999, sería improcedente, al haber tenido lugar cuando había transcurrido más de cuatro años desde la fecha del supuesto devengo, debiéndose además tener en cuenta que la persona que intervino en el acta en nombre de la entidad Cerámicas San Cayetano, S.A., no contaba con poder ni título de representación, no pudiendo interrumpir por ello al plazo la iniciación de actuaciones inspectoras.

Con razón se opone el Abogado del Estado a este motivo, pues el planteamiento que realiza el recurrente desconoce nuestra jurisprudencia [por todas, sentencias de 17 de octubre de 2007 (casación 4803/02 , FJ 2º), 17 de marzo de 2008 (casación 6738/03 , FJ 6º), 25 de abril de 2008 (casación 6815/02, FJ 4 º) y 25 de abril de 2008 (casación 8361/02 , FJ 4º)], conforme a la que la prescripción respecto del responsable subsidiario comienza cuando se puede ejercitar la acción contra él, en aplicación del principio de actio nata, y no desde la fecha en la que se devenga originariamente la liquidación que fija la obligación del sujeto pasivo. La prescripción del derecho de la Administración a exigir el pago de la deuda tributaria comienza a correr desde el día en que finaliza el plazo reglamentario establecido para el pago voluntario, tal y como establecen los artículos 64.b ) y 65 de la Ley General Tributaria de 1963 , pero ha de entenderse referida al obligado principal. Si no estuviera prescrita la acción para él, debido a los actos de interrupción a los que se refiere el artículo 66 de la citada Ley , resultaría absurdo entender que el plazo de prescripción sigue corriendo, al margen de dichas circunstancias, para los obligados secundarios.

Existen, pues, dos periodos diferentes: el que se refiere a la prescripción de las acciones frente al deudor principal, que abarca todo el tiempo que transcurra hasta la notificación de la derivación de responsabilidad, y el que se abre con tal acto, siempre que la prescripción no se hubiese producido con anterioridad, que afecta a las acciones a ejercitar contra el responsable subsidiario, teniendo incidencia dentro de cada uno de dichos periodos las actuaciones con capacidad para interrumpir el correspondiente plazo de prescripción con arreglo a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley General Tributaria de 1963 .

La Ley General Tributaria que se encuentra en vigor en la actualidad [ Ley 58/2003, de 17 de diciembre (BOE de 18 de diciembre)] aclara toda duda sobre el particular, ya que en el artículo 67.2 , último párrafo, se refiere al cómputo del plazo de prescripción para los responsables subsidiarios indicando que empieza a contarse desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o cualquiera de los deudores solidarios. Este precepto, por lo demás, no se opone al régimen imperante bajo la vigencia de la Ley de 1963, en el que, con arreglo al artículo 164 del Reglamento General de Recaudación , la declaración de fallido de los deudores principales y, en su caso, solidarios constituía el dies a quo para iniciar las actuaciones respecto de los subsidiarios.

Teniendo en cuenta esta doctrina y al haber sido declarado fallido el deudor principal por acuerdo de la Dependencia de Recaudación de fecha 24 de septiembre de 1999, lo que determinó el inicio del procedimiento de derivación el 14 de octubre de 1999, acordándose esta última, tras el pertinente trámite de alegaciones, el 25 de mayo de 2000, resulta evidente que la prescripción que se pretende no ha tenido lugar.

En suma, el tercer motivo de casación debe desestimarse.

QUINTO.- El cuarto motivo, al amparo del art. 88.1d) de la Ley Jurisdiccional , se formula por infracción del art. 37.3 de la Ley General Tributaria , en su redacción dada conforme a la Ley 25/95, de 20 de julio, que no permite extender la responsabilidad subsidiaria a las sanciones, sino a la deuda principal, así como de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 1999 , en cuanto la recurrida incurre en manifiesto error al confirmar la responsabilidad subsidiaria del total de la liquidación practicada por la Inspección, acordada, que incluye las infracciones, sanciones e intereses, lo que solo es viable en el supuesto de que la persona jurídica continua en su actividad, que no es el caso, al reconocerse que la entidad cesó en su actividad empresarial.

El Abogado del Estado se opone al motivo, al considerar que la norma a aplicar no era el art. 37.3 de la antigua Ley General Tributaria , sino el art. 40.1 de la misma, que expresamente establece la responsabilidad subsidiaria para las infracciones simples y para la totalidad de la deuda tributaria en casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, en relación a los administradores y con determinadas condiciones.

El motivo tampoco puede prosperar si se confirma la procedencia de la liquidación por IVA. El párrafo primero del art. 40.1 de la Ley General Tributaria en su redacción dada por la Ley 10/85, de 26 de abril, establecía que "serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consistieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdo que hicieren posible tales infracciones".

En este caso, al ser sancionadas las actuaciones de la sociedad por la Inspección de los Tributos como infracción tributaria grave, en caso de confirmarse la misma, se derivaría la responsabilidad por la totalidad de la deuda, es decir, cuota, intereses de demora y sanción de la liquidación por IVA/1993, al ser aplicable el párrafo primero del art. 40.1 y no el párrafo segundo, aunque la resolución de la Dependencia de Recaudación también se refiera al segundo párrafo, ante la alegación del recurrente de que la sociedad estaba inactiva desde 1992.

SEXTO.- Queda por examinar el quinto motivo que se formula al amparo del art. 88.1c) de la Ley 29/1998 , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con infracción del art. 60, especialmente en su apartado 3, en relación con el art. 24.2 de la Constitución que también se considera infringido, al haberse denegado la prueba testifical propuesta, tendente a justificar que la cantidad entregada lo fue exclusivamente para las indemnizaciones por despido de los trabajadores de la entidad Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A. y que la Junta de Compensación del proyecto del Plan Parcial SVP-T-7 El Romeral asumió la obligación de abonar los importes a favor de la UGT, que representaba a los trabajadores, habiendo sido rechazada la subsanación de la falta cometida en la instancia en momento procesal oportuno (art. 88.2).

El Abogado del Estado se opone también a este mismo, por entender que la denegación de una prueba testifical no supone quebrantamiento de formas esenciales del juicio, sino simplemente el desarrollo del mismo en base a lo establecido en las normas procesales aplicables, agregando que además no se procedió la prueba dado que la cuestión de si la liquidación del IVA fue o no ajustada a Derecho no entra en el ámbito del proceso judicial, que se refiere exclusivamente a la resolución administrativa sobre derivación de responsabilidad.

Ya nos hemos referido al examinar el primer motivo, que ha sido estimado, de la posibilidad de impugnar con motivo del acuerdo de declaración de responsabilidad la liquidación que le sirve de presupuesto.

En cambio, lleva razón la representación estatal al mantener que la denegación de una prueba no supone automáticamente la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales.

En efecto, la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, ha sido analizada por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre otras, la 247/2004, de 20 de diciembre y la 4/2005, de 17 de enero , en las que se señala:

- Que se trata de un derecho de configuración legal, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido.

- Que este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivarse razonablemente la denegación de las pruebas propuestas.

- Que la actividad probatoria no admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión a la parte.

En el presente caso, con arreglo a la citada doctrina no procede admitir el motivo, porque la Sala denegó la prueba testifical por ser innecesaria y no aportar datos nuevos a los que se acreditaban con los documentos solicitados como prueba.

La documental hacía referencia al expediente administrativo, en el que constaba el documento suscrito entre las entidades arrendadora y arrendataria, dando por resuelto, de mutuo acuerdo, el contrato de arrendamiento de industria, como consecuencia de haber entrado en gestión el polígono urbanístico en que se ubicaba la industria, y reconociéndose que la arrendadora había llevado a cabo gestiones en la Junta de Compensación, tendentes a que se indemnizara a Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A. en la cuantía suficiente para que el despido de los obreros no fuera gravoso para la misma, habiéndose conseguido que la Junta asumiese la totalidad de las indemnizaciones, así como el pago de los importes con cargo a la indemnización por extinción de la industria, figurando asimismo las cantidades satisfechas, que fueron recibidas por Femca-UGT.

Conviene recordar que la propia parte en el escrito de conclusiones considera que está probado que las indemnizaciones a que se refiere el acuerdo, que consta en el documento de fecha 12-02-93 protocolizado ante el Notario de Málaga D. Fernando Salmerón Escoba, estaban destinadas al despido de los trabajadores, y que las cantidades fueron pagadas directamente por la propia Junta de Compensación y no por las sociedades que intervienen en el documento, por lo que nada impide entrar a resolver la cuestión de fondo, esto es, si la indemnización satisfecha por la Junta de Compensación por la extinción de la industria está o no sujeta a IVA, pronunciamiento que se impone al no haber resuelto la Sala de instancia esta cuestión, una vez que ha sido estimado el primer motivo.

SÉPTIMO.- La parte recurrente entiende esencial el destino dado a la indemnización satisfecha por la Junta de Compensación negando además que Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A., obtuviese una indemnización de la Compañía Andaluza de Arcillas, S.A., a cambio de la resolución del contrato de arrendamiento suscrito en 1 de enero de 1990, con vigencia de cinco años prorrogables.

Por otra parte, mantiene que la exencia prevista en el apartado 21 del art. 20 de la Ley 37/1992, del IVA , de 28 de diciembre, que afecta a "las entregas de terrenos que se realicen como consecuencia de la aportación inicial a la junta de compensación por los propietarios de terrenos comprendidos en polígonos de actuación urbanística y las adjudicaciones de terrenos que se efectúen a los propietarios citados por las propias juntas en proporción a sus aportaciones", debe alcanzar a aquellas otras operaciones vinculadas con la junta de compensación, porque si los terrenos adjudicados se entregan urbanizados hay que suponer que también lo estarán sin ocupantes, correspondiendo a las juntas de compensación pagar las indemnizaciones por extinciones de derechos de arrendamiento y cualquiera otros, conforme establecen los artículos 99 y 172 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística.

Finalmente, agrega que si se proclama la exención de las aportaciones, deben estar también exentas las compensaciones en metálico que fueran procedentes.

OCTAVO.- El art. 4.uno de la Ley del IVA dispone que "están sujetas... las prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso con carácter habitual o ocasional en el desarrollo de su actividad

y en el apartado dos que «se entenderán en todo caso realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional: a) las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, b) las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integran el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al impuesto».

A su vez el art. 11 uno señala que «a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido se entenderá por prestación de servicios toda operación sujeta al citado tributo que, de acuerdo con esta ley , no tenga la consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de bienes».

Por otra parte, el art. 78, apartado tres, número 1 de la Ley 37/92 establece que no se incluirán en la base imponible "las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones, distintas de los contemplados en el apartado anterior que, por su naturaleza y función, no constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto".

Ante esta normativa, la cuestión clave a determinar es si en los supuestos de abono de indemnizaciones por parte de las Juntas de compensación correspondientes a empresas que han de cesar en su actividad, en ejecución del planeamiento aprobado, estas indemnizaciones constituyen contraprestación de servicios sujeta al impuesto.

Conviene recordar, a estos efectos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 29 de febrero de 1996, asunto C-215/94 , Mohr, se pronunció sobre la cuestión de si, a efectos de la Sexta Directiva, constituye una prestación de servicios el compromiso de abandonar la producción lechera por parte de un agricultor en el marco de un Reglamento comunitario que establecía una indemnización por el abandono definitivo de la producción lechera, declarando que el Impuesto sobre el Valor Añadido es un impuesto general sobre el consumo de bienes y servicios y que en el caso no se daba ningún consumo, por lo que no existía prestación de servicios en el sentido del apartado 1 del art. 6 de la Sexta Directiva.

Esta doctrina fue matizada luego en la posterior sentencia de 18 de diciembre de 1997, asunto C -384-95, Landsboden, en el sentido de que únicamente debe tenerse en cuenta, para quedar sujeto al sistema común del Impuesto, la naturaleza del compromiso asumido, señalando que este compromiso debe suponer un consumo.

La aplicación de estos criterios jurisprudenciales al presente caso determina que las indemnizaciones satisfechas por las Juntas de Compensación no constituyen contraprestación de una prestación de servicios sujeta al Impuesto, sino la compensación que reciben los afectados por ser privados de derechos incompatibles con el proceso urbanístico.

En consecuencia, hay que entender que las indemnizaciones controvertidas no constituían contraprestación de una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, por lo que el pago de las mismas no estaba sujeto al Impuesto, lo que determina la necesidad de estimar el recurso contencioso-administrativo por resultar no conforme a Derecho la resolución impugnada, en cuanto confirma la derivación de responsabilidad en relación a la liquidación girada a Cerámicas San Cayetano Málaga por IVA por la indemnización satisfecha por la Junta de Compensación "SUP-T-7 El Romeral", sin que se aprecien circunstancias especiales para una expresa imposición de costas a las partes

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QUINTO .- En atención a los razonamientos expuestos, procede estimar el recurso de casación interpuesto por don Indalecio , y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo planteado, lo que hace improcedente la imposición de costas.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución