ATS, 9 de Mayo de 2014
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2014:4383A |
| Número de Recurso | 20222/2012 |
| Procedimiento | Causa Especial |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil catorce.
Con fecha 7 de enero pasado, el Excmo. Sr. Magistrado Instructor de la presente causa, dictó auto en cuya parte dispositiva, dice:
"...DISPONGO: 1º) Continuar la tramitación de la causa contra la aforada EXCMA SRA. DÑA. Otilia , y contra DÑA. Raimunda , de conformidad con lo previsto en los artículos 780 y siguientes de la LECr , por un presunto delito previsto en el artículo 404 ó en el 405 del Código Penal . 2º). Dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación popular para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral, formulando escrito de acusación, o el sobreseimiento de la causa, o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias, para los supuestos previstos en el apartado 2 del art. 780 de LECr ..." .
Las representaciones procesales de DOÑA Otilia y de DOÑA Raimunda , con fecha 22 de enero pasado, presentaron escrito en el Registro General de este Tribunal, formulando recurso de apelación contra el anterior auto en base a las alegaciones que en ellos se contienen.- Se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes a los efectos del art. 766.3 de la LECrm.
El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 31 de enero interesando la desestimación de los recursos de apelación interpuestos.
La Acusación, representada por la Procuradora Sra. Sánchez González, por escritos presentados el 5 de febrero pasado interesó la desestimación de los recursos formulados de contrario.
Por providencia de esta Sala de 23 de abril, designada como Sala de Recursos frente a las resoluciones del Instructor, por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de 7 de Noviembre de 2011, se tuvo por recibido testimonio de los particulares señalados por las partes, se designó Ponente al Magistrado Excmo. Sr. Don Julian Sanchez Melgar y se señaló para deliberación y resolución, sin vista, el 6 de mayo de 2014.
Las dos imputadas en la causa especial que se tramita en esta Sala, dada la condición de aforada de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Villamayor por su condición de Senadora de Las Cortes Generales, formalizan una impugnación, a través de un recurso de apelación, en el que se oponen a la resolución del Instructor que, en auto de 7 de enero pasado, transformó las diligencias de instrucción en procedimiento abreviado, disponiendo la entrega al Ministerio Fiscal y a la Acusación Popular en la causa, para su prosecución en los términos previstos en la Ley (arts. 779 y ss. de la LECrm.).
La recurrente Sra. Otilia , aforada ante esta Sala, reproduce lo que fue objeto de su pretensión en las diligencias de instrucción, el sobreseimiento de la causa aduciendo que los hechos no son constitutivos de delito, inexistencia de irregularidad imputable a la Sra. Otilia en la contratación de Doña Rosa que la resolución no es arbitraria pues se actuó de acuerdo al procedimiento, bajo informe de la otra imputada Doña Raimunda , Concejala de Cultura, del propio Interventor, pese al informe de 28/10/08 de reparto, pero sin que el acto administrativo de su contratación fuese declarado nulo; el propio Secretario que participaba en la firma en todas las resoluciones dictadas por la Alcaldía, lo que también excluiría el elemento subjetivo relativo al conocimiento de la injusticia, ya que el error relativo a la contratación de la Sra. Rosa fue resuelto como correspondía administrativamente sin que surgiera conflicto alguno, ni denuncia o queja por parte de ningún ciudadano interesado en el mismo. Lo mismo que decir en relación con la contratación de la Sra. Encarna , la Sra. Otilia "no dictó ninguna resolución con conocimiento de su injusticia, primero, porque la misma recibe directamente el contrato, una vez revisado por los cargos municipales competentes; y, segundo, porque en cualquier caso, existía un informe técnico que establecía quien se debía contratar (Doña Encarna ), que avalaba el decreto de contratación de la Alcaldía. La misma no ordenó al Sr. Abelardo que propusiera a la Sra. Encarna . Este hecho le es completamente ajeno. Además, el referido técnico en ningún momento se ha referido a la alcaldesa, vinculándola a la contratación de Doña Encarna , básicamente, como ya ha quedado expuesto, porque la alcaldesa nunca tuvo relación directa de trabajo con el técnico de cultura, Don. Abelardo , dependiente de la Concejalía de Cultura..." .
En definitiva los hechos, a lo sumo, serían una mera irregularidad de carácter administrativo.
En relación con el recurso de Doña Raimunda igual que el anterior reproduce lo que fue objeto de su pretensión en las diligencias de instrucción el sobreseimiento de la causa, aduciendo al no concurrir los requisitos típicos del delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código penal que se le imputa, al no valorar el auto que la Sra. Raimunda "...no participó en los Tribunales calificadores; ni decidió la contratación de ninguno de los aspirantes, o de uno en perjuicio de otros; ni participó en absoluto en el expediente de contratación; ni revisó los contratos; ni elevó la propuesta de contratación a Alcaldía; ni firmó los contratos. Y tampoco valora que correspondía al Interventor y Secretario municipales revisar los contratos y su adecuación a la legalidad antes de la firma de la Alcaldesa; y que así lo hicieron sin que pusiera ninguno de ellos tacha de ilegalidad o reparo de ningún tipo (ya que el informe de reparo del Interventor a que alude el auto se produjo un mes después de la firma de los contratos, y tan sólo en relación a la nómina de una de las contratadas..." .
El Ministerio Fiscal y las Acusaciones lo impugnan e interesan la desestimación de los recursos.
Procede la desestimación de la apelación formulada. El auto recurrido contiene la precisa imputación fáctica y jurídica que la resolución requiere y es el resultado de la valoración de los indicios de comisión y de participación en el hecho. En este sentido, hemos de reproducir cuanto se argumenta en el auto impugnado sobre el contenido y alcance de la resolución procesal de acomodación del procedimiento.
Para la desestimación del motivo basta recordar que, de acuerdo a nuestra jurisprudencia, el concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno ( SSTS 866/2008, 1 de diciembre ; 443/2008, 1 de julio ; 627/2006, 8 de junio y 939/2003, 27 de junio , entre otras). En la STS núm. 300/2012, de 3 de mayo , se recuerda que la jurisprudencia y la doctrina entienden por "resolución" todo acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los administrados o a la colectividad en general, y que resuelve sobre un asunto con eficacia ejecutiva, quedando por tanto excluidos, de una parte, los actos políticos, y, de otra, los denominados actos de trámite (v.gr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva, ( SSTS de 28 enero 1.988 , 12 febrero 1.999 , 27 junio 2.003 , 14 noviembre 2.003 , 9 abril 2007 , 1 diciembre 2.008 , 1 julio 2.009 , 2 febrero 2.011 , entre otras).
Desde la perspectiva expuesta, la consideración de resolución administrativa aparece indiciariamente acreditada en la causa y jurídicamente, en principio, merece esa consideración. Así como pone de manifiesto el Instructor en el Auto impugnado, se trata de la aprobación de la contratación de la Sra. Rosa como monitora, obviando la tramitación de cualquier tipo de expediente sin respetar los principios de mérito, capacidad y acceso igualitario a la función pública, desconociendo el resultado del concurso de méritos en el que ni siquiera había intervenido la citada, y manteniendo durante varios meses la situación, pese al informe del Interventor advirtiéndole de las irregularidades, y llegando a pagar a la misma una retribución superior a la correspondiente durante varias mensualidades. Debiéndose significar que la Alcaldesa, a pesar de haber alegado razones de urgencia, -negadas por el Secretario-, para excusar el nombramiento de la Sra. Rosa que sólo iba a tener efecto en principio durante el periodo de matriculación del inicio de curso 2008-2009, mantuvo el contrato de la misma, sin proceder a su despido, hasta el 31 de enero de 2009, ampliando incluso su jornada laboral, todo ello pese al informe del Interventor advirtiendo de su nulidad y de sus reparos. La contratación de la Sra. Encarna , prescindiendo de iguales principios, pudiera integrarse igualmente en el mismo tipo jurídico penal, en cuanto vino precedida de un Informe del Técnico de Cultura que justificaba el nombramiento sobre dos renuncias inexistentes, sobre la base de haber sido la Concejala DOÑA. Raimunda , quien le inspiró su redacción, cuyos actos podrían incluirse en el mismo delito de prevaricación, en el que habría participado a título de cooperación necesaria, mediante actos imprescindibles en el proceso dirigido a la adopción de la resolución injusta con una intervención administrativa previa, pero decisiva, proponiendo los ilegales nombramientos.
Como decíamos en las sentencias de esta Sala de 1524/04 y 903/11 , entre otras, que cuando se recurre un auto como el que nos ocupa, el juicio de revisión en esta apelación debe extenderse a comprobar si los hechos investigados pueden ser o no constitutivos de infracción penal teniendo en cuenta el fundamento de la imputación a la vista de los indicios racionales de criminalidad existentes en las diligencias ( artículo 779.1 LECrim .), luego en estos casos necesariamente la infracción de preceptos penales sustantivos es de segundo grado o por alcance teniendo en cuenta la existencia o no de fundamento de la imputación. La existencia de indicios racionales de criminalidad sobre la participación de una persona en hechos presuntamente delictivos es suficiente para fundamentar la imputación frente a la misma, lo que en este caso equivale a acordar la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado. Pues bien, es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 C.E .). Naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos.
Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1 LECrim ., que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado " juicio de acusación " tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito, lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1 , 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim .. Por lo tanto la función del Tribunal de Apelación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de los mismos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso. Por ello basta con comprobar que el sobreseimiento debe excluirse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. Y en consecuencia procede la desestimación de este recurso de apelación y conforme la resolución del Instructor de Transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado.
LA SALA ACUERDA:
DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por las representaciones procesales de DOÑA Otilia y DOÑA Raimunda , declarando de oficio las costas de esta instancia.
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