ATS, 24 de Abril de 2014
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2014:4103A |
| Número de Recurso | 2182/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 18 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 1128/11 seguido a instancia de Dª Gracia contra FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 3 de mayo de 2013 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 31 de julio de 2013 se formalizó por la Letrada Dª Africa Ortiz López en nombre y representación de Dª Gracia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de enero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de mayo de 2013 (rec. 451/2013 ), revoca parcialmente la de instancia estimatoria de la demanda rectora del proceso, en el único sentido de rebajar el importe de la indemnización concedida a la actora. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que la actora pactó con la empresa demandada un contrato de trabajo en el extranjero con duración hasta la finalización de la obra, señalándose 24 meses como plazo orientativo, quedando embarazada y causando diversos procesos de incapacidad temporal durante el embarazo. Después de dar a luz inició suspensión por maternidad, al que acumuló el permiso de lactancia, comunicándole tras ello la empresa la extinción del contrato de expatriación, alegando el cumplimiento del plazo de 24 meses, si bien consta que los trabajos no habían finalizado. En instancia se llega a la convicción de que la extinción descrita es en realidad un despido nulo por discriminatorio, al no haber probado la demandada la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial de repatriación y retorno a España. Criterio que comparte la Sala de suplicación, si bien con rebaja del importe de la indemnización por daños concedida en la instancia.
No obstante, la Sala de suplicación, como se ha dicho, rebaja la indemnización fijada en la instancia, al acoger las alegaciones de la empresa en cuanto a que la no inclusión en el lucro cesante del plus de expatriación, al constar en los hechos probados que en el contrato de expatriación firmado por las partes se pactó que tenía naturaleza extrasalarial, teniendo como finalidad compensar los gastos que suponía a la actora su expatriación.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, construido artificiosamente sobre dos motivos casacionales, el primero para sostener que no procede en suplicación la variación de la indemnización fijada en la instancia y el segundo con la pretensión de que la indemnización incluya el plus de repatriación, No obstante, no es posible apreciar contradicción respecto de ninguna de las resoluciones aportadas por la parte.
En efecto, para viabilizar el primer motivo del recurso se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 (rec. 89/2012 ) , que se pronuncia sobre si procede reconocer una indemnización en un supuesto de vulneración de derechos fundamentales, en el caso de un persistente comportamiento empresarial de ordenar traslados o modificaciones sustanciales de la trabajadora y de incumplir las resoluciones judiciales que anulan los mismos. La Sala de suplicación había revocado la indemnización de 60.000 reconocida en la instancia con el argumento de que no existen parámetros para poder determinar el quantum indemnizatorio. Contra tal criterio, la Sala, con amplia cita de su jurisprudencia y de la del Tribunal Constitucional, afirma, en primer lugar, que la fijación del quantum indemnizatorio corresponde, con carácter general, al Juez de instancia, si bien la Sala de suplicación puede revisar dicha cuantía si le parece desproporcionada o irrazonable, entendiendo que lo acontecido en este caso es que la Sala de suplicación se limita a entender que no existían pautas necesarias para cuantificar el daño dimanante de la conducta infractora, lo cual, a juicio del Tribunal Supremo no es cierto. Es cierto que la sentencia añade que la Sala de suplicación «podría haber revisado los hechos probados, en el sentido de aminorar la gravedad de la conducta violadora de derechos fundamentales apreciada por el juzgador de instancia o podría haber razonado sobre la desproporción de la indemnización solicitada y concedida, si así lo entendía pertinente. Pero no hizo ni una cosa no otra sino que se limitó a, tras confirmar la violación de derechos fundamentales denunciada y admitida en la instancia, afirmar que no existían en el caso las pautas necesarias para cuantificar el daño dimanante de dicha conducta infractora, afirmación que no podemos compartir, dados los hechos probados y los razonamientos que hemos expuesto sobre aplicación de la doctrina jurisprudencial vigente». Pero tal afirmación no entra en contradicción en modo alguno con la doctrina contenida en la resolución recurrida.
Ciertamente, en el caso de autos no se modifican los hechos probados y aún así se revisa la cuantía de la indemnización, pero ello se hace porque se aprecia un error en la inclusión de un determinado concepto -plus de expatriación--, que expresamente se había pactado que era extrasalarial, con lo que no procede no inclusión en la medida en que «La causa de atribución de la dieta es la generación de un gasto que sólo se produce por el hecho de encontrarse el trabajador fuera de su entorno vital), por lo que no acreditados la existencia de tales gastos, no puede indemnizarse a la misma por ellos pues ello supondría un enriquecimiento injusto». Nada de esto acontece en el caso de referencia en el que lo que sucede es que la Sala de suplicación, sin alterar la gravedad de la conducta se limita a suprimir la indemnización por entender que no existían pautas necesarias para cuantificar el daño dimanante de la conducta infractora, conclusión claramente contraria al relato de hechos probados.
La misma suerte adversa ha de correr el segundo motivo del recurso, para el que se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1985 (rec. 1283/1984 ), en la que efectivamente se mantiene que el plus de expatriación debe integrarse en la indemnización por despido improcedente del actor, pero tal afirmación se hace tras dar por acreditado que en este caso el plus en cuestión tenía la condición de salario. Huelga señalar que en la medida en que en el caso de autos se da por acreditado que carece de tal naturaleza su consideración no puede ser la misma, a lo que se suma el hecho de que en este caso es para el cálculo de la indemnización por lesión de derechos fundamentales, tomando en consideración la Sala como la resolución de instancia la diferencia entre lo que percibiría en concepto de salario en España y lo que percibiría en el extranjero, pero con exclusión del concepto en liza -plus de expatriación-porque el mismo se califica expresamente como extrasalarial, por lo que retribuye las particulares condiciones en las que la prestación tiene lugar en el extranjero (gastos), de manera que si tal prestación no acontece porque la trabajadora tiene que volver a España no puede tomarse en consideración porque no llegan a producirse los gastos que compensa (nótese que el intervalo temporal de referencia es desde su reincorporación el 13-5-2011 hasta la fecha de celebración del juicio, periodo en el que no permanece en Irlanda, sino en España). Ello sin perjuicio de que efectivamente la sentencia confirme el cálculo de instancia respecto de la inclusión de otros parámetros para fijar la diferencia de salario existente entre el percibido por la actora en España y el percibido en Irlanda, que incluye el coche, combustible, seguro médico y vivienda, porque tal inclusión no ha sido cuestionada por la empresa --que sí ataca la integración del plus--, por lo que la Sala se ve obligada a tenerlos en cuenta a efectos de fijar el cálculo de la indemnización.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones de 22-01-2014, y sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Africa Ortiz López, en nombre y representación de Dª Gracia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 3 de mayo de 2013, en el recurso de suplicación número 451/13 , interpuesto por FCC CONSTRUCCIÓN, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona de fecha 10 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 1128/11 seguido a instancia de Dª Gracia contra FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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