ATS 767/2014, 24 de Abril de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:4247A |
| Número de Recurso | 2372/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 767/2014 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil catorce.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada, se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2013 en el Rollo de Sala nº 73/2012 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada, como Sumario Ordinario nº 29/2010, en la que se condenaba a Everardo con el fallo siguiente:
"Que debemos condenar y condenamos a Everardo como autor responsable del delito continuado de abusos sexuales ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de ocho años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por el mismo período, imponiéndole la prohibición de aproximarse a Isidoro . y de comunicarse con él, con el contenido que para ambas prohibiciones establece el artículo 48 del CP , por un tiempo de dieciocho años, a que indemnice a Isidoro . en la cantidad de seis mil euros y al pago de las costas procesales".
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sonia De La Serna Blázquez, actuando en representación de Everardo , articulado en un único motivo por infracción de ley.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
ÚNICO.- En el motivo del recurso se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM .
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El recurrente sostiene que no pueden calificarse los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales con penetración hacia la persona de Isidoro ., porque la felación al sujeto pasivo del delito, no equivale a la acción de penetrar.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 15/2010 y 193/2010 , entre otras).
El tipo objetivo del art. 182 C.P . anterior a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, consiste en una conducta de naturaleza o contenido sexual ejecutada mediante un contacto físico entre el sujeto activo y el pasivo, siendo indiferente que el contacto se realice por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, o que sea éste quien lo lleve a cabo, por indicación o acción del primero, sobre el cuerpo de éste, bastando para afirmar el dolo con la acreditación del conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima ( STS 494/2007 ).
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En el caso presente, se desprende de los hechos probados que el recurrente, desde el verano de 2008 hasta julio de 2009, en las visitas que realizaba su hijo Isidoro . (de 5 años de edad), a su domicilio de la localidad de Armilla, en un número de ocasiones indeterminado de ocasiones, "proyectó a su hijo películas pornográficas, le chupaba el pene y le lamía el culo".
Esta conducta tiene la consideración de abuso sexual con acceso carnal.
Esta Sala llegó a esta conclusión tras el Pleno no jurisdiccional de 27 de mayo de 2005, en el que acordó que a estos efectos "es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder", acuerdo que ya ha sido aplicado en algunas sentencias como la STS nº 472/2006, de 2 de mayo , en la que se dice lo siguiente: "La cuestión planteada por el recurrente ha dado lugar a una amplia polémica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redacción que el Código Penal de 1995 dio a los arts. 179 (agresión sexual) y 182 (abuso sexual), en los que hacia referencia y distinguía entre "acceso carnal" y "penetración bucal o anal", por lo que se entendía que si el sujeto activo "se introducía voluntariamente el órgano genital, en este caso, del menor, estaríamos ante el tipo básico del art. 178 ó 181, pues el tipo cualificado solo podía cometerlo "el que penetraba". Ahora bien el legislador, a partir de la reforma de la L.O. 11/99 suprimió esa distinción para referirse ahora a "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal", lo que permite ya defender la interpretación que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto "activo".
La calificación jurídica de estos hechos como un delito continuado de abusos sexuales, es totalmente correcta y ninguna infracción de ley se ha cometido.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECRIM .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
