STS, 6 de Mayo de 2014

PRIMERO .- Que por el Ministerio de Defensa se dictó resolución en el expediente gubernativo numero NUM000 , que acordaba la separación del servicio del guardia civil Don Inocencio , como autor de una falta muy grave consistente en "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que causa grave daño a la administración y a los ciudadanos", prevista en el artículo 7 numero 13 de la Ley Orgánica 12/07, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

SEGUNDO .- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, y se declaran probados por esta Sala, constan en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia.

TERCERO .- Contra referida resolución sancionadora, se ha presentado ante esta Sala, escrito de interposición de recurso contencioso disciplinario militar ordinario. El recurso se siguió por sus trámites procesales, y con fecha 10 de febrero de 2014, el recurrente dedujo su demanda en la que terminaba suplicando a la Sala, la estimación de su pretensión en los términos que posteriormente se relatan.

CUARTO .- Conferido traslado del escrito de demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma, escrito de contestación en el que solicita su desestimación, por considerar la resolución recurrida plenamente ajustada a derecho, sin solicitar la práctica de prueba alguna, ni tampoco la celebración de vista.

QUINTO .- Por providencia de esta Sala, se acordó señalar, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso el día veintinueve de abril del año en curso; lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

PRIMERO .- Con fecha 11 de septiembre de 2013, y de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio, de fecha 21 de agosto de 2013, y por sus propios fundamentos de derecho, que da por reproducidos a efectos de la motivación exigida en el art. 54 de la ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común , modificada por Ley 4/99, de 13 de enero, el Excmo. Sr. Ministro de defensa, dictó resolución acordando imponer al guardia civil, Don Inocencio , la sanción disciplinaria de separación de servicio, como autor de una falta muy grave consistente en "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que causa grave daño a la administración y a los ciudadanos", prevista en el art. 7 numero 13 de la L.O. 12/07 de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Como hechos probados dicha resolución refiere los siguientes:

Quedan suficientemente probados en el expediente los hechos que seguidamente se expresan, de los que se ha dado conocimiento al interesado:

Por sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife número 462/2010, de fecha 2 de diciembre, confirmada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2012 , aclarada por auto de la misma Sala, de fecha 14 de noviembre de 2012 , el guardia civil Inocencio es condenado, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud del artículo 368 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En la citada resolución judicial se declaran como hechos probados los siguientes:

En el curso de una investigación policial, que tenía por objeto la averiguación del modo en que una serie de individuos estaban introduciendo en la isla de La Palma la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, cocaína, que luego era objeto de distribución en las localidades de Los Llanos de Aridane y El Paso, en el mes de marzo de 2007, se tuvo conocimiento que otro grupo de individuos podría estar introduciendo y/o distribuyendo en La Palma partidas de la referida cocaína, y también de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud éxtasis-MDMA y también de la sustancia estupefaciente que se estima que no causa grave daño a la salud hachís. Más concretamente se averiguó que el procesado Inocencio , de profesión guardia civil pero que estaba de baja médica al menos desde principios de 2007, había establecido en El Paso el negocio de pub-discoteca "Borrachitos"; teniendo como socio al también procesado Carlos María , que cumplía además la tarea de contactar con los consumidores de drogas y posteriormente solicitar a Fausto las dosis de droga correspondientes, que éste a su vez le entregaba. En el mes de octubre de 2007 el procesado Inocencio vendió el citado negocio y se trasladó a vivir al sur de la isla de Tenerife, desde donde enviaba a La Palma diversas partidas de cocaína y hachís, que eran recibidas por personas desconocidas, no considerándose acreditado que las recibiera el procesado Modesto , para distribuirlas. Como fruto de las investigaciones del citado grupo operativo de la Guardia Civil se pudo comprobar que el procesado Belarmino había participado en algunas operaciones de venta de hachís, sin que conste acreditado la persona que se la suministraba. Sobre las 14:55 horas del día 22 de febrero de 2008, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Inocencio , sita en la URBANIZACIÓN000 , Bloque NUM001 , portal NUM002 , NUM003 - NUM004 , PARQUE000 , en el término de Arona, donde la policía judicial intervino una báscula de precisión marca Dalman, diversas anotaciones manuscritas con nombre y cantidades correspondientes a pagos y deudas, cinco teléfonos móviles, 6.880 euros en efectivo, una CPU de ordenador y equipo informático, diversa cartuchería reglamentaria y una espada corta, dos trozos de hachís con un peso de 10'4 gramos y una riqueza del 8'2% cuyo precio en el mercado ilícito de consumidores es de 44,15 euros, una bolsita con 2'3 gramos de marihuana con una riqueza del 5,01% cuyo precio en el mercado ilícito de consumidores es de 6,98 euros, tres ampollas de Stanozolol, y 113 pastillas de metandrosterolona.

Sobre las 11 horas del día 26 de febrero de 2008 una comisión, judicialmente autorizada, procedió a la entrada y registro de la vivienda de los padres del procesado Inocencio , sita en la PLAZA000 nº NUM001 , EDIFICIO000 , piso NUM003 NUM005 , de Los Llanos de Aridane, en cuyo dormitorio la policía judicial intervino diversa cartuchería perteneciente al procesado y una granada lacrimógena cargada, de adjudicación militar, un movil marca Nokia, diversos papeles con anotaciones, y tres ampollas de stanozolol (marca Winstrol). Sobre las 12'55 horas del día 26 de febrero de 2008, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Inocencio , sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Los Llanos de Aridane, en la que nada se intervino. En total, la cartuchería encontrada en las dos viviendas que constituían los diversos domicilios del procesado fue la siguiente: 43 cajas de cartuchos del calibre 9 mm parabellum cada una con cincuenta cartuchos del calibre 9 mm parabellum; una caja con 19 unidades del calibre 9 mm parabellum, 9 cajas con 50 unidades de cartuchos del calibre 38 Wad Cutter, y seis cajas de 20 unidades de cartuchos del calibre7'62-51 OTAN marca Santa Bárbara, dos cajas de 50 unidades de cartuchos calibre 357 magnum marca American Tagle, seis cajas de 50 unidades de cartuchos calibre 22 Long Marca Blazer, dos cajas de 50 unidades de cartuchos calibre 22 Long marca Eley, una caja de 50 unidades de cartuchos calibre 38 especial marca Séller Bellot, cuarenta y un cartuchos calibre 22 sin marca, una caja de 50 unidades de cartuchos, calibre 357 marca Fiocchi, una caja con 7 cartuchos del calibre 7'62-51 OTAN marca Santa Bárbara, una caja de 19 de cartuchos, del calibre 357 marca Geco, tres cajas con un total de 80 cartuchos del calibre 38 Wad Cutter marca Séller Bellot, dos cartuchos del calibre 357 magnum, cuatro cajas de 25 unidades de cartuchos del calibre 9 mm marca Santa Bárbara, una caja de 50 unidades de cartuchos calibre 38 especial marca Séller Bellot, una caja con 49 cartuchos del calibre 9 mm marca Santa Bárbara, once cartuchos del calibre 357 magnum marca Federal, tres cartuchos 9 mm marca Santa Bárbara, dos cartuchos calibre 7'65 marca Cabin.

Sobre las 12'45 horas del día 22 de febrero de 2008, una comisión, judicialmente autorizada, procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Modesto , sita en el callejón DIRECCION001 nº NUM006 de Los Llanos de Aridane, interviniéndose una CPU de ordenador, un ordenador portátil, un teléfono móvil marca Vodafone, un teléfono móvil marca Nokia, una motocicleta marca Kawasaki Z-750 con matrícula ....QQQ y 35 euros en efectivo.

Sobre las 12'45 horas del día 22 de febrero de 2008, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Belarmino , sita en la CALLE000 nº NUM007 , EDIFICIO001 , NUM003 , de Los Llanos de Aridane, donde la Policía Judicial intervino tres trozos de hachís con el logo "cristal", con un peso de, 289,3 gramos y una riqueza del 13'39% y dos pastilla también de hachís con igual logo con un peso de 287,3 gramos y una riqueza del 13'60% otros varios trozos de hachís con un peso de 4'3 gramos una riqueza del 10% y una bolsa con 2,3 gramos de marihuana con una riqueza del 8'3% (todo ello valorado en 2.952'21 euros); además se intervino la CPU de un ordenador, un ordenador portátil, 60 euros en efectivo, ocho teléfonos móviles y tres balanzas de precisión.

El procesado Inocencio fue instructor de tiro durante su permanencia como miembro activo de la Guardia Civil. Además estuvo federado a la Federación Insular de Tiro Olímpico de Tenerife, en su Delegación Insular de Santa Cruz de La Palma, al menos en el año 2000

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SEGUNDO .- Contra citada resolución, por la representación procesal del sancionado se ha interpuesto, ante esta Sala, recurso de casación sustentado en los siguientes motivos que, en su literalidad, resultan así expresados:

"A: Por vulneración del principio de legalidad, recogido en el art. 25.2 de la C.E .

B: Extrema dureza de la propuesta de resolución en cuanto a la proposición de sanción".

Por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en el correspondiente trámite, se ha formulado expresa oposición al recurso, interesado se dicte sentencia desestimatoria del mismo, por ser plenamente ajustada a derecho la resolución disciplinaria recurrida.

TERCERO .- Bajo el enunciado de vulneración del principio legalidad, recogido en el art. 25.2 (sic) de la CE , aduce el recurrente considerar que, en ningún momento, en el procedimiento disciplinario incoado se han indicado qué o cuáles son los graves daños causados tanto a la Administración como a los ciudadanos; no quedando acreditado, en ningún momento, que hayan sido causados los mismos. Es por ello, afirma, que el resultado típico de los hechos que se le imputan "causar un grave daño a la salud", no ha sido acreditado.

Abordando este primer motivo de recurso, no ha de merecer favorable acogida tal pretensión cuyo planteamiento, y en supuestos análogos, ha sido ampliamente examinado y resuelto, por esta Sala, entre otras en sentencia de 2 de abril de 2009 . Sentencia que, nítidamente, establece que ninguna duda existe de que el expedientado (en el caso) fue condenado penalmente por un delito que causa grave daño a los ciudadanos, dado que esa consecuencia "dañosa" ya estuvo presente en el juicio oral que terminó con la sentencia condenatoria. Como la cuestión penal, que debía ser resuelta, consistía en determinar si el encausado había cometido un delito de tráfico de drogas, la consecuencia del grave daño a los ciudadanos, que es uno de los efectos que debe concurrir para que la falta disciplinaria sea muy grave, fue ciertamente objeto de debate. Deviniendo dicha consecuencia ínsita en el delito por el que el hoy demandante fue acusado y condenado.

En igual sentido, la sentencia de 9 de febrero de 2009 de esta Sala , mantiene que el bien jurídico protegido, en los delitos de tráfico de sustancias tóxicas, drogas o estupefacientes, es la salud pública, cuya protección obviamente es, atendido el artículo 43 de la Constitución Española , un principio rector de la política social. Se reconoce, así, el derecho a la protección de la salud; siendo competencia de los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. Ciertamente, todo acto de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, lesiona el mencionado bien jurídico que, por lo dicho, tiene perfiles propios. De ahí que la regulación penal dispuesta por el legislador, pone de manifiesto, inequívocamente, la gravedad que para éste tiene el mencionado delito, cualquiera que sea la clase de droga objeto del ilícito tráfico. Legislador que configuró un tipo básico de autoría abierto, disponiendo incluso un adelantamiento de la barrera punitiva al equiparar tentativa y consumación. Alcanzando relevancia, como dato demostrativo de la gravedad del delito, la ampliación de las agravaciones específicas previstas en el artículo 369 del Código penal , y la extensión de las penas privativas de libertad que, cuando en el delito concurre alguna de tales agravaciones, son próximas a las previstas para el delito de homicidio.

Citados argumentos, son reiterados en la sentencia de 31 de mayo de 2011 , al concluir no ofrecer duda que la conducta penalmente castigada, ha de ser subsumida en la falta muy grave apreciada por la Autoridad disciplinaria. Pues desde que el conocimiento de esta específica infracción, por aplicación de la nueva ley disciplinaria llegó a conocimiento de la Sala, se ha venido sosteniendo que la conducta del tráfico ilícito de drogas causa grave daño a los ciudadanos, por cuanto que la conducta de tráfico ilícito de drogas tóxicas, lesiona el bien jurídico difuso de la salud pública, que equivale al resultado de la suma de la salud individual de cada uno de los ciudadanos. De modo que la protección genérica de aquélla lleva consigo la individual de cada persona en particular.

Atendidas precedentes consideraciones, sustentadas en la naturaleza del delito por el que fue condenado el hoy demandante, tráfico de drogas, cuyo grave daño a los ciudadanos, hemos de repetir, está ínsito en la conducta que lo conforma, carece de fundamento el alegato del recurrente y, por ende, como se anunció el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO .- Cuestiona el demandante, bajo el enunciado del segundo de los motivos de recurso, la proporcionalidad de la sanción impuesta por la Administración, como consecuencia de su condena penal por tráfico de drogas. Pretensión ésta, que también ha de ser rechazada de conformidad con reiterada doctrina de esta Sala, recogida, entre otras, en sentencia de 31 de mayo de 2011 ; sentencia que establece: «Hemos sostenido repetidamente a la hora de abordar la proporcionalidad de las sanciones impuestas en vía disciplinaria, que corresponde en primer término al legislador crear los tipos disciplinarios, y prever las consecuencias desfavorables que debe seguir a su comisión; y que luego es la Autoridad sancionadora la que habrá de elegir la que considere adecuada a la infracción cometida, recogiendo en su resolución las razones que motivan tal elección - sometida lógicamente al control jurisdiccional-, siendo determinante para escoger entre las diferentes sanciones, siguiendo el artículo 5 de la Ley Orgánica 11/1991 , aquí aplicable, la naturaleza y gravedad de las conductas que las originan, porque como hemos dicho constantemente y ya señalábamos en Sentencia de 26 de noviembre de 1996 , recién reiterada en Sentencias de 26 de julio y 26 de octubre de 2010 y 18 de enero de 2011 , "la elección que, entre ellas, haga la Autoridad con potestad disciplinaria para sancionar la falta apreciada no puede ser arbitraria --lo que contrariaría las más elementales exigencias del Estado de Derecho-- sino proporcionada a la naturaleza y gravedad de dicha falta, quedando para el momento de la individualización la determinación de la extensión de la sanción que normalmente tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable".

Pues bien, (continúa citada sentencia) cuando la condena penal por delito transciende al ámbito disciplinario y la base del reproche reside en la afectación de los deberes de honradez y probidad, exigibles a los componentes del Benemérito Instituto, en los que se aúnan su condición de militares y de miembros de las Fuerzas de Seguridad del Estado, resulta evidente que para elegir la sanción a imponer resultan decisivas la naturaleza y la gravedad del delito y de los hechos que dieron lugar a la condena.

Es por ello que hemos de corroborar el definitivo apartamiento de la Guardia Civil del sancionado, y confirmar la elección de la sanción efectuada por la Autoridad disciplinaria, atendida "la gravísima indignidad" que comporta la realización de una conducta delictiva como la que contemplamos, y la incompatibilidad de tal comportamiento con la pertenencia a la Guardia Civil. Pues "la gravedad del delito por el que ha sido condenado el encartado, como es ser contra la salud pública, supone una flagrante transgresión de los principios básicos que rigen la actuación de los integrantes de la Guardia Civil, recogidos en el artículo 5º de la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo ; los cuales no pueden predicarse de quien estando obligado a luchar contra el tráfico ilícito de drogas comete, el mismo, un delito contra la salud pública". Señalando que "determinados comportamientos, como los consignados en la sentencia condenatoria, quiebran irremediablemente el vinculo de confianza que sus miembros mantienen, al empañar la imagen de ejemplaridad que deben proyectar".

Así, en el presente caso, (concluye la sentencia), con independencia de la importancia del concreto reproche, y de la pena impuesta al expedientado en el ámbito penal, lo realmente transcendente es la naturaleza del delito cometido, que reviste una especial transcendencia en el ámbito disciplinario. No cabe duda que el tráfico ilícito de drogas prohibidas, realizado por un miembro de la Guardia Civil, conlleva inexcusablemente una grave afección al crédito e imagen de la Benemérita Institución; pues nos encontramos con un comportamiento singularmente indigno en un miembro de la Guardia Civil, aunque la condición de tal del sancionado no llegara a transcender, en el momento de la comisión del delito».

Desde tales premisas es obvio que, en el presente caso, la conducta penal del recurrente choca frontalmente no sólo con los deberes de honradez y probidad exigidos a cualquiera de los miembros de la Guardia Civil, sino que, además, tal comportamiento resulta especialmente ominoso y contrario a una de las más importantes misiones del Benemérito Instituto, desde la perspectiva profesional en el ámbito policial, como es la represión del ilícito tráfico de drogas, que singularmente persigue en su actuación la Guardia Civil como Fuerza de Seguridad del Estado. El reprochado comportamiento del recurrente, no sólo lesionó el bien jurídico de la salud, sino que conllevó inexcusablemente una grave afección al crédito e imagen de la Institución. Comportamiento, por tanto, inscribible en la falta muy grave del artículo 7.13 de la L.O. 12/07 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, atendido el grave daño causado a los ciudadanos, y aun a la propia Institución; y, por ende, extraño al marco normativo previsto en la falta grave del artículo 8.29 de la citada Ley Orgánica.

El motivo, como se anunció, debe ser desestimado y con ello el recurso.

QUINTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/130/2013, interpuesto por Don Inocencio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Irene Gutiérrez Carrillo, contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 11 de septiembre de 2013, dictada en expediente disciplinario NUM000 , por la que se le impuso la sanción de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que causa grave daño a la administración y a los ciudadanos", prevista en el artículo 7 numero 13 de la Ley Orgánica 12/07, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Resolución que confirmamos íntegramente por resultar ajustada a Derecho.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente Recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.