STS 387/2014, 14 de Mayo de 2014

El Juzgado de Instrucción número 44 de los de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4943/2012 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª que, con fecha 22 de octubre de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Balbino acompañado de otro individuo que no está acreditado fuera el acusado David , sobre las 22 horas del día 6 de diciembre de 2012 se dirigió al vehículo Opel Corsa matrícula ....-MMQ que su propietario Francisco acababa de estacionar en la Avenida de Moratalaz nº 65 y en cuyo asiento trasero se encontraba su esposa Edurne que llevaba en brazos a su hijo de mes y medio, y exhibiendo cada uno de ellos un cuchillo se introdujeron en el vehículo obligando Balbino a Francisco a ocupar el asiento del copiloto colocándose él en el asiento del conductor e introduciéndose el otro individuo en la parte trasera del turismo; de esta forma y una vez con las llaves del vehículo en su poder, Balbino condujo el mismo hasta la calle Ramón Pérez de Ayala y durante el trayecto el individuo que ocupaba el asiento trasero mantenía el cuchillo esgrimido y dirigiéndolo hacia la cabeza del bebe que Edurne llevaba en brazos; Balbino detuvo el vehículo al llegar a la altura del nº 76 y exigió a Francisco que le entregara su tarjeta de crédito y le facilitara la clave para operar con ella dirigiéndose al cajero de la sucursal nº 1824 de Bankia sita en dicho lugar donde efectuó tres extracciones por importe de 300, 200 y 40 euros mientras el otro individuo permanecía en el interior del vehículo; de regreso al turismo Balbino condujo el mismo hasta una calle próxima donde lo abandonó junto con su compañero no identificado, dándose ambos a la fuga a pie.

Balbino ha sido condenado, entre otras, en sentencia dictada por la Sección 23 de esta Audiencia Provincial de fecha 13 de julio de 2001, firme el 14 de febrero de 2003, como autor de un delito de robo con intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión, pena que ha cumplido acumulada a otras dos penas también de tres años y seis meses de prisión impuestas por dos delitos de robo con intimidación, aprobándose por esa Sección 23 el licenciamiento definitivo con efectos del día 14 de abril de 2012.

Balbino es adicto al consumo de sustancias psicoactivas, fundamentalmente cocaína y heroína, desde hace tiempo lo que afecta a su capacidad volitiva disminuyéndola levemente."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado David de los delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN, DETENCIÓN ILEGAL Y ESTAFA INFORMÁTICA de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Balbino de los delitos de DETENCIÓN ILEGAL Y ESTAFA INFORMÁTICA de los que venía siendo acusado y le CONDENAMOS como responsable en concepto de autor de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejerció del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y al pago de de la mitad de las costas procesales, debiendo indemnizar a Francisco en la cantidad de 540 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero conforme al art. 576 de la LEC .

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Único.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artº. 163. 1º (detención ilegal) del Código Penal .

El recurso interpuesto por el Balbino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, en concreto, el artículo 24 de la Constitución española , al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., sobre derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones que demuestran la equivocación sin contradicción por otros medios probatorios.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación de la eximente incompleta del artº. 21. 1º del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, las Procuradoras Sras. López Fernández, Marsal Alonso y el Ministerio Fiscal, en escritos de fecha 17 y 26 de febrero de 2014, respectivamente, solicitaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de mayo de 2014.

El recurrente, condenado por la Audiencia como autor de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en tres diferentes motivos, el Primero de ellos con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunciando la infracción del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , que le amparaba.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa y menos sólida acerca del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, especialmente las declaraciones testificales prestadas por las propias víctimas, respecto de las que no consta motivo alguno de animadversión o malquerencia previas contra el recurrente, con el claro y conteste relato de lo acontecido y del reconocimiento de Balbino como la persona autora de los hechos.

Reconocimiento que, por otra parte, no puede verse desautorizado en su credibilidad, como en el Recurso se sostiene, por el hecho de que antes de llevarse a cabo en sede policial les fuera exhibida a los denunciantes una foto del recurrente realizando una operación en un cajero próximo, procedente de otras diligencias seguidas contra el mismo, pues no se trataba más que de una diligencia de investigación, a fin de comprobar si se trataba de la misma persona que realizaba ilícitos de una semejante dinámica comisiva en aquel lugar, en tanto que la verdadera prueba, con valor procesal, consistió en la práctica de la oportuna rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción, posteriormente ratificada en debida forma en el propio acto del Juicio oral.

Identificación que parte de la certeza que ofrece el que durante un lapso de tiempo relevante y en la proximidad que otorga el compartir el mismo vehículo las víctimas pudieran observar el rostro de su victimario.

Y todo ellos máxime cuando en el momento de ser detenido al identificado se le ocuparon una navaja y una prenda similar a la que portaba al comienzo de la ejecución del delito, ocultándole parcialmente la cara, antes de desprenderse de ella facilitando así su reconocimiento ulterior.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, tales como las que niegan a los testigos una credibilidad que, por el contrario, la Audiencia les otorga, alegaciones que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

En definitiva, el motivo ha de desestimarse.

Continuando con el análisis del resto de los motivos alegados en el recurso por su correcto orden lógico, el Segundo de ellos se formula al amparo del artículo 849.2º, por error de hecho derivado de la indebida valoración de la prueba disponible por parte del Juzgador de instancia, contradiciendo el contenido de prueba documental incuestionable obrante en las actuaciones.

Señala el recurrente a estos efectos el contenido del propio atestado policial, en especial los folios 115, 117, 119, 125 y 130 de las actuaciones, que, en su opinión, contradice el valor que se otorga al reconocimiento practicado en Comisaría al habérsele exhibido previamente a los denunciantes la fotografía a la que ya se hizo referencia en el Fundamento Jurídico anterior.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento " literosuficiente " o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual, en primer lugar, las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Acorde con esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones contenidas en este motivo del Recurso.

Ninguno de los documentos que podemos considerar señalados por la parte recurrente tienen el carácter de " literosuficientes" de manera que evidencien por si solos el error en que ha podido incurrir el Tribunal. No lo es evidentemente el contenido de un atestado policial que carece, como reiteradamente se ha dicho, de valor probatorio alguno.

Máxime cuando, según lo referido en respuesta al motivo que precede, el hecho de la previa exhibición de la fotografía de referencia, cuya existencia consta en los documentos señalados, no altera el valor probatorio de los ulteriores reconocimientos practicados en sede judicial.

No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo nuevamente la desestimación del motivo.

Por último, el motivo Tercero alega, con mención del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley, por indebida inaplicación del artículo 21.1ª en relación con el 20.2º del Código Penal , al no declarar la concurrencia de la eximente incompleta vinculada a la adicción al consumo de substancias psicoactivas que el recurrente sufría y que tan sólo mereció la consideración como simple atenuante ( art. 21. 2ª CP ) que la Audiencia le atribuyó.

A este respecto hay que señalar cómo el cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia no alcanza más que a la afirmación de la existencia de una dependencia que exclusivamente suponía una leve merma en las facultades psíquicas de Balbino , criterio que encuentra, por otra parte, adecuado asiento en los informes médico forenses disponibles.

Y por tales razones, una vez más estamos ante un motivo que ha de ser desestimado y, con él, la integridad del Recurso analizado.

2. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

El Ministerio Fiscal recurre la Resolución de instancia, apoyando su único motivo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando la infracción legal en la que habría incurrido la Audiencia con la indebida inaplicación del artículo 163 del Código Penal , por considerar ese Tribunal que no procedía la condena del acusado como autor de un delito de detención ilegal que se encontraría absorbido por el de Robo con intimidación que fue objeto de condena.

Y le asiste plenamente la razón al Fiscal, a la vista de la literalidad de los hechos declarados como probados en la recurrida y de reiterada doctrina de esta Sala que, si bien considera en algún caso absorbida la privación de libertad de la víctima dentro del delito de robo cuando la misma no se extendiera más allá de la duración imprescindible para la comisión del acto depredatorio ( SsTS de 13 y 14 de Abril y 29 de Junio de 2004 , por ejemplo), en otras Sentencias como la de 26 de Junio de 2008 , al igual que en diversas semejantes ( STS de 25 de Septiembre de 2003 , etc.), proclama que:

" Cuando ni la acción de robo con violencia o intimidación, ni la acción de detención ilegal, por sí solos, abarcan completamente el injusto contenido de los hechos, no nos encontramos ante un concurso de normas en que, conforme al principio de especialidad del art. 8, el delito de robo absorba una privación momentánea de la libertad de la víctima de la acción depredatorias ínsita en la en la dinámica comisiva, sino ante un concurso de las diferentes infracciones que deben calificarse y sancionarse como delitos autónomos, aplicando los dos tipos penales para poder abarcar totalmente el desvalor de la conducta enjuiciada y la acumulada vulneración de dos bienes jurídicos diferentes y penalmente tutelados de forma autónoma".

Compatibilidad delictiva que, con carácter general, configura un supuesto de concurso real entre ambos ilícitos y castigo independiente y por separado de ambos ( STS de 29 de Junio de 2004 , entre otras), especialmente en un supuesto como el presente en el que la gravedad del hecho alcanzó a la privación de libertad de las dos personas adultas víctimas de la infracción durante un tiempo establecido en el " factum " de la recurrida en unos treinta minutos aproximadamente, lo que incluso podría haber configurado sendos diferentes delitos de detención ilegal, así como por el importante riesgo generado al aplicar, durante dicha privación de libertad, un arma blanca sobre la cabeza del niño de corta edad que la mujer portaba en sus brazos.

Razones por las que procede, sin más, la estimación del Recurso y, en su consecuencia, el dictado de una nueva Sentencia que, sustituyendo a la recurrida, extraiga las consecuencias legales correspondientes a dicha estimación.

3. COSTAS:

A la vista del resultado de la presente Resolución deben de imponerse al recurrente cuyo Recurso se desestima las costas ocasionadas por él, a tenor de lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha de 22 de Octubre de 2013 , que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia, a la vez que declaramos no haber lugar el Recurso interpuesto por la Representación de Balbino contra dicha Resolución que le condenaba como autor de un delito de robo con intimidación.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCándido Conde-Pumpido Tourón Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid con el número 4943/2012 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª por delitos de robo con intimidación, estafa y detención ilegal , contra David y Balbino en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de octubre de 2013 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Cuarto Fundamento Jurídico de los de la Resolución anterior y sin modificación alguna del relato de hechos de la Sentencia dictada por la Audiencia, procede la condena del acusado como autor de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163 del Código Penal .

Imponiendo por tal hecho, atendiendo a la concurrencia de la atenuante de drogadicción ( art. 21.2ª CP ) aplicada por el Tribunal de instancia, que obliga a la determinación de la pena dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista, entre los cuatro y cinco años de prisión, al haber alcanzado el autor el ilícito objeto que con su acción se había propuesto (vid. art. 163.1 y 2 CP ), la privación de libertad por tiempo de cuatro años, mínima posible en este caso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,