STS, 14 de Abril de 2014

Con fecha 17 de noviembre de 2011, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que desestimando la demanda formulada por Manuel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los Organismos Gestores de los pedimentos en su contra formulados>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- El demandante, Manuel , nacido el NUM000 .42, con Pasaporte nº NUM001 , solicitó la pensión de jubilación Sovi en fecha 01..06.02.- 2º.- En Resolución del INSS de fecha 09.05.02 se denegó la prestación de jubilación por cuanto el período de cotización acreditado a la Seguridad Social española es inferior a un año.- Interpuso el trabajador reclamación previa y, en Resolución de fecha 18.11.03 se le estimó reconociendo 1.554 días en España y 13.700 días en Francia, siendo el porcentaje de la prorrata temporis, a cargo de España de 12,16%.- 3º.- El trabajador en fecha 07.09.10, solicitó revisión de la resolución.- 4º.- Según informe de cotización el actor acredita en España en el período 06.05.1963 a 11.06.1963: 37 días 22.10.63 a 20.12.63: 60 días; 26.02.64 a 13.08.64: 170 días.- 5º.- En Resolución de fecha 19.10.10 se denegó la solicitud de revisión formulada. Se interpuesto reclamación previa siendo desestimada en Resolución de fecha 15.12.10.- 6º.- El actor precisa acreditar un total de 1.800 días, para tener derecho a la prestación.- 7º.- El actor no consta afiliado al Retiro Obrero y acreditar 1228 días computables para tener derecho a la prestación Sovi, según el siguiente desglose: 1.193 días de cotización efectiva en el período 01.01.40 a 31.12.66 más 35 días de parte proporcional de pagas extraordinarias.- 8º.- La base reguladora asciende a 17,57 euros y efectos de 01.09.10.- 9º.- Se solicita el reconocimiento de la pensión SOVI con un porcentaje del 86% y efectos de 07.06.10, condenando a los Organismos Gestores a estar y pasar por la declaración».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Manuel contra la sentencia de 17-11-2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en sus autos nº 38/11, confirmando todos los pronunciamientos del fallo recurrido. Sin costas>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Manuel el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por la Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 14 de abril de 2010 y la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de mayo de 2011 así como la inaplicación e interpretación errónea de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967 ; art. 7.2 de la OM 02.02.1940 en relación al Reglamento Comunitario 883/2004, de 29 de abril .

Por providencia de esta Sala de 5 de noviembre de 2.013, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 8 de abril de 2.014, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si tiene derecho a la pensión de vejez SOVI el interesado demandante que acredita 267 días de cotización a ese sistema en España más 926 en Francia -lo que totaliza 1.193 días- utilizándose para alcanzar los exigibles 1.800 días los de cotización bonificados por edad previstos en la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1.967.

Los hechos más relevantes que se han de tener en cuenta para resolver la cuestión así suscitada pueden resumirse de la siguiente forma:

1. El demandante cotizó al Régimen del SOVI en España durante 267 días, desde el 6 de mayo de 1.963 al 13 de agosto de 1.964.

2. Antes del 1 de enero de 1.967 acredita cotizados a la Seguridad Social francesa 926 días.

3. Por resolución del INSS de 18 de noviembre de 2.003 se le reconoció una pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, acogiéndose en ella para el cálculo de la pensión 1.002 días bonificados por aplicación de la Sentencia Barreira, con 552 días cotizados en España y 13.700 días cotizados en Francia, de lo que se extraía la prorrata a cargo de la Seguridad Social Española del 12,16%.

4. Solicitada pensión de vejez SOVI, le fue denegada por resolución del INSS de fecha 19 de septiembre de 2.010 por no reunir los exigibles 1.800 días de cotización a ese Régimen SOVI.

5. Agotada la vía previa, solicitó en vía jurisdiccional el reconocimiento de esa pensión SOVI con prorrata a cargo de la Seguridad Social Española del 72,44%, interesando la aplicación para ello de los coeficientes de bonificación por edad de la Transitoria Segunda la de Orden de 18 de enero de 1.967, 553 días.

6. Por sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Barcelona de fecha 17 de noviembre de 2.011 se desestimó la demanda.

Recurrida esa sentencia a en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestimó el recurso planteado por el interesado. Para llegar a tal decisión, la Sala de Cataluña partió del dato, expresamente aceptado como nuevo hecho probado, de que el actor acreditaba cotizados en Francia antes del 1 de enero de 1.967, 926 días, cifra a la que había que añadir los 267 días cotizados realmente en España antes de esa fecha, para obtener la cifra de 1.228 días, cifra inferior a los 1.800 exigibles, pues no podía ser incrementado ese número de días con las cotizaciones bonificadas por edad a que se refiere la Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1.967. Frente a esa sentencia se interpone ahora recurso de casación para la unificación de doctrina, en la que se invocan dos sentencias contradictorias para dos motivos de recurso.

En el primero de tales motivos se refiere fundamentalmente al cómputo conjunto de las cotizaciones efectuadas en otro país de la CE para extraer la cifra de días a tener en cuenta para el cálculo de la carencia, y también de la prorrata, así como las cotizaciones bonificadas por edad a que se refiere la Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1.967. En este punto se cita como contradictoria la de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de fecha 14 de abril de 2.010, dictada en el recurso 165/2009 .

Sin embargo, como va a verse enseguida, esta resolución no resulta contradictoria con la recurrida, si que coincide en el pronunciamiento central del debate en este punto, que consiste en determinar si las cotizaciones efectuada antes del 1 de enero de 1.967 a otro país de la CE, en este caso Francia, resultan computables para integrar el periodo mínimo de cotización para acceder a la pensión que se postula, del Régimen del SOVI.

La sentencia de contraste analiza una doble pretensión alternativa, desde la realidad de que al actor se le reconoció allí una pensión de jubilación en el Régimen General, postulando en primer lugar que se concediera una del SOVI, y subsidiariamente que la de Régimen General se viese modificada en su base reguladora. El problema es que a la hora de valorar los hechos probados de la sentencia de instancia, la de contraste mezcla días bonificados que se tuvieron en cuenta para la obtención de la pensión del Régimen General con los días realmente cotizados en España, pero en todo caso y por lo que al problema suscitado en éste motivo respecta, lo cierto es que se toman en consideración los días cotizados en Francia antes del 1 de enero de 1.967 para el cómputo del periodo mínimo de cotización, punto en el que la sentencia de contraste afirma que, efectivamente, han de computarse esos periodos cotizados en Francia antes del 1 de enero de 1.967 para completar la carencia SOVI, de manera que en ese punto los pronunciamientos de ambas resoluciones son coincidentes, y por ello nunca podrán ser contradictorios, como exige el artículo 219 de la LRJS , y en consecuencia éste motivo ha de desestimarse en éste trámite procesal.

El segundo punto de contradicción se invoca como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 13 de mayo de 2.011 , denunciando la infracción de la referida Disposición de la Orden de 18-1-67, el artículo 7.2 de la Orden de 2.2.40 y la Disposición Transitoria Séptima de la Ley general de la Seguridad Social , en relación con el Reglamento CE 883/2004 CE, citado por primera vez en el recurso de casación

Conviene precisar que en la sentencia de contraste, de la Sala de Madrid, se resuelve sobre la reclamación que en relación con una pensión de vejez SOVI planteó en fecha anterior al 1 de mayo de 2.010 un beneficiario de una pensión de jubilación del Régimen General que, tras la publicación del artículo 49.3 de la Ley 26/2009 , instó el reconocimiento de la pensión SOVI, que le fue reconocida con efectos de 1 de abril de 2.010, con el 50% a cargo de la Seguridad Social Española, para lo que se totalizaron sus cotizaciones en España, 1.101 días, con las necesarias para alcanzar los 1.800 días en Suiza.

La sentencia de contraste ratificó la decisión de instancia y entendió que resultaban computables al actor las bonificaciones por edad previstas en la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967 y en consecuencia se alcanzaban más de 1.800 de cotización, al sumarse a los reales 1.101 días, los 1.138 que resultaban de las bonificaciones citadas, de lo que se deducía el derecho al percibo de la pensión SOVI postulada en el 100% con cargo a la Seguridad Social española.

Existe contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste en el punto referido a la posibilidad o no de computarse las bonificaciones por edad previstas en la repetida Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967, que para la recurrida no son computables y sí lo son para la segunda, de forma que de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la LRJS procede que la Sala entre a conocer del asunto y proceda a establecer la doctrina unificada correspondiente.

En este momento conviene también poner de relieve que el Reglamento 1408/71 dejó de estar en vigor en lo que aquí nos afecta desde el 1 de mayo de 2.010, al ser sustituido desde entonces por el Reglamento CE 883/2004, sólo invocado por el recurrente en su escrito de casación para la unificación de doctrina, lo que no altera la existencia de la contradicción, puesto que en el punto debatido ambos Reglamentos contenían previsiones similares, aunque de ello se derive la evidencia de que la sentencia de contraste nunca pudo tener en cuenta ese Reglamento 883/2004, que entró en vigor después de la fecha de efectos de la pensión SOVI que se reconoció al actor.

Por otra parte, aun cuando es cierto que ni el demandante ni el demandado, ni la sentencia de instancia o la de contraste aplicaron el Reglamento 883/04, sino el 1408/71, su invocación en sede de casación no puede considerarse una cuestión nueva, sino el ofrecimiento por el recurrente de la norma que resulta aplicable al caso. Hubiera podido tener esa circunstancia relevancia en el punto de la contradicción de las sentencias, puesto que la norma aplicable en el caso de la recurrida era el "nuevo" Reglamento y en la de contraste el "viejo", pero ya se dijo antes que el problema reside fundamentalmente en la aplicación de las bonificaciones por edad contenidas en la Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1.967, lo que, como se ha dicho reiteradamente, se hizo de forma opuesta en la sentencia recurrida y en la de contraste.

En cuanto al fondo del asunto así planteado, la doctrina sobre el cómputo de las bonificaciones por edad que se contienen en la Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1.967 y en relación con el Régimen del SOVI, esta Sala ya ha resuelto la misma cuestión aquí planteada en sentencias anteriores, unificando la doctrina aplicable en este caso, como de desprende del contenido de nuestras STS de 7 de diciembre de 2012 (rec. 852/2012 ) y 10 de marzo de 2.014 (rec. 1218/2013 ) en las que se afirma con absoluta claridad que las cotizaciones presuntas por edad de la Orden de 1967 sólo están previstas en la misma para establecer la cuantía de la pensión, y sólo en el Régimen General y por lo tanto no para el cálculo del período de carencia en el SOVI. En la primera de las referidas sentencias se contiene la doctrina recogida en la segunda, que literalmente expresa lo siguiente:

" ... la controversia gira en torno a una sola cuestión: si para el cómputo del período mínimo de cotización de 1800 días, para lucrar prestaciones del SOVI, resulta o no de aplicación lo dispuesto en la disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967, aplicando la bonificación que a este respecto establece la norma. La censura jurídica formulada no puede prosperar, y ello por las siguientes razones: 1.- La Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967, constituye un desarrollo de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Seguridad Social -tanto en el texto articulado de 1966 como en el refundido de 1974-, a cuyo tenor "las Disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley , fijarán las normas específicas para computar las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes de Seguro de Vejez e Invalidez y de Mutualismo Laboral, a fin de determinar el número de años de cotización del que depende la cuantía de la pensión de jubilación establecida en la presente Ley". El desarrollo reglamentario que se hace en la transitoria segunda de la Orden de 1967 establece que "las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes de Seguro de Vejez e Invalidez y de Mutualismo Laboral se computarán, a fin de determinar el número de años de cotización, del que depende la cuantía de la pensión de vejez establecida en la presente Orden, de acuerdo con las siguientes normas: 1º) se computan las cotizaciones efectivamente realizadas de 1 de enero de 1960 a 31 de diciembre de 1966 y 2º) para el periodo anterior a 1 de enero de 1960 se aplica el periodo que resulte conforme a la escala de abono de años y días de cotización por edad en 1 de enero de 1967"..2.- De acuerdo con tales disposiciones, es claro que la Orden de 18 de enero de 1967 establece normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de vejez en el Régimen General de la Seguridad Social, y la Disposición Transitoria debatida se refiere a que las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes se computarán para causar la pensión de vejez que se regula en la presente Orden, referida a la pensión prevista en el Sistema de Seguridad Social vigente a partir de 1967, y distinta, evidentemente, a la pensión SOVI, y además, no para completar la carencia, sino únicamente para determinar el número de años de cotización del que depende la cuantía de la pensión de vejez -porcentaje que se tiene en cuenta en la pensión de jubilación del Sistema de Seguridad Social, pero no en la pensión de vejez SOVI, que es de cuantía fija cualesquiera que sean los años de cotización. 3.- En efecto, la doctrina de esta Sala (entre otras la sentencia de 7 de mayo de 1997, (rcud. 2867/96 ) tiene señalado que las prestaciones del SOVI forman parte en el presente de una situación residual para quienes no tienen acceso al Régimen General o Especial de la Seguridad Social, por lo que sus prestaciones no pueden exceder a las establecidas en la normativa que regulaba ese Régimen, ni en su contenido ni en los requisitos para acceder a ella. Son marcadas las diferencias de los afiliados al SOVI con el régimen de los restantes trabajadores, a quienes se les exige mayores requisitos para ser beneficiarios de la pensión de jubilación. La sentencia de 27 de enero de 2005 recuerda que no está prevista en la Orden Ministerial de 2 de febrero de 1940, reguladora de aquel extinguido sistema de protección social, ninguna bonificación adicional al benévolo requisito que supone tener derecho a la prestación de vejez con solo 1800 días cotizados. 4.- Así se desprende de la Disposición Transitoria Séptima de la misma LGSS que conserva el derecho a devengar la pensión de vejez SOVI "a quienes en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o que, en su defecto, hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, [... los cuales...] conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo [..... del SOVI] y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los Regímenes que integran el Sistema de Seguridad Social, con excepción de las pensiones de viudedad de las que puedan ser beneficiarios..." .5.- Cabe concluir, por tanto, que los beneficiarios del anterior régimen del SOVI, conservan el derecho a devengar la pensión de vejez de dicho régimen residual, cuando cumplan la edad de jubilación, si el 1 de enero de 1967 reunían los requisitos exigidos en sus normas específicas para tal devengo, es decir, 1800 días efectivos de cotización o acreditación de haber figurado afiliado al Retiro Obrero. Pero en modo alguno pueden pretender que se le adicionen otras cotizaciones ficticias en razón de la edad según la escala de la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967 que, además de aprovechar únicamente para mejorar la cuantía de la pensión y no para la carencia, se aplica a la pensión de jubilación de otro régimen, el actual del Sistema de Seguridad Social. En otras palabras, una cosa es que los beneficiarios de la pensión de jubilación del Sistema de Seguridad Social puedan aprovechar, como es lógico, las cotizaciones efectuadas a anteriores regímenes en los términos y a los efectos que se establecen en las normas transitorias de la LGSS y de la Orden de 18 de enero de 1967 ya citada, y otra muy distinta que los beneficiarios del antiguo régimen del SOVI puedan aprovechar los beneficios de esas disposiciones posteriores que no conciernen a su régimen ".

Aplicando la referida doctrina al caso de autos procede la desestimación del recurso porque, como se ha razonado, no cabe añadir a los días reales cotizados al SOVI por el demandante las repetidas bonificaciones por edad de la Transitoria tantas veces aludida.

No incide en los anteriores razonamientos ni puede alterar el resultado anunciado el contenido del Anexo XI del Reglamento 883/2004, puesto de manifiesto por primera vez en el recurso y desde luego no afectado por la contradicción porque la sentencia de contraste nunca pudo aplicarlo o tenerlo en cuenta por las razones temporales antes descritas.

En el punto 4 de ese Anexo se dice que "Las bonificaciones por edad consideradas en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley General de la Seguridad Social serán aplicables a todos los beneficiarios del Reglamento que hubieran acreditado cotizaciones en virtud de la legislación española antes del 1 de enero de 1967, sin que sea posible por aplicación del art. 5 del presente Reglamento asimilar a cotizaciones españolas, exclusivamente a estos efectos, los períodos de seguro acreditados en otro Estado miembro antes de la citada fecha". Se trata de una norma específica que contempla la aplicación de las bonificaciones por edad de la Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1.967 para el cómputo de la base reguladora, de la cuantía de las pensiones que hayan de reconocerse, pero en modo alguno, como se pretende en este caso, para que se incrementen los días de cotización a efectos de la obtención del periodo mínimo de cotización en el Régimen residual del SOVI, y menos aún en este caso en el que sí se tuvieron en cuenta esas bonificaciones, como no podía ser de otra manera, para el cálculo de la pensión que le fue reconocida al demandante en el Régimen General de la Seguridad Social y que sigue percibiendo en la actualidad.

La desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se decide, implica la confirmación de la sentencia recurrida que también interesa el Ministerio Fiscal en su informe, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.