STS 332/2014, 24 de Abril de 2014

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:10838/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:332/2014
Fecha de Resolución:24 de Abril de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

LESIONES. HOMICIDIO. TENTATIVA. El grado de peligro inherente al intento es muy alto. Y en cuanto al grado de ejecución también ha de considerarse muy avanzado, pues solo la afortunada circunstancia de que la víctima se apercibió del intento, y avisó a sus compañeros, ha evitado una tragedia de mayores dimensiones. El acusado realizó todas las acciones que se encontraban en su mano para consumar su acción. Eligió una botella de cristal, acudió a una gasolinera y adquirió gasolina con la que llenó la botella, introdujo en ella un trapo a modo de mecha, lo impregnó de gasolina, se dirigió al lugar donde pernoctaba su ex compañera sentimental con otros indigentes, se situó a escasos metros de los mismos, detrás de una valla, prendió fuego a la mecha y lanzó la botella incendiaria contra los durmientes, alcanzando la manta de uno de ellos, y ocasionando un incendio, que los indigentes pudieron apagar gracias a que la víctima se apercibió de la presencia del acusado y posibilitó su reacción. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil catorce.

En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Camino , contra Sentencia dictada por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 1 de julio de 2013 , en causa seguida a Fermín por delitos de lesiones e intento de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representada la recurrente por el Procurador Sr. D. Luis de Argüelles González, y como recurrido el acusado Fermín representado por el Procurador D. Rafael Ángel Palma Crespo.

ANTECEDENTES

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción num. 4 de Violencia sobre la mujer, instruyó Sumario con el num. 30/2012, y una vez concluso lo remitió a la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 1 de julio de 2013, dictó Sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS : "Se declara que Fermín , mayor de edad, de nacionalidad española y condenado, entre otras, en sentencia de fecha 12-7-05 (firme 21-10-05) por un delito de lesiones a la pena de 2 años de prisión que quedó extinguida el día 23-8-11, mantuvo una relación sentimental análoga a la matrimonial con Camino , habiendo convivido en la c/ DIRECCION000 num. NUM000 , NUM001 . NUM002 de Barcelona, hasta que al quedar en la indigencia pernoctaban tanto en albergues, como en el Parque de la Ciudadela de Barcelona.

La relación entre ellos se inició en fecha no determinada del mes agosto de 2011 y finalizó el día 18 de mayo de 2012.

Sobre las 21 horas del día 22 de mayo de 2012 Fermín acudió al Parque de la Ciudadela de Barcelona, donde Camino , embarazada de nueve semanas, iba a pernoctar. Fermín llevaba dos cuchillos de mesa en los bolsillos que Camino , al verlos, se los quitó y se los dio a otra persona que se hallaba en el lugar, ante lo cual Fermín se enfureció y golpeó a Camino en diversas partes del cuerpo como la cara, los labios y las costillas, acudiendo en auxilio de aquélla unas personas que también pernoctaban en el Parque, por lo que Fermín cesó en su actitud y marchó precipitadamente del lugar.

Como consecuencia de los referidos golpes Camino resultó con lesiones consistentes en policontusiones, erosiones en el hombro, la muñeca derecha y las rodillas, hematoma infraorbitario izquierdo y erosión en el labio inferior, por las que precisó una primera asistencia tardando en curar siete días no impeditivos.

No ha quedado probado que Fermín exhibiera o esgrimiera un cuchillo contra Camino , así como tampoco que al abandonar el lugar le dijera "si te encuentro, te mato".

A continuación Fermín se dirigió a una gasolinera donde adquirió una cantidad indeterminada de gasolina que introdujo en una botella vacía en la que sumergió un trapo a modo de mecha, dirigiéndose sobre las 23 horas del mismo día 22 de mayo de 2012 nuevamente al Parque de la Ciudadela donde Camino pernoctaba junto a otros indigentes.

Cuando Fermín llegó a escasos metros de lugar donde pernoctaba Camino , se situó detrás de una valla de barrotes, prendió fuego al trapo impregnado de gasolina y con la intención de acabar con la vida de Camino lanzó la botella encendida de fuego por encima de la valla hacia el lugar donde se encontraba aquella, aunque no la alcanzó porque la mujer al advertir la presencia de Fermín se levantó, se apartó y alertó a los que dormían a su lado; la botella incendiaria prendió la manta y varias ropas de una persona que allí dormía. Los indigentes que allí se encontraban arrojaron agua y lograron sofocar el fuego.

Camino y el resto de personas que pernoctaban en el lugar resultaron ilesas.

No ha quedado probado que en la fecha indicada Fermín fuera adicto al alcohol, ni a la heroína, ni a la cocaína, ni a otro tipo de sustancias estupefacientes.

Tampoco ha quedado probado que previamente a los hechos hubiera ingerido cantidades significativas de alguna o algunas de esas sustancias, ni que, por ello, tuviera anuladas o gravemente alteradas sus capacidades volitivas e intelectivas".

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Fermín como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones a la mujer ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, así como a la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Camino , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre por tiempo de dos años; y como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito intentado de homicidio ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, así como a la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Camino , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre por tiempo de cinco años y seis meses, pago de dos terceras partes de las costas procesales incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular, y a que indemnice a Camino en la cantidad de cuatrocientos euros (400€), debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa; y que debemos absolverle y le absolvemos del delito de amenazas graves por el que también se le acusaba, declarando de oficio la otra tercera parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de los efectos que permanecen intervenidos a los que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta Sentencia y hágase saber a las partes que contra la misma podrá interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Camino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO .- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Camino , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º de la L.E.Crim ., al no contener la resolución recurrida pronunciamiento alguno sobre la indemnización de mil euros en concepto de daño moral de la recurrente, solicitada por la acusación particular en su escrito de calificación provisional y en el acto de la vista. SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución y por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por inaplicación o aplicación indebida de los arts. 110.3 º y 115 del Código Penal . TERCERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 9.3 de la C.E . y por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 62 del Código Penal en relación con los arts. 16 , 72 y 138 del mismo texto legal .

QUINTO .- Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO .- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 10 de abril pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Veinte de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 1 de julio de 2013 , condena al recurrente como autor de un delito de lesiones a la pena de un año de prisión y como autor de un delito de homicidio intentado a la pena de cuatro años y seis meses. Frente a ella se alza el presente recurso de la acusación particular fundado en tres motivos, el primero por quebrantamiento de forma, y los otros dos por vulneración constitucional e infracción de ley.

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que el condenado Fermín , mantuvo una relación sentimental análoga a la matrimonial con la víctima, Camino , habiendo convivido en un piso de la ciudad de Barcelona, hasta que al quedar en la indigencia pernoctaban ambos tanto en albergues como en el Parque de la Ciudadela de Barcelona.

Sobre las 21 horas del 22 de mayo de 2012, Fermín acudió al Parque de la Ciudadela de Barcelona, donde Camino , embarazada de nueve semanas y que pocos días antes había roto con el acusado, iba a pernoctar. Llevaba dos cuchillos en los bolsillos, que Camino le quitó, lo que enfureció a Fermín que golpeó a Camino en diversas partes del cuerpo y de la cara, acudiendo en su auxilio otras personas que pernoctaban en el Parque, por lo que cesó en su actitud y se marchó precipitadamente del lugar.

A continuación Fermín se dirigió a una gasolinera donde adquirió gasolina que introdujo en una botella vacía en la que sumergió un trapo a modo de mecha, volviendo sobre las 23 horas al Parque de la Ciudadela donde Camino pernoctaba junto a otros indigentes. Cuando llegó a escasos metros de lugar donde se encontraba Camino , se situó detrás de una valla de barrotes, prendió fuego al trapo impregnado de gasolina y, con la intención de acabar con su vida, lanzó la botella encendida por encima de la valla hacia el lugar donde ella se encontraba. La botella incendiaria no alcanzó a Camino porque, al advertir la presencia de Fermín , se levantó, se apartó y alertó a los que dormían a su lado, pese a lo cual prendió en la manta y las ropas de una persona que allí dormía. Los indigentes lograron sofocar el fuego.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso interpuesto, por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 de la Lecrim , alega incongruencia omisiva, por no haberse pronunciado la sentencia sobre la pretensión formulada por la acusación particular interesando una indemnización por daño moral.

La doctrina de esta Sala considera que, por razones de economía procesal y para evitar las dilaciones que se derivarían de la devolución de la causa, este motivo puede ser desestimado, aun cuando efectivamente la Sala sentenciadora haya omitido resolver sobre alguna pretensión oportunamente formulada por las partes, si existe en el recurso un motivo de fondo y en el relato fáctico base suficiente para que la referida pretensión pueda ser resuelta por esta Sala en casación. Este es el supuesto que concurre en el caso actual, por lo que procede la desestimación del motivo.

TERCERO

El segundo motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional al amparo del art 852 de la Lecrim , y por infracción de ley al amparo del 849 1º de la Lecrim, alega indebida inaplicación de los arts. 110 3 º y 115 CP , por no haber concedido la sentencia impugnada indemnización alguna por daño moral, habiendo interesado la acusación particular la cantidad de mil euros por este concepto.

La Audiencia Provincial se limitó a conceder una indemnización de 400 euros por las lesiones, pero no se pronuncia sobre el daño moral ocasionado por el homicidio intentado.

El Ministerio Fiscal apoya el recurso, por estimar que el lanzamiento de una botella incendiaria contra la víctima mientras ésta dormía, prendiendo la manta y las ropas de una persona que descansaba a su lado, aun cuando no haya llegado a ocasionar a la víctima un daño físico, si le ha ocasionado un daño moral por la sensación de intranquilidad, desasosiego e inseguridad derivada necesariamente de haber sufrido una situación de riesgo grave, sin que esta conclusión se apoye en ninguna hipótesis o mera conjetura, sino que fluye de manera natural del relato fáctico, por lo que el peligro para la vida ocasionado es susceptible de valoración y compensación pecuniaria.

El motivo debe ser estimado. La sentencia de la Audiencia indemniza las lesiones, pero omite cualquier indemnización por el homicidio intentado. Los art 110 CP párrafo 3º y 113 incluyen en la responsabilidad civil la indemnización por perjuicios morales. Estos perjuicios derivan del sufrimiento

físico, emocional o sicológico sufrido por la víctima como consecuencia directa del hecho delictivo, siempre que puedan estimarse acreditados o fluyan de manera natural del relato fáctico, y revistan una cierta relevancia.

En el caso actual, el homicidio intentado, cometido cuando la víctima se encontraba durmiendo y a través de un medio tan peligroso, y espantoso en cuanto a sus posibles resultados, como el lanzamiento sobre el lugar donde se encontraba la víctima de una botella incendiaria, que no la alcanzó pero si prendió en la manta y las ropas de una persona que dormía a su lado, es claro que ha causado necesariamente un sufrimiento síquico de relevancia, generando una reacción natural de temor, desasosiego, inseguridad y perturbación, que no es fácil de superar, por lo que se estima que la indemnización que se solicita por este concepto de mil euros es moderada, razonable, proporcionada y merecida.

CUARTO

El tercer motivo de recurso, también por infracción de precepto constitucional al amparo del art 852 de la Lecrim , y por infracción de ley al amparo del 849 1º de la Lecrim, alega indebida aplicación de los arts. 62, 16 , 72 y 138 CP , por haber reducido la pena en dos grados cuando solo era procedente uno al tratarse de tentativa acabada.

El art. 62 CP dispone que " a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado".

El Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la diferencia tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa.

Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales.

Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre , se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado.

En el caso actual el Tribunal sentenciador calificó la tentativa como inacabada, porque, aunque el acusado llegó a lanzar la botella incendiaria, el artefacto no alcanzó a la víctima, ni ésta resultó con quemaduras por la expansión del fuego, por lo que considera la Sala de instancia que al encontrarnos ante un supuesto de tentativa inacabada procede la rebaja en dos grados de la pena prevista para el delito consumado.

Sin embargo si acudimos al criterio legal y prescindimos de los conceptos de tentativa acabada e inacabada, que en realidad arrastran los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, podemos fácilmente apreciar que el peligro inherente al intento realizado por el acusado ha sido especialmente relevante e intenso. Tirar una botella incendiaria, un verdadero "coctel molotov", llena de gasolina y con la mecha encendida, contra un grupo de personas que se encontraban durmiendo en un parque, con ánimo de matar, al menos, a una de ellas, y provocar un incendio quemando la manta y las ropas de uno de los durmientes, ocasiona un peligro de proporciones muy relevantes. La gasolina, al extenderse, podría haber provocado no solo el fallecimiento de la víctima sino también la muerte o graves quemaduras a una pluralidad de personas. Y es sabido que este tipo de instrumento incendiario tiene una potencial peligrosidad extrema.

En consecuencia, el grado de peligro inherente al intento es muy alto. Y en cuanto al grado de ejecución también ha de considerarse muy avanzado, pues solo la afortunada circunstancia de que la víctima se apercibió del intento, y avisó a sus compañeros, ha evitado una tragedia de mayores dimensiones. El acusado realizó todas las acciones que se encontraban en su mano para consumar su acción. Eligió una botella de cristal, acudió a una gasolinera y adquirió gasolina con la que llenó la botella, introdujo en ella un trapo a modo de mecha, lo impregnó de gasolina, se dirigió al lugar donde pernoctaba su excompañera sentimental con otros indigentes, se situó a escasos metros de los mismos, detrás de una valla, prendió fuego a la mecha y lanzó la botella incendiaria contra los durmientes, alcanzando la manta de uno de ellos, y ocasionando un incendio, que los indigentes pudieron apagar gracias a que la víctima se apercibió de la presencia del acusado y posibilitó su reacción.

En consecuencia, tanto por la peligrosidad del intento, como por el grado de ejecución alcanzado, los criterios legales no justifican la rebaja de la pena en dos grados, pues es difícil imaginar un supuesto en el que el merecimiento de pena de la tentativa resulte más intenso.

Procede, en consecuencia, la estimación del motivo.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por los motivos SEGUNDO Y TERCERO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Camino , contra Sentencia dictada por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 1 de julio de 2013 , en causa seguida a Fermín por delitos de lesiones e intento de homicidio; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil catorce.

En el sumario incoado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer num. 4 de Barcelona y seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésima, con el número 6 de 2012 , por delito de lesiones y homicidio intentado, contra Fermín , con D.N.I. num. NUM003 , nacido el NUM004 de 1981, hijo de Aureliano y Encarna , natural y vecino de Barcelona, con antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 1 de julio de 2013 que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar la siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que no queden afectados por nuestra sentencia casacional, y por las razones expuestas en la misma, debemos estimar que la apreciación del delito de homicidio en grado de tentativa solo debe dar lugar a una rebaja de la pena en un grado e imponer por dicho delito la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, atendiendo a la concurrencia de la agravante de parentesco, incluyendo además, por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, la indemnización de MIL EUROS, por daño moral.

FALLO

Debemos condenar y condenamos al acusado Fermín , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e imponerle el abono de una indemnización a la perjudicada Camino de MIL EUROS por daño moral, DEJANDO SUBSISTENTES LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA, especialmente los relativos a las penas accesorias, condena por lesiones, absolución del delito de amenazas, responsabilidad civil y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.