ATS, 30 de Abril de 2014

PonenteFERNANDO SALINAS MOLINA
ECLIES:TS:2014:4190A
Número de Recurso37/2014
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución30 de Abril de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil catorce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Avilés se dictó sentencia en fecha 14 de diciembre de 2012 , en el procedimiento nº 535/12 seguido a instancia de D. Faustino contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre prestación por desempleo, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 18 de octubre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 16 de diciembre de 2013 se formalizó por la Letrada Dª María García Vázquez en nombre y representación de D. Faustino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 13 de marzo de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

SEGUNDO

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 18 de octubre de 2013 (rec. 1474/2013 ), confirma la de instancia que desestima la demanda formulada por el actor, con la pretensión de que se anule la sanción de extinción de la prestación por desempleo, por considerar probado que prestaba servicios por cuenta ajena de forma simultanea a la percepción del desempleo, conducta que es constitutiva de la infracción tipificada en el art. 26.2 LISOS , y que lleva aparejada la sanción prevista en el art. 47-1 c), consistente en la extinción de la prestación por desempleo. En el relato de hechos, que no ha sido variado en suplicación, se hace constar que el día 2-9-2011, a las 9:15 horas, se realizó visita de inspección por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al centro de trabajo de la empresa, comprobando que en ese momento se encontraba prestando servicios el actor, que se hallaba elaborando pasteles. Ese mismo día el actor presenta escrito ante el Área de Inscripción, Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, explicando que había sido llamado por una empleada de la empresa en cuestión para realizar una prueba cuando se presento un Inspector de trabajo. El actor fue dado de alta ese mismo día de oficio, con baja de la misma fecha por cese durante el periodo de prueba.

La Sala de suplicación para rechazar la revisión fáctica pretendida por la parte (en la que se pretendía básicamente hacer constar que estaba realizando una prueba en esos momentos en la empresa), sostiene que la realidad de los hechos que se pretenden modificar "resulta avalada tanto por lo consignado en el acta de infracción como en el certificado empresarial invocado, que contiene los datos del trabajador, la fecha de alta en la empresa y la de extinción por cese periodo de prueba el 2-9-11, su categoría de oficial 1º confitero y la cotización realizada". Considerando que los textos propuestos carecen de apoyo probatorio alguno y constituyen meras alegaciones y apreciaciones del recurrente sin ningún valor para revisar el relato de instancia ni la convicción formada por la Juzgadora a quo al valorar la prueba. Nótese que para la primera revisión pretendida la parte en su apoyo aporta el certificado empresarial obrante al folio 55 de los autos, afirmando que la eficacia probatoria del mismo viene reforzada por el escrito presentado por el propio recurrente en la Tesorería General de la Seguridad Social, sin cita de documento alguno para la segunda revisión. De otra parte, rechaza también la Sala la alegación de la parte de que el acta de la Inspección de Trabajo no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder otorgarle presunción de veracidad. Como advierte la sentencia el acta levantada refleja un hecho revelador de una prestación de servicios por cuenta ajena -que el recurrente se hallaba elaborando pasteles para una empresa cuya actividad es la de obrador de pastelería y otros productos alimenticios-, realidad que no ha sido desvirtuada por prueba en contrario, sin que se pueda llegar a conclusión contraria por el certificado emitido por la empresa, donde se recoge la relación laboral mantenida con el trabajador.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando que no cabe atribuirle presunción de certeza al acta de la inspección porque no constan en ella los datos necesarios para la identificación de la actividad supuestamente laboral que realizaba el actor. Pero no puede apreciarse contradicción respecto de la sentencia que se aporta de referencia, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de enero de 2013 (rec. 3093/2012 ). Aunque también en este caso se procede a la extinción de la prestación por desempleo de la actora por considerar que estaba realizando una actividad por cuenta ajena, no se puede apreciar identidad con el caso de autos porque en este otro supuesto se niega al acta en cuestión la presunción de certeza porque se limita a hacer constar que la actora "se encontraba trabajando de camarera", realizando con ello un juicio de valor y una calificación jurídica personal al no describir las concretas tareas desempeñadas y, en general, hechos o datos objetivos que permitan determinar la existencia o no de relación laboral, al no constar ni qué es lo que hacía la actora (si llevaba a una mesa comida o bebida, cobraba el importe de lo consumido o bebido, hablaba con los clientes,..) ni dónde estaba (si detrás de la barra o al lado de una mesa,..), ni cómo vestía (si de calle o con algún uniforme o ropa específica propia del local,...).

TERCERO

De lo expuesto se deduce con facilidad que en realidad no media contradicción entre las resoluciones comparadas, no en vano en el caso de referencia se niega al acta en cuestión la presunción de certeza porque se limita a hacer constar que la actora "se encontraba trabajando de camarera", realizando con ello un juicio de valor y una calificación jurídica personal al no describir las concretas tareas desempeñadas y, en general, hechos o datos objetivos que permitan determinar la existencia o no de relación laboral, al no constar ni qué es lo que hacía la actora (si llevaba a una mesa comida o bebida, cobraba el importe de lo consumido o bebido, hablaba con los clientes,..) ni dónde estaba (si detrás de la barra o al lado de una mesa,..), ni cómo vestía (si de calle o con algún uniforme o ropa específica propia del local,...). Constatación no comparable con la de autos, pues en el acta cuya presunción de certeza ahora ataca el recurrente se hace constar que el día 2-9-2011, a las 9:15 horas, se realizó visita de inspección por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al centro de trabajo de la empresa, comprobando que en ese momento se encontraba prestando servicios el actor, que se hallaba elaborando pasteles para una empresa cuya actividad es la de obrador de pastelería y otros productos alimenticios, realidad que, por lo demás, no ha sido desvirtuada por prueba en contrario, sin que se pueda llegar a conclusión contraria por el certificado emitido por la empresa, donde se recoge la relación laboral mantenida con el trabajador, conteniendo los datos del trabajador, la fecha de alta en la empresa y la de extinción por cese periodo de prueba el 2-9-11, su categoría de oficial 1º confitero y la cotización realizada. En otras palabras, mientras en el caso de referencia la única prueba existente es un acta de la inspección en la que se mantiene que la actora estaba prestando servicios como camarera, pero sin constatar dato alguno al respecto, lo que convierte tal afirmación en una mera apreciación y no en un hecho, en el caso de autos la inspección hace constar que el actor estaba elaborando pasteles en una empresa dedicada, precisamente, a esta actividad, dándose además la circunstancia de que la comercial no niega tal prestación, habiendo emitido certificado en el que se hace referencia a los datos del trabajador, la fecha de alta en la empresa y la de extinción por cese periodo de prueba el 2-9-11, su categoría de oficial 1º confitero y la cotización realizada.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones de 31-03-14 sin que haya lugar a la imposición de costas, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María García Vázquez, en nombre y representación de D. Faustino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 18 de octubre de 2013, en el recurso de suplicación número 1474/13 , interpuesto por D. Faustino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Avila de fecha 14 de diciembre de 2012 , en el procedimiento nº 535/12 seguido a instancia de D. Faustino contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre prestación por desempleo.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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