ATS, 6 de Marzo de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 922/2011 seguido a instancia de Dª Rosa contra CARCABA S.L., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 26 de julio de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 5 de septiembre de 2013, se formalizó por el procurador D. Antonio Sastre Quiros en nombre y representación de Dª EMMA GARCÍA FERNÁNDEZ, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de fecha 12 de agosto y para actuar ante esta Sala se designó a la procuradora Dª Yolanda Luna Sierra.

Esta Sala, por providencia de 21 de enero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26-7-2013 (rec. 1348/2013 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia. Por su parte, la resolución de instancia desestimó las dos pretensiones formuladas por la demandante contra la empresa CARCABA SL: la primera, en la que reclama la extinción indemnizada del contrato de trabajo por incumplimiento imputado a la empresa al no darle ocupación efectiva; y la segunda, en la que acciona frente el despido disciplinario que la demandada llevó a efecto el 17-11-2011.

En el primer motivo de censura jurídica alega la actora que la medida empresarial que privó a la demandante de empleo a partir del 29-3-2011, vulneró su derecho a la ocupación efectiva y constituyó un incumplimiento grave con trascendencia suficiente para justificar la extinción indemnizada del contrato de trabajo. Señala la Sala que si bien el derecho a la ocupación efectiva es un derecho básico de los trabajadores ( art. 4.2 ET ), como los demás, está sujeto a límites y durante el desenvolvimiento de la relación laboral pueden surgir causas justificadas para su suspensión. La empresa suspendió a la demandante de empleo desde el día 29-3-2011, dando a su decisión la forma de un permiso retribuido; días después, el 11-4-2011, la afectada inició una situación de incapacidad temporal reincorporándose el 20-9-2011, aunque la empresa mantuvo la suspensión de empleo, que persistió hasta el despido. Entiende el Tribunal que aunque la medida fue prolongada, concurrieron causas que la justifican, así, la demandante era la Directora General de la demandada (y de su grupo de empresas); en consonancia con esta posición, ejercía la dirección y gestionaba la empresa adoptando las órdenes o directrices necesarias y disponiendo su cumplimiento; fue suspendida de empleo al surgir sospechas de su actuación irregular en perjuicio de la empresa y tanto en la primera carta de fecha 29-3-2011, como en la más explícita de fecha 20-9-2011 la demandada al mismo tiempo que le notifica la medida suspensiva informa de la causa. El tipo de irregularidades, expresivo de una grave y continuada transgresión de la buena fe contractual, junto con el protagonismo en ellas de la demandante, exigían una investigación rigurosa, que la demandante podía obstaculizar o alterar de continuar en su puesto; además, mientras se esclarecían los hechos, la naturaleza de las imputaciones, por su conexión con el ejercicio por la demandante de las máximas facultades directivas, resultaba incompatible con la continuidad en el desempeño de las mismas y hacían razonable la suspensión de empleo.

En el segundo motivo de crítica jurídica se defiende la prescripción de la falta laboral. La Sala, tras referirse a la doctrina mantenida por esta Sala IV, con cita expresa de la sentencia que se aporta como contradictoria, la de 15-7-2003 (rec. 3217/2002 ), señala que en el caso presente, la empresa atribuyó a la demandante una continuada actuación transgresora de la buena fe contractual cometida mediante la imputación a la empresa de gastos personales por medio de facturas falsas, la utilización en beneficio propio de tarjetas regalo de "El Corte Inglés" adquiridas por la empresa, y la alteración de apuntes contables. La variedad y abundancia de los actos señalados junto con la capacidad de la demandante para su realización y ocultación por ser la Directora General de la empresa, son elementos esenciales de la conducta atribuida, una de cuyas características es la voluntad de la demandante de prevalerse de la posición directiva ostentada para conseguir sus propósitos y al mismo tiempo impedir la detección. El 29-3-2011 la empresa, bajo la cobertura formal de un permiso retribuido, suspende de empleo a la demandante "habiéndose detectado anomalías mientras se analiza y revisa toda la documentación". A partir de esta fecha desaparece la posibilidad de la demandante para seguir ocultando su actuación pero, sin embargo, no puede tomarse como inicio del plazo de prescripción pues ante la falta de una denuncia clara de los hechos resultaba imprescindible una investigación a fin de apreciar el alcance disciplinario de lo que en este momento únicamente merecían la genérica denominación de anomalías. El 20-9-2011, al intentar la demandante el reingreso tras finalizar la situación de incapacidad temporal, la empresa mantiene la suspensión de empleo y le informa que ha iniciado "un proceso interno de averiguación de importantes irregularidades contables y de otro orden que pudieran ser constitutivas de faltas muy graves de transgresión de la buena fe contractual y abuso de derecho presuntamente cometidas por Vd.". En este momento ya dispone la demandada de esa noticia suficiente sobre la conducta de la demandante susceptible de sanción disciplinaria que justifica el inicio de la prescripción larga, pero aun no dispone del conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos, por lo que el inicio de la prescripción corta no comenzó hasta finales de octubre cuando las comprobaciones internas llegaron a un nivel que permitían precisar las faltas laborales y sus hechos definitorios. Y ni en la sentencia, ni en el recurso se realizan afirmaciones que permitan apreciar o siquiera presumir en la actuación investigadora de la demandada una actitud pasiva o de falta de diligencia para, primero, conseguir la noticia suficiente y, después, el conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos. La carta de despido se notifica a la demandante el 17-11-2011, fecha de efectos de la medida disciplinaria, de modo que en ese momento no habían transcurrido los plazos de prescripción larga y de prescripción corta. En el tercer motivo de infracción jurídica, que también es desestimado, se pretendía la aplicación de la "doctrina gradualista" de las faltas laborales.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la actora y consta de dos motivos de recurso, coincidentes con los dos primeros motivos de suplicación, para los que se aportan sendas sentencias de contraste.

El primer motivo de recurso tiene por objeto determinar que ha existido vulneración del derecho de la trabajadora a la ocupación efectiva.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30-5-1996 (rec. 1471/1996 ). Dicha resolución resuelve demandas acumuladas de extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador y despido. El actor prestaba servicios para la demandada como portero-vigilante, habiendo recibido comunicación el 17-3-1995 en la que, aludiendo a un enfrentamiento verbal con un directivo, se le concedía un "permiso retribuido" hasta nuevo aviso. Tras la denuncia formulada ante la Inspección de Trabajo por el propio actor el 21 de abril, se le dirigió nuevo escrito disponiendo la reincorporación a su puesto de trabajo con fecha 2 de mayo. Ese mismo día, producida la reincorporación del trabajador, la empresa le hizo entrega de una carta donde se le comunicaba la amortización de su puesto de trabajo y la extinción de su relación laboral por causas económicas y organizativas. Acumuladas las demandas por extinción del contrato de trabajo y despido deducidas por el actor, la sentencia de instancia desestimó la primera, estimando la segunda y declarando la improcedencia del despido. Recurrida por ambas partes dicha sentencia, la Sala de Murcia estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, con base en la consideración de la suspensión de empleo sin plazo como una sanción encubierta e injustificada, por cuanto que la escueta carta remitida ni aludía a la causa ni tan siquiera al posible carácter cautelar de la medida, no habiendo la empresa probado el incidente con el directivo al que se hacía mención.

Es claro que de acuerdo con la doctrina indicada en el ordinal anterior no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social, dada la entidad de las diferencias existentes en los hechos acreditados. Así, en la sentencia recurrida la demandante, Directora General de la demandada (y de su grupo de empresas), ejercía la dirección y gestionaba la empresa adoptando las órdenes o directrices necesarias y disponiendo su cumplimiento; la suspensión de empleo se produjo a al surgir sospechas de su actuación irregular en perjuicio de la empresa; el tipo de irregularidades, expresivo de una grave y continuada transgresión de la buena fe contractual, junto con el protagonismo en ellas de la demandante, exigían una investigación rigurosa, que la demandante podía obstaculizar o alterar de continuar en su puesto; y tanto en la primera carta como en la segunda la demandada al mismo tiempo que le notifica la medida suspensiva informa de la causa; además, mientras se esclarecían los hechos, la naturaleza de las imputaciones, por su conexión con el ejercicio por la demandante de las máximas facultades directivas, resultaba incompatible con la continuidad en el desempeño de las mismas y hacían razonable la suspensión de empleo; y la suspensión finalizó al ser despedida disciplinariamente la trabajadora al concluir la investigación tendente a la averiguación de los hechos; despido que en la instancia se declaró procedente y ha sido confirmado en suplicación. Nada similar se da en la sentencia de contraste, en la que la escueta carta remitida al trabajador no aludía a la causa ni tan siquiera al posible carácter cautelar de la medida; la empleadora se limitó a comunicar al actor que se le concedía un "permiso retribuido" hasta nuevo aviso, aludiendo a un supuesto incidente con un directivo que no fue probado; por otro lado, al trabajador se le indica que se reincorpore tras haber denunciado la situación a la Inspección de Trabajo e incoado procedimiento de extinción del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial; a lo que, por fin, la empresa replica con la adopción de la decisión de despido por causas económicas y organizativas, despido que ya en la instancia se declaró improcedente, siendo confirmado en suplicación.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a efectos de su inclusión en alguno de los diferentes apartados del número 1 del artículo 50 del ET no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 19 de diciembre de 1991 (R. 404/1991 ), 16 de junio de 1992 (R. 1312/1991 ), 13 de julio de 1998 (R. 3688/1997 ), 22 de enero y 26 de junio de 2008 , R. 335/2007 y 2196/2007 y autos, entre otros muchos, de 19 de diciembre de 2007, R. 370/2007 y 17 de julio de 2008, R. 3595/2007 ).

El segundo motivo de recurso tiene por objeto la aplicación de la prescripción por haber permanecido la trabajadora más de seis meses en su puesto de trabajo desde que se conocen los hechos y existe posibilidad de sancionarlos.

Se aporta como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 15-7-2003 (rec. 3217/2002 ). En estos autos la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Andalucía declaró la improcedencia del despido del actor desestimando la excepción de prescripción de las faltas imputadas que dicho demandante había alegado y el Juzgado de instancia estimado. El actor, que tenía la categoría de Jefe de producto en el departamento de seguridad privada, se le notificó el despido en fecha 2-4-2001, por faltas imputadas como cometidas en la Delegación de la empresa en Cádiz en fechas anteriores a su desplazamiento a México producido el 2-9-2000, en concreto en los años 1997-1999 salvo una de agosto de 2000, que ni la sentencia de instancia ni la de suplicación calificaron como tal; teniendo cada una de las faltas imputadas una etiología diferente. La empresa había realizado una auditoría interna en la Delegación de Cádiz entre el 3 y el 7-5-1999 sin detectar ninguna de aquellas anomalías, que sí que las detectó en una nueva auditoría llevada a cabo el 15-3-2001, en base a la cual decidió el despido de dicho trabajador. La Sala de Sevilla desestimó la prescripción por entender que el dies a quo de la misma debía situarse en esta segunda auditoría, y por ello no habían transcurrido los seis meses legalmente establecidos de prescripción para las faltas muy graves. Por el contrario, el Tribunal Supremo considera que, en aplicación de la doctrina de la Sala, el cómputo debe realizarse desde que cesó la ocultación o desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada. Y en el caso que examina dicha ocultación finalizó en septiembre de 2000 cuando el trabajador dejó su puesto de trabajo en Cádiz por haber sido trasladado a México, pues fue en esa fecha cuando cesó la posibilidad de ocultamiento, disponiendo desde entonces la empresa de 6 meses para realizar la investigación correspondiente, y como la empresa llevó a cabo la auditoría y sancionó al trabajador cuando dicho plazo de prescripción había transcurrido, termina concluyendo que la falta estaba prescrita.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina referida en el ordinal primero no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, aún versando las dos resoluciones sobre análogo problema, el de determinar el día inicial del cómputo del plazo de prescripción de seis meses o prescripción "larga" que establece el art. 60.2 ET para las infracciones muy graves, los hechos que contemplan las respectivas resoluciones no son los mismos, lo que justifica los distintos pronunciamientos alcanzados. Así, la razón de que en el caso de la sentencia recurrida se aprecie no transcurrido el plazo se encuentra en que, dada la categoría profesional de la demandante -Directora General de la empresa y del grupo de empresas- y la complejidad de los hechos atribuidos -la imputación a la empresa de gastos personales por medio de facturas falsas, la utilización en beneficio propio de tarjetas regalo de "El Corte Inglés" adquiridas por la empresa, y la alteración de apuntes contables-, se considera que no es hasta la conclusión de un proceso interno de averiguación de las importantes irregularidades cometidas cuando la empresa dispone del conocimiento cabal, pleno y exacto de las mismas; sin que, además, conste en la actuación investigadora de la demandada una actitud pasiva o de falta de diligencia. Nada semejante se contempla en la sentencia referencial, en la que, además de que se imputan al demandante faltas de carácter diferente, lo determinante para la decisión adoptada por la sentencia de contraste, que no consta en la recurrida, es que la ocultación cesó al dejar el actor su puesto de trabajo por ser trasladado a México, disponiendo desde entonces la empresa de 6 meses para realizar la investigación correspondiente, pero llevó a cabo la auditoría y sancionó al trabajador cuando dicho plazo de prescripción había transcurrido.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 6 de febrero de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 21 de enero de 2014, insistiendo en la existencia de contradicción en ambos motivos, con cita de diversas resoluciones, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de aquélla.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.