ATS, 10 de Abril de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2014:4143A |
| Número de Recurso | 2274/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 2010 , en el procedimiento nº 419/10 seguido a instancia de Dª Zaira contra EXTENDA AGENCIA ANDALUZA DE PROMOCIÓN EXTERIOR, S.A., sobre reconocimiento de categoría profesional considerada de libre designación y sumisión a la libre remoción por la empresa, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 31 de octubre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto por la demandante y estimaba el interpuesto por la empresa demandada y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de mayo de 2013 se formalizó por la Letrada Dª Aurora León González, en nombre y representación de Dª Zaira , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 28 de noviembre de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ( Sevilla) de 31 de octubre de 2012, R. Supl. 694/11 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por al trabajadora demandante y estimó el recurso de la empresa, frente a la sentencia dictada de instancia, revocando ésta, y absolviendo a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra por la trabajadora.
La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social había desestimado la demanda interpuesta por la trabajadora en materia de tutela de derechos fundamentales contra la empresa Extenda Agencia Andaluza de Promoción Exterior y el Ministerio Fiscal absolviendo a la demandada de los pedimentos ejercitados en su contra y estimando la demanda en materia de reconocimiento de derecho, declarando nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo consistente en el cese como jefa de departamento de la actora y su nombramiento como técnica, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la trabajadora a su anterior puesto.
El recurso de suplicación se interpuso por ambas partes, solicitando la empresa la absolución de los pedimentos formulados en su contra declarando la conformidad de la remoción de la trabajadora del puesto de confianza o subsidiariamente la revocación de la sentencia de instancia, declarando que las consecuencias de la remoción del puesto de confianza son la reposición de la actora en su anterior categoría profesional, sin derecho al mantenimiento del puesto de trabajo y condiciones retributivas aparejadas al desempeño y ejercicio del mismo. La trabajadora solicitaba en su recurso de suplicación que se estimara íntegramente la demanda y se reconociera la nulidad de la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo por vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación por razón de sexo y a la integridad física y moral.
La Sala de Suplicación estudia en primer lugar el recurso de la actora en solicitud de reconocimiento de la violación de derechos fundamentales en la medida empresarial adoptada, haciendo constar la sentencia de suplicación que en la demanda no se hacía referencia alguna a la conculcación por parte de la empresa de tal derecho, que requiere por parte del empresario intención de perjudicar al trabajador, hostigándolo mediante actos explícitamente o sibilínamente hostiles y condenables que de modo repetido se dirige contra el mismo en el centro de trabajo. No habiéndose alegado tales actos, ni practicada prueba al respecto, entiende la Sala que naturalmente la sentencia de instancia no se pronuncia y por ello tampoco puede pronunciarse la sala sobre tal cuestión que se plantea por primera vez en el recurso.
Aborda seguidamente la Sala de Suplicación la petición en relación a la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, concluyendo que de los hechos probados de la sentencia controvertida, aún con las modificaciones operadas por la de suplicación, no es posible extraer la mínima prueba indiciaria que permita atender la denuncia de violación del derecho fundamental invocado.
En cuanto al recurso formulado por la empresa, que se estima, alega aquella la infracción del art. 41 Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 20 del mismo texto legal y el artículo 15 del Convenio Colectivo para defender que la actora ocupaba un puesto de libre designación por razón de confianza y por tanto, de remoción libre ante la pérdida de confianza. la Sala entiende aplicable al supuesto de autos el Convenio Colectivo de la empresa por encontrarse en vigor a la fecha del cese de la trabajadora aun cuando no lo estuviera al momento del nombramiento de ésta para la jefatura de departamento, y así considera concretamente de aplicación el artículo 15.8 del Convenio Colectivo que se refiere al sistema de libre designación por la Dirección de la empresa para la cobertura de una jefatura de departamento, que aquella se realice entre personas que previamente hayan superado el correspondiente proceso de selección previsto, de donde se deduce que sólo podrán ser nombrados entre aquellos que superen un proceso selectivo, lo que no priva a la categoría de ser de libre designación, y se concluye que, en el caso de la actora, siendo nombrada para un cargo de confianza, no es posible consolidar una categoría profesional, pues los nombramientos de confianza y de libre designación no suponen el ascenso automático a otra categoría superior, salvo que el convenio lo dispusiera, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, y en tal sentido la empresa ha aplicado para el cese de la actora en dicho cargo un principio elemental en materia de cargos de confianza que no es otro que al derecho de libre designación le corresponde el de libre remoción dado que ésta entra dentro de las facultades directivas y organizativas de la empresa y por tanto sometidas al ius variandi. De todo ello se deriva la estimación del recurso de la empresa, revocando la sentencia de instancia con desestimación de la demanda.
La sentencia que se aporta de contradicción es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de octubre de 2006 que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, revocando la sentencia de instancia, con estimación parcial de la demanda declarando el derecho del actor a seguir realizando funciones propias de la categoría profesional que tiene reconocida de Maestro Jardinero.
El actor que presta servicios por cuenta del Ayuntamiento de Daganzo de Arriba con una categoría profesional de maestro Jardinero, reconocida a partir del año 2003, se ve afectado por una reorganización de los equipos de jardinería, tras el cambio de Corporación Municipal. El actor deja de coordinar el equipo de jardineros y a partir de la referida reorganización de los equipos realiza las funciones propias de jardinero, por lo que solicita en su demanda que se le reponga por el Ayuntamiento demandado en el ejercicio de las funciones propias de la categoría de maestro jardinero y se le indemnice por los daños morales al haberle impuesto la realización de funciones de inferior categoría.
La Sala resuelve el recurso declarando el derecho del trabajador a seguir realizando las funciones propias de la categoría profesional que tiene reconocida de Maestro Jardinero, por entender que la entidad local demandada, en su condición de empresa, decidió el ascenso del trabajador a tal categoría, tratándose de una auténtica categoría profesional en sentido técnico, y no de un puesto de trabajo discrecional o de confianza y que esa es la conclusión que se deduce del convenio Colectivo aplicable que es el Acuerdo Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento demandado, para los años 2005-2007, en cuyo artículo 13 atinente a categorías y retribuciones, dispone que el personal acogido a este acuerdo-convenio, se clasifica en función de los trabajos desarrollados, en los siguientes grupos y categorías profesionales, que se recogerán en el anexo IV de valoración de puestos de trabajo, contemplándose en dicho anexo, dentro del grupo profesional E, entre otras, las categorías de Maestro Jardinero y jardinero, reputándose como superior la primera de ellas.
Considera la Sala que la decisión empresarial que impuso al trabajador la realización de labores de categoría inferior como jardinero carece de encaje en la movilidad funcional prevista en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores , porque supone una patente extralimitación en el ejercicio del poder de dirección y organización y entraña en realidad una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ex artículo 41.1.f) Estatuto de los Trabajadores sin que para ello el empleador hubiese seguido el procedimiento establecido legalmente.
La contradicción no puede apreciarse, ni en los supuestos de hecho ni en la normativa convencional aplicable a cada caso, porque en el supuesto de hecho de la sentencia recurrida en unificación, el sistema de libre designación por el que se nombra a la trabajadora se realiza de manera acorde con el convenio colectivo de la empresa, siendo la interpretación de la norma convencional concreta, en la que se basa la decisión de la sala para entender que la actora fue nombrada para un cargo de confianza, conforme al convenio colectivo aplicable, por lo que el proceso de selección previo que exige la propia norma convencional para el nombramiento de jefe de departamento, no priva a la categoría de su carácter de libre designación y por lo que no es posible consolidarla como categoría profesional.
Sin embargo en el supuesto de hecho de la sentencia de contraste al trabajador se le reconoce la categoría de maestro jardinero que en el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento demandado constituye una categoría superior a la de jardinero dentro del sistema de sistema de clasificación profesional de los trabajadores, por medio de categorías o grupos profesionales, siendo aquella un propia categoría profesional, cualquiera que haya sido el modo de acceder a ella, y diferente con lo que se entiende propiamente por puesto de trabajo, mucho menos si éste tiene carácter discrecional y la permanencia en él depende de la confianza depositada en el trabajador que lo ocupa por parte de quien le nombró.
Por providencia de 28 de noviembre de 2013 se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente en su escrito de alegaciones de 7 de febrero de 2014, se opone a los términos de la providencia por considerar que confunde los términos de categoría profesional y de puesto de trabajo, y que es la propia demandada la que distingue ambas realidades y que la demandante fue cesada en el puesto de trabajo, sin que se mencionara la categoría.
En cuanto a la referencia al Convenio Colectivo, manifiesta la recurrente que en la propia sentencia de la Sala se manifiesta que éste no se encontraba en vigor cuando la actora fue nombrada, lo que según la recurrente tiene especial trascendencia a efectos de una posible inadmisión, concluyendo que el núcleo de la contradicción nada tiene que ver con los Convenios aplicables o no en cada supuesto, sino a si la categoría atribuida a los respectivos actores puede ser considerada de libre designación y por tanto sometida al principio de libre remoción.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en el razonamiento segundo de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Zaira , representado en esta instancia por la Letrada Dª Aurora León González, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 31 de octubre de 2012, en el recurso de suplicación número 649/11 , interpuesto por Dª Zaira y por EXTENDA AGENCIA ANDALUZA DE PROMOCIÓN EXTERIOR, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Sevilla de fecha 9 de noviembre de 2010 , en el procedimiento nº 419/10 seguido a instancia de Dª Zaira contra EXTENDA AGENCIA ANDALUZA DE PROMOCIÓN EXTERIOR, S.A., sobre reconocimiento de categoría profesional considerada de libre designación y sumisión a la libre remoción por la empresa.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
