ATS, 8 de Abril de 2014
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2014:4168A |
| Número de Recurso | 234/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 33 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 16 de junio de 2011 , en el procedimiento nº 1189/10 seguido a instancia de D. Iván , D. Jon , D. Lázaro , D. Lorenzo , D. Marcial , D. Millán y D. Valeriano contra TESSAG IBÉRICA, S.A. y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A., sobre despido, que estimaba parcialmente la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 4 de junio de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de octubre de 2012 se formalizó por el Letrado D. Albert Martínez Rodríguez, en nombre y representación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 24 de octubre de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Los trabajadores demandantes han venido prestando servicios para TESSAG IBÉRICA, S.A. adscritos a la contrata de servicios de mantenimiento de obra nueva suscrita con la Compañía ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA y circunscrita a la zona geográfica UOT LLOBREGAT INTERIOR. Por Carta de 11-10-2010 ENDESA comunicó a TESSAG IBÉRICA, S.A. que no había resultado adjudicataria de la nueva licitación de la contrata y le solicitó prorrogar el contrato a partir de su finalización (31-10-2010) por períodos mensuales tácitos hasta un máximo de 3 meses. El 20-10-10 ENDESA comunicó a TESSAG que la nueva adjudicataria de la zona de LLobregat Interior era COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. y 21-10- 2.010 TESSAG informó a COBRA que había comunicado a los trabajadores la resolución del contrato de mantenimiento con ENDESA y la condición de COBRA como nueva adjudicataria a los efectos de la subrogación prevista en el artículo 33 del Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica , remitiéndole el 29-1-/10 el listado de los trabajadores adscritos a la contrata y que habían optado por la subrogación. Mediante correos de 23 y 29 de noviembre COBRA comunicó a TESSAG los nombres de los trabajadores que, a su criterio, no reunían los requisitos para ser subrogados y los que si acreditan tales requisitos, entre los que no estaba ninguno de los demandantes. El 25-11-10 TESSAG remitió a los actores cartas de extinción de su relación laboral comunicándoles que les daría de baja el 30 de noviembre y que debían presentarse ante la nueva adjudicataria COBRA. Como la falta de entendimiento en orden a la subrogación convencional entre las empresas entrantes y salientes era generalizada, UGT y CCOO convocaron huelga para los días 29-10-10 y 2-11-10, y el 28 de octubre las empresas subcontratadas con ENDESA entre ellas TESSAG y COBRA acordaron con la representación de los trabajadores de CCOO y UGT la desconvocatoria de la huelga con el compromiso de establecer la fecha de 31-01-11 como límite para proceder al cambio de empresas contratistas. El 13-12-10 las empresas subcontratistas entrantes aceptaron elaborar las listas de personas a subrogar antes del 31-12-10, especificando las razones de su negativa respecto a las no subrogadas y el 3-11-11 TESSAG recibió el listado elaborado por COBRA en el que se incluían como no subrogables a todos los demandantes "al no existir relación laboral con su empresa TESSAG IBÉRICA desde 1-12-10 no procede la subrogación." El cambio efectivo de contratista se produjo con efectos de 1-12-1, momento en el que COBRA empezó a prestar servicios de mantenimiento en la zona Llobregat interior.
La sentencia de instancia declaró improcedente la extinción de los contratos de los actores producido el 1-12-10 al no ser subrogados en su relación laboral, condenando COBRA y absolviendo a TESSAG, pronunciamiento confirmado en suplicación por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de junio de 2012 . La sentencia argumenta que es de aplicación el art 33 del convenio colectivo provincial del sector, que impone la subrogación de los trabajadores de la empresa saliente por la entrante, siempre que se cumplan determinadas condiciones y que se estima que en el caso analizado se cumplen por lo que existe el derecho de subrogación. Además, dice la sentencia, la empresa saliente lo que hizo fue resolver el contrato cuando estaba en una situación de prórroga por períodos tácitos mensuales, por lo que se trataba de un contrato adjudicado ya a otro contratista, solo provisionalmente prorrogado por un breve plazo.
Acude la empresa COBRA en casación para unificación de doctrina que articula en dos motivos. En el primero plantea si opera el mecanismo de sucesión empresarial del art. 44 Estatuto de los Trabajadores por preverse la subrogación por vía convencional o se exige la transmisión significativa de elementos patrimoniales, de forma que entiende no debe ser considerado responsable exclusivamente cuando existe una decisión unilateral de la empresa saliente de poner fin a la contrata y en el segundo suscita si el contenido del pacto extraestatutario alcanzado para poner fin a la huelga vincula a las partes firmantes en aplicación del mandato del art 82.2 . y 3 Estatuto de los Trabajadores .
Para el primer motivo invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de septiembre de 2009 (R. 3085/09 ) y en la que consta que el actor prestó servicios por cuenta de la empresa SERES TORREJÓN S.L., como camarero en la cafetería del Centro de Mayores del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, como consecuencia de la adjudicación hasta el 31-12- 2008 del servicio de bar-cafetería a dicha empresa. Estando la empresa en liquidación, el 31-05-2008 notificó al actor y al resto de los trabajadores la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, cesando totalmente en la actividad, ya que había comunicado al Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz que cesaba en la prestación del servicio de cafetería adjudicado dando por resuelta la concesión con efectos de 31-05-2008, siendo adjudicado el servicio a COCINAS CENTRALES S.A., que lo inició el 16-06-2008 de forma provisional hasta que fue adjudicado el servicio definitivamente, lo que ocurrió el 24-07-2007 con vigencia hasta el 31-12-2008, sin que el actor haya vuelto al bar-cafetería desde el 31-07-2008. En instancia se declara la improcedencia del despido del actor con condena a la empresa COCINAS CENTRALES S.A., revocando parcialmente la Sala de suplicación dicha sentencia para declarar la improcedencia del despido por causa objetivas si bien con condena a SERES TORREJÓN S.L. (en liquidación) y absolución de COCINAS CENTRALES S.A., por entender la Sala que dado que el contrato de trabajo del actor quedó extinguido el 31-05-2008 cuando su empleador le notificó el despido por causas objetivas, la nueva adjudicataria del servicio, que comenzó a prestarlos con posterioridad, no podía subrogarse en un contrato que ya estaba extinguido.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no presentan la necesaria homogeneidad los supuestos comparados ni el alcance de los debates. Así, en la sentencia recurrida los trabajadores prestaban servicios para una empresa que había sido contratada por ENDESA para la realización de trabajos en redes de distribución MT/BT en una zona geográfica, y que no resulta nuevamente adjudicataria del servicio tras su finalización y en la que se notifica al actor su derecho a subrogarse en la nueva empresa y se remite a la nueva adjudicataria la lista de trabajadores a subrogar ejerciendo el actor su derecho de subrogación. En este caso se debate se centra en determinar si se dan los requisitos exigidos convencionalmente para la subrogación - art. 33 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona- y que hacen referencia tanto a la condición laboral de los trabajadores - antigüedad y vinculación a la contrata- como los relativos a las comunicaciones y traslado de documentos de la empresa saliente y la entrante, requisitos todos ellos que la sentencia estima cumplidos. Y nada semejante se relata en la de contraste puesto que el trabajador tras prestar servicios para una empresa adjudicataria del servicio bar-cafetería del Centro de Mayores del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, recibe notificación de despido por causas objetivas como consecuencia de que la empresa rescinde el contrato que tenía suscrito con el Ayuntamiento antes de su terminación, pasando a prestar servicios provisionalmente otra empresa que resultaría posteriormente adjudicataria del servicio -que es lo que consta en la sentencia de contraste-. Además, no es de aplicación la norma convencional con arreglo a la que resuelve la recurrida y lo que se plantea y discute es si cabe la subrogación cuando se ha extinguido el contrato con anterioridad a que fuera adjudicataria del servicio una nueva empresa.
Como segundo motivo de casación para la unificación de doctrina, plantea la parte recurrente el valor que cabe otorgar a un pacto que pone fin a una huelga, y ello por cuanto entiende que TESSAG incumplió dicho acuerdo al rescindir anticipadamente los contratos de sus trabajadores, impidiendo la subrogación.
Tampoco en este motivo puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 28 de octubre de 2008 (R. 2360/2007 ), pues la misma se dicta en un procedimiento de reclamación de cantidad, presentado por un trabajador que prestaba servicios como oficial de primera regulándose su relación laboral por el Convenio Colectivo de metal PYME para la provincia de Cádiz, constando por la vía de revisión de hechos probados en suplicación que se suscribió un acuerdo entre la empresa anteriormente adjudicataria del servicio de mantenimiento integral total de las instalaciones generales del Hospital Universitario de Puerto Real y sus centros dependientes, el comité de huelga y el gerente del Hospital clínico de Puerto Real, por el que se pactaron salarios brutos para los años 1992, 1993, 1994, y 1995, entre los que se incluía un plus de hospital, adjudicándose el servicio posteriormente a otra empresa, no figurando el actor en la relación de personal. En suplicación se revoca la sentencia de instancia para absolver a la nueva adjudicataria del servicio de los pedimentos efectuados en su contra, por entender la Sala, tras analizar la naturaleza del pacto suscrito, que el pacto con la anterior empresa tiene eficacia contractual entre la empresa, los firmantes y sus representados, entre los que no se encontraba el actor.
No concurre la contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ni en las pretensiones de las partes, de ahí que las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieran, no pudiendo considerarse los fallos contradictorios. En efecto, la sentencia recurrida se dicta en un procedimiento de despido en el que lo planteado y discutido es la calificación del mismo en atención a si tendría que haber existido subrogación o no, mientras que la sentencia de contraste se dicta en un procedimiento de reclamación de cantidad, en el que lo que se plantea y discute es la naturaleza de un pacto retributivo suscrito con anterioridad a que el trabajador comenzara a prestar servicios para la nueva adjudicataria del mismo, y si dicho pacto debe serle de aplicación. Sin embargo, en la recurrida se alcanzó un Acuerdo ante la Autoridad Laboral el 28-10-2010, en relación con la convocatoria de huelga por la cuestión de la subrogación, en el que se acordó una fecha límite para proceder al relevo de la empresa adjudicataria (31-2-2010).
Por providencia de 24 de octubre de 2013 se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción: Para el primer motivo En la sentencia recurrida los trabajadores prestaban servicios para una empresa que había sido contratada por ENDESA y no resulta nuevamente adjudicataria del servicio tras su finalización y en la que se notifica al actor su derecho a subrogarse en la nueva empresa y se remite a la nueva adjudicataria la lista de trabajadores a subrogar ejerciendo el actor su derecho de subrogación. Para el segundo motivo: la sentencia recurrida se dicta en un procedimiento de despido en el que lo planteado y discutido es la calificación del mismo en atención a si tendría que haber existido subrogación o no, y en la que se alcanzó un Acuerdo ante la Autoridad Laboral el 28-10-2010, en relación con la convocatoria de huelga por la cuestión de la subrogación, y en el que se acordó una fecha límite para proceder al relevo de la empresa adjudicataria (31-2-2010), mientras que la de contraste se dicta en un procedimiento de reclamación de cantidad, en el que lo que se plantea y discute es la naturaleza de un pacto retributivo suscrito con anterioridad a que el trabajador comenzara a prestar servicios para la nueva adjudicataria del mismo, y si dicho pacto debe serle de aplicación.
La parte recurrente en su escrito de 19 de noviembre de 2013 se reitera en la existencia de contradicción en la medida en que en ambos casos existe una contrata y una adjudicataria que no había subrogado al trabajador de la empresa saliente en la medida en que esta empresa había procedido a despedir a tal trabajador con motivo de dejar de prestar servicios en tal contrata, como cese en la contrata propiciado por la propia entidad saliente. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en el razonamiento primero de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A., representado en esta instancia por el Letrado D. Albert Martínez Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 4 de junio de 2012, en el recurso de suplicación número 1172/12 , interpuesto por D. Iván , D. Jon , D. Lázaro , D. Lorenzo , D. Marcial , D. Millán y D. Valeriano y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona de fecha 4 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 1172/12 seguido a instancia de D. Iván , D. Jon , D. Lázaro , D. Lorenzo , D. Marcial , D. Millán y D. Valeriano contra TESSAG IBÉRICA, S.A. y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
