ATS 750/2014, 24 de Abril de 2014

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2013 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 80/2013, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat como diligencias previas nº 1961/2013 en la que se condenaba a Santos como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años y 2 meses de prisión, multa de 100 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago y abono de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosalva Yanes Pérez, actuando en representación de Santos , con base en 2 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Se formaliza un motivo para denunciar infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega, por una parte, vulneración del derecho a la presunción de inocencia aduciendo la parte recurrente la ausencia de prueba para dictar una sentencia condenatoria del acusado como autor de un delito de tráfico de drogas al no quedar acreditada la posesión predeterminada al tráfico de las sustancias que se le intervinieron ni la realización de actos de venta.

   Por otra, denuncia la parte recurrente que no figura expresamente indicado en los hechos probados de la sentencia recurrida que las sustancias incautadas al acusado estuviesen destinadas al tráfico.

   Por último, se denuncia vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa como consecuencia de la decisión del Tribunal de instancia de no proceder a la suspensión del plenario y continuar con la vista pese a la incomparecencia del presunto comprador del delito de tráfico de drogas objeto de acusación.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).

   Asimismo, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 474/2010 y 829/2011 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

3. Relatan los hechos probados de la resolución impugnada que, el día 21 de marzo de 2013, sobre las 20.30 horas, se encontraba el acusado en la Avenida Severo Ochoa de Hospitalet de Llobregat, cuando en un momento determinado contactó con un individuo que resultó ser Juan María ., que se encontraba en el interior de su vehículo, entregando al acusado una cantidad de dinero que no ha podido ser determinada, y quien le dio a cambio un envoltorio que contenía 0,32 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 29 por ciento. Esta operación fue presenciada por Agentes de la Policía Autonómica de Cataluña que se encontraban en el lugar por cuanto habían tenido conocimiento de la venta de sustancias estupefacientes en esa zona, y procedieron a intervenir a Juan María la sustancia que le fue entregada por el hoy recurrente.

   Posteriormente, al proceder los agentes a la detención del acusado, éste lanzó al suelo dieciséis envoltorios que tenía en su poder con el fin de destinarlos al tráfico ilícito, con el siguiente contenido: i/ 7 envoltorios con un peso neto de 4,76 gramos de cocaína con una riqueza en principio activo del 8,5 por ciento; ii/ un envoltorio con un peso neto de 0,45 gramos de cocaína con una riqueza en principio activo del 9,3 por ciento; iii/ 2 envoltorios con un peso neto de 1,29 gramos de cocaína con una riqueza en principio activo del 22 por ciento; iv/ 2 envoltorios con un peso neto de 0,63 gramos de cocaína con una riqueza en principio activo del 5,6 por ciento; v/ 4 envoltorios con un peso neto de 0,86 gramos de heroína con una riqueza en principio activo del 17,6 por ciento; vi/ 60 euros, fraccionados en dos billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y dos billetes de cinco euros.

   Por auto de 22 de marzo de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado donde se hallaron los siguientes efectos: i/ un envoltorio con un peso neto de 1,62 gramos de fenacetina; ii/ un envoltorio con un peso neto de 2,28 gramos de fenacetina y lidocaína; iii/ 2 envoltorios con un peso neto de 1,17 gramos de cocaína y una riqueza en principio activo del 9,6 por ciento; iv/ un envoltorio con un peso neto de 0,12 gramos de heroína con una riqueza en principio activo del 20,8 por ciento; iv/ una báscula de precisión; v/ una botella de amoniaco con un volumen de 1.500 mililitros; vi/ 5 cajas del medicamento "Ciclofalina 800" con 60 comprimidos cada una de ellas, con peso neto de 265 gramos, en el que se identifica como principio activo piracetam; vii/ un envoltorio con un peso neto de 0,75 gramos de amoxicilina; viii/ un envoltorio con un peso neto de 18,24 gramos de piracetam; ix/ 416 euros fraccionados en 16 billetes de 20 euros, 12 billetes de 10 euros y 2 billetes de 5 euros.

   En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida explica la Audiencia el resultado de la práctica de los medios de prueba en los que fundamenta su convicción:

   i. La declaración del acusado, quien alega que no realizó acto alguno de venta de sustancias estupefacientes y que las que le fueron aprehendidas eran para su propio consumo.

   ii. La declaración testifical del agente de la Policía Autonómica de Cataluña con número profesional 4990 afirmó que, sobre las 19.30 horas del día de autos observaron por la zona donde se encontraban a una persona con aspecto de ser toxicómana a la que siguieron, por si les podía llevar a un posible proveedor, y efectivamente a los pocos minutos esa persona contactó con un individuo de raza negra, que posteriormente resultó ser el hoy recurrente, con el que realizó un intercambio, si bien el presunto comprador no pudo ser interceptado ya que se marchó rápidamente del lugar en un vehículo. A continuación, los agentes siguieron al acusado hasta que se introdujo en un domicilio, de que salió sobre las 20.00 h., contactando nuevamente con una persona con la que efectuó un nuevo intercambio de dinero por un pequeño envoltorio, sin que en esta ocasión pudiesen tampoco interceptar al supuesto comprador. Sobre las 20.30 horas, el acusado salió de nuevo del citado domicilio y contactó con un varón que se encontraba en el interior de un vehículo, observando cómo este último entregaba al acusado por la ventana una cantidad indeterminada de dinero y éste le daba un envoltorio de pequeñas dimensiones, procediendo a su detención, momento en el que dejó caer al suelo una pequeña bolsa de plástico que contenía 16 envoltorios, que contenían sustancia estupefaciente en las cantidades y riqueza en principio activo que figuran en los hechos probados. Asimismo relató el resultado de la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del hoy recurrente, manifestando que en su habitación se hallaron los efectos mencionados, y concretando que había recortes de papel para realizar los envoltorios de iguales características a los envoltorios que le fueron intervenidos en el momento de su detención.

   iii. La declaración testifical del agente de la Policía Autonómica de Cataluña con número profesional NUM000 , quien indicó que fue él quien interceptó al comprador.

   iv. La declaración testifical del agente de la Policía Autonómica de Cataluña con número profesional NUM001 , que intervino en la detención del acusado y presenció el acto de éste de lanzar al suelo la bolsa que contenía los 16 envoltorios.

   v. La pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias intervenidas.

   vi. La pericial médica y la documental aportada por el centro penitenciario, de la que se deduce que al acusado se le diagnosticó síndrome de abstinencia a opiáceos en el momento de su ingreso en el centro.

   La Audiencia procede asimismo a exponer que las declaraciones de los agentes policiales antedichos fueron claras y explicaron detalladamente lo sucedido, infiriendo el destino al tráfico de las sustancias que le fueron incautadas de su cantidad, variedad y posesión de una serie de utensilios de los habitualmente usados para la preparación de dosis para su venta al menudeo.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión del Tribunal de instancia al comprobar que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, sin que en modo alguno quepa ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada. Sin que se haya producido tampoco la infracción del derecho a la defensa alegada ante la previsible ausencia de capacidad para modificar el sentido del fallo que hubiese tenido el resultado de la testifical denegada, incluso aceptando a modo de hipótesis que su versión de los hechos hubiese corroborado la del acusado, a tenor de la entidad incriminatoria de la prueba practicada.

   En cuanto a la inexistencia en el relato de hechos probados de una mención específica al destino al tráfico de la sustancia que se le incautó al acusado en su domicilio y que arrojó al suelo en el momento de su detención, con independencia de que se describe asimismo un acto de venta que constituye una conducta típica, el destino punible es un hecho que se infiere sin forzar el razonamiento de los elementos fácticos concurrentes y que se especifican en la valoración de la prueba realizada, sin que de la ausencia denunciada se derive indefensión alguna para el hoy recurrente.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega, de un lado, la indebida inaplicación del tipo atenuado del apartado 2º del artículo 368 del código Penal en su redacción actual y, de otro, se denuncia la falta de respuesta del Tribunal de instancia a la petición de aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal .

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

3. Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, el tipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado. Sin que concurran en el presente caso las circunstancias que permitirían su aplicación habida cuenta de los elementos fácticos resultantes de la práctica de la prueba en el plenario, a saber, la realización de un acto de venta de sustancias estupefacientes, la variedad de sustancias que se le intervinieron, la incautación de una importante cantidad de dinero fraccionada en diversos billetes y el hallazgo en su domicilio de utensilios de los habitualmente usados para la venta de droga a menudeo. Circunstancias de las que se infiere sin forzar las reglas de la lógica ni los principios de la experiencia una habitualidad en su ilícita actividad y una gravedad de los hechos que impiden calificar la conducta enjuiciada como de escasa entidad.

En cuanto a la petición de aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , sobre la imputabilidad del acusado se pronuncia indirectamente el Tribunal de instancia cuando señala en el razonamiento jurídico primero de la sentencia recurrida que, pese a constar acreditado el consumo de sustancias estupefacientes, ello no impide que el resultado de la prueba converja en el sentido de que se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes.

Una vez dicho lo anterior, procede recordar que el régimen jurídico de la impugnación por la vía del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha experimentando un cambio sustancial, ya destacado por la más reciente jurisprudencia de esta Sala, respecto de los términos de su alegación. El legislador ha querido - decíamos en las SSTS 16/2011 y 180/2013 - que la subsanación de los defectos de motivación en el ámbito del recurso extraordinario de casación, no se verifique a costa de otros derechos fundamentales de, cuando menos, similar rango axiológico, que aquel que se dice vulnerado. Con independencia de lo anterior, conviene tener presente -como dijimos asimismo en nuestras SSTS 933/2010 y 1094/2010, 10 de diciembre , entre otras- la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el citado precepto puede llegar a tener la reforma operada por la Ley Orgánica 19/2003, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla ".

Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.

Sea como fuere, en el informe médico-forense se afirma que el acusado mantenía conservadas sus capacidades intelectiva y volitiva, con inteligencia conservada y sin alteraciones psicopatológicas que pudiesen afectar sus facultades psicofísicas, refiriendo ser consumidor de sustancias estupefacientes y haber recibido medicación a efectos preventivos tras su ingreso en el centro penitenciario por esta causa.

De lo expuesto se deriva que, en todo caso, lo único que cabría considerar probado es un consumo de sustancias estupefacientes por el acusado, siendo doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ) que dicho consumo, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso.

A mayor abundamiento, la pena se ha impuesto en la mitad inferior y en cuantía cercana al mínimo legal posible.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha dictar la siguiente: