ATS, 24 de Abril de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2014:4160A |
| Número de Recurso | 1749/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 49/12 seguido a instancia de Dª Beatriz contra MINISTERIO DE FOMENTO, UTE LAS PEDRIZAS, SACYR, S.A., GEA 21 SA, CAVOSA OBRAS Y PROYECTOS SA, FERROVIAL AGROMAN, S.A. y AUTOPISTA DEL SOL CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 18 de abril de 2013 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 19 de junio de 2013 se formalizó por la Letrada Dª Gloria Campos García en nombre y representación de Dª Beatriz , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de enero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 18 de abril de 2013 (rec. 284/2013 ), confirma la de instancia estimatoria en parte de la demanda rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que la actora prestó servicios para la empresa Autopista del Social concesionaria Española S.A. desde el 14-1-1997 como oficial administrativa, comercial a la que el Ministerio de Fomento había adjudicado la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje de la Costa del Sol -tramo Málaga-Estepona--, circunstancia que había justificado la contratación de la actora. El 31-12-2003 la empresa rompe la relación con la actora, que es contratada entre el 31-1-2003 y el 31-8-2007 por Ferrovial Agroman S.A., solicitando la baja voluntaria en dicha empresa el 1-9- 2007 con firma de finiquito por el que percibió 27.757,41 . El 3-9-2007 es contratada por la UTE Las Pedrizas, formada por Sacryr S.A., Gea 21 S.A. y Cavosa Obras y Proyectos S.A., adjudicataria de la construcción de la autopista de peaje Málaga- Las Pedrizas, prestando servicios en la demarcación de carreteras, en atención al público. En el tiempo de prestación de servicios para las distintas codemandas ha prestado servicios en la sede de la Demarcación de Carreteras de Málaga dependiente del Ministerio de Fomento, bajo la supervisión del Jefe del Departamento de Carreteras. En junio de 2011 la UTE remitió un primer comunicado de finalización de la relación laboral por terminación de las obras adjudicadas, si bien se dejó sin efecto para hacer frente a las últimas cuestiones que sobre las expropiaciones pudieran plantearse. El 10-10-2011 la actora presentó reclamación previa en materia de cesión ilegal. El 25-10 finalizan definitivamente las obras, cesando todos los trabajadores de la UTE contratados en relación con dicha obra y definitivamente la actora lo hace el 22-11-2011, habiendo recibido dos semanas antes comunicación de extinción con indicación de finalización de las obras. La actora pretende que se declare que el despido fue nulo por vulneración de la garantía de indemnidad por haber reclamado la existencia de cesión ilegal, que la antigüedad que le corresponde data del primer contrato -14-1-1997--, y que al mediar cesión ilegal de trabajadores le corresponde a ella decidir a qué empresa se incorpora y a dicha comercial readmitir en caso de nulidad u optar entre la readmisión o la indemnización en caso de improcedencia.
En instancia se estima en parte la demanda interpuesta por la actora frente a FERROVIAL AGROMAN, S.A., AUTOPISTA DEL SOL CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., UTE LAS PEDRIZAS (SACYR, S.A., CAVOSA OBRAS Y PROYECTOS, S.A., GEA 21, S.A.), y el MINISTERIO DE FOMENTO (DIRECCION GENERAL DE CARRETERAS) y se declara, con auto de aclaración, que el despido ha sido improcedente, condenando solidariamente al Ministerio de Fomento y a la UTE -y sus componentes-a optar entre la readmisión o la indemnización, debiendo prevalecer en caso de desacuerdo de las comerciales la opción de la trabajadora que manifiesta su preferencia por incorporarse al Ministerio. La Sala desestima los recursos de suplicación interpuestos por la actora y por el Ministerio.
Por lo que ahora interesa, en cuanto a la antigüedad, la Sala considera que de los hechos se deduce que la relación laboral anterior con Ferrovial Agroman S.A. quedó zanjada y finiquitada, al no acreditarse la concurrencia de circunstancia alguna que alterase su voluntad. Es por ello que confirma la apreciación de instancia de que de la antigüedad a los efectos oportunos data del 3-9-2007, fecha en la que la actora suscribió contrato para obra o servicio determinado con la UTE codemandada. De otra parte, entiende la Sala que la contratación de la actora desde dicha fecha ha sido fraudulenta, porque en realidad debió ser, en atención a las tareas desarrolladas, trabajadora indefinida del Ministerio de Fomento, ahora bien como se desconoce si la UTE fue conocedora de la interposición de la papeleta de conciliación presentada por la actora respecto de la cesión ilegal, y la actora no ha atacado este hecho, hay que entender que el despido es improcedente, sin poder acceder a la pretensión de nulidad de la actora, siendo intrascendente el dato de que la reclamación previa tuviese entrada en el Ministerio el 10-10-2011 porque no se acreditado que en la decisión extintiva adoptada por la UTE el Ministerio hubiese tenido intervención alguna. Nada se dice en la sentencia sobre la opción de readmisión, sin que conste que se haya solicitado aclaración al respecto.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, construido sobre tres motivos casacionales, a saber: nulidad del despido, antigüedad y consecuencias de la declaración de la existencia de cesión ilegal respecto del despido. Al efecto se aportan dos sentencias de contraste, a saber: sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de julio de 2009 (rec. 1736/2009 ), para el primer y segundo motivo, y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2008 (rec. 4713/2006 ), para el tercer motivo.
Respecto de la primera no resulta posible apreciar contradicción ni en cuanto a la nulidad del despido, ni en lo relativo a la antigüedad reconocida. No en vano, esta sentencia resuelve un supuesto de hecho diverso, referido a una trabajadora que suscribe sucesivos contratos en fraude de ley --primeramente como becaria-- para prestar servicios en la Universidad de Santiago de Compostela, pero siendo la verdadera empleadora SA de Xestión do Xacobeo, y que tras una reclamación para que se regularizase su contratación vio como su contrato no era renovado. Pues bien, no cabe apreciar contradicción respecto a la nulidad del despido porque en el caso de referencia existen datos fácticos suficientes para considerar la existencia de indicios (o incluso principio de prueba) de una represalia por la interposición de una reclamación dentro de la empresa directamente encaminada a una actuación judicial para la reclamación de regularización de la relación de servicios existente entre las partes, y de una denuncia ante la Inspección de Trabajo. En concreto, la inmediación temporal entre la extinción del último contrato el 15-3-2008 y la fecha de interposición de la reclamación el 28-2-2008, así como la suma de irregularidades en la contratación. Indicios que la Sala no considera desmontados con la alegación de que la Universidad de Santiago que era la que efectivamente había contratado a la trabajadora acordó la terminación del contrato con fecha 25 de febrero, y con fecha 28 de febrero la actora presenta escrito en la SA de Xestión do Xacobeo, y no frente a la Universidad, que desconocía la existencia de dicho escrito. Como advierte la sentencia la represalia no consiste en la extinción del contrato temporal -que ya estaba prevista-- sino en la no renovación de la contratación fraudulenta de que la actora venía siendo objeto y que se había producido en ocasiones anteriores, pues la represalia no viene de la empresa interpuesta --Universidad de Santiago de Compostela, que se limita a actuar en el ámbito de la gestión administrativa de su personal laboral dentro de la lógica marcada por el contrato temporal que ha suscrito con la trabajadora--, sino de la empresa verdadera, en el caso la SA de Xestión do Xacobeo, que no consta que, con anterioridad a la reclamación de la trabajadora hubiese decidido no renovarla ni regular ni irregularmente.
Así las cosas, mientras en el caso de autos se desestima la pretensión de nulidad de la parte porque se desconoce si la UTE fue conocedora de la interposición de la papeleta de conciliación presentada por la actora respecto de la cesión ilegal, sin que la actora haya atacado este hecho, y sin que se haya acreditado que el Ministerio -que sí tuvo acceso a la reclamación previa-hubiese intervenido en la decisión extintiva, en el caso de referencia ha quedado acreditada la inmediación temporal entre la extinción del último contrato el 15-3-2008 y la fecha de interposición de la reclamación el 28-2-2008, viniendo la decisión de no renovación de la verdadera empleadora, respecto de la que no consta que, con anterioridad a la reclamación de la trabajadora hubiese decidido no renovarla ni regular ni irregularmente.
Por lo que a la antigüedad se refiere, porque en realidad la sentencia de referencia se limita a estar a la antigüedad que se da por probada en el relato fáctico, en el que consta que la actora venía prestando servicios ininterrumpidamente por cuenta y dependencia de la empresa SOCIEDAD ANONIMA DE XESTION DO PLAN DO XACOBEO, dedicada a la actividad de "promoción cultural", desde el 1-1-2003, desempeñando las funciones propias de la categoría de Titulada Superior, aunque la prestación se instrumentase en las primeras etapas mediante sucesivas becas en el marco de proyectos de investigación y después mediante contratos varios. En otras palabras, la sentencia de referencia está a la antigüedad acreditada en la prestación de servicios y la recurrida niega la posibilidad de estar a la fecha inicial de prestación de servicios porque se da por probado que con la comercial anterior la actora suscribió finiquito con liquidación de indemnización, circunstancia sobre la que ningún pronunciamiento contiene la sentencia de referencia.
La misma suerte adversa ha de correr el tercer motivo del recurso, para el que se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2008 (rec. 4713/2006 ), que, efectivamente, en el marco de una cesión ilegal de trabajadores mantiene que el derecho que el art. 43 ET concede al trabajador cedido para optar entre formar parte de la plantilla de una u otra empresa (cedente o cesionaria) es independiente y anterior a la opción que, una vez producido el despido y declarado éste improcedente, atribuye al empresario el art. 56, a menos que el despedido fuera representante de los trabajadores. No es posible apreciar contradicción con la recurrida porque en realidad ésta carece de pronunciamiento sobre esta concreta cuestión. Lo que puede encontrar explicación en el auto aclaratorio de la sentencia recurrida, en el se rechaza la aclaración sobre este punto porque se entiende que lo que pretende la parte, que es que prevalezca su opción por incorporarse al Ministerio, con independencia de lo que decidan las condenadas, está ya suficientemente garantizado en la sentencia. En otras palabras, no parece que lo que sostiene ahora la parte como fundamento para este tercer motivo haya sido negado en las instancias previas, de ahí que pese a insistirse sobre ello en el último apartado del recurso de suplicación, la Sala no contenga pronunciamiento al respecto. No en vano, la propia parte al formular el recurso de suplicación mantiene que «aun cuando entendemos que ha sido objeto de aclaración en auto de fecha de 31 de agosto de 2011, esta parte quisiera dejar sentenciado que de acuerdo con lo dispuesto por el TS en sentencia de fecha 22-02-2010 y 14-09-2009 , entre otras, corresponde al trabjaador en caso de despido realizado en el seno de una cesión ilegal, corresponde al trabajador decir con que empresa o administración quiere integrarse....».
Así las cosas, no puede apreciarse la contradicción alegada porque mientras la sentencia de contraste contiene doctrina expresa sobre el derecho que el art. 43 ET concede al trabajador cedido para optar entre formar parte de la plantilla de una u otra empresa (cedente o cesionaria), la de autos carece de pronunciamiento al respecto --porque la propia parte parece admitir en su recurso de suplicación que la cuestión ya había sido resuelta a su favor--, por lo que si considera que la resolución es incongruente a este respecto debió plantearlo en tal sentido, y no en el que lo ha hecho. Por lo demás, las cuestiones que pudieran afectar a esta problemática debe plantearlas la parte en fase de ejecución, si finalmente no se está a lo manifestado en el auto de aclaración de la resolución de instancia, pero no ahora en casación unificadora, debiendo además destacar que la parte no ha presentado solicitud de aclaración frente a la ausencia de pronunciamiento expreso de la resolución de suplicación.
Por lo demás, se recuerda a la parte, a los efectos oportunos, que la Sala de lo Social del TS ha adoptado en un pleno no jurisdiccional celebrado el 5-6-13 un acuerdo según el cual para la tramitación de los recursos de suplicación y casación no son exigibles tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario, que interpongan recursos de suplicación o de casación en el orden social, ni siquiera respecto de recursos interpuestos con anterioridad al RDL 3/2013.
Las precedentes consideraciones, no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, donde se insiste en lo ya expuesto en el escrito de interposición, discrepando de lo razonado por esta Sala en su providencia de 10 de Enero de 2014 en relación con el alcance de la identidad sustancial a que alude el art. 219 de la LRJS .
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Gloria Campos García, en nombre y representación de Dª Beatriz contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 18 de abril de 2013, en el recurso de suplicación número 284/13 , interpuesto por Dª Beatriz y por MINISTERIO DE FOMENTO, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Málaga de fecha 1 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 49/12 seguido a instancia de Dª Beatriz contra MINISTERIO DE FOMENTO, UTE LAS PEDRIZAS, SACYR, S.A., GEA 21 SA, CAVOSA OBRAS Y PROYECTOS SA, FERROVIAL AGROMAN, S.A. y AUTOPISTA DEL SOL CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
