ATS 691/2014, 10 de Abril de 2014

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2014:4071A
Número de Recurso11067/2013
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución691/2014
Fecha de Resolución10 de Abril de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Murcia (sección 3º), en el Rollo de Sala 45/2012 , dimanante de las Diligencias Previas 56/2006 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia, se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2013 en la que se condenó a Romeo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de seis años de prisión, multa de doce meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con abono de la mitad de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

Se condenó a Julia a la pena de cuatro años de prisión, siete meses de multa, con cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y costas, en los términos expuestos en la sentencia.

Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpusieron los siguientes recursos de casación.

-Por la Procuradora Dña. Marta Isla Gómez, actuando en representación de Romeo , con base en cuatro motivos: 1) Al amparo del artículo 852 de la LECrim , por vulneración del artículo 24.2 de la CE , principio de presunción de inocencia. 2) Por infracción del artículo 24.1 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ . 3) Por vulneración del artículo 24.2 de la CE , al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , y 852 de la LECrim . 4) Al amparo del artículo 10.1 de la CE y 5.4 de la LOPJ , y 14.5 del Pacto de Derechos Civiles de Nueva York y del artículo 73.3 c) del LOPJ .

-Por el Procurador D. Santiago Pereda García-Quismondo, actuando en representación de Julia , con base en cuatro motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24 de la CE , derecho fundamental a la presunción de inocencia. 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo. 3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba. 4) Por contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Las partes recurridas, Salome , María Antonieta , Pedro Francisco y Ambrosio , representadas por el Procurador D. Jorge Deleito García, se opusieron al recurso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSO DE Romeo

PRIMERO

A) Como primer motivo se alega al amparo del artículo 852 de la LECrim , vulneración del artículo 24.2 de la CE , derecho de presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se alega la incorrecta aplicación de los artículos que regulan la estafa, 248 y ss del CP, puesto que no concurren los elementos de dicho delito, sino que nos encontramos ante un incumplimiento civil.

Como segundo motivo se alega infracción del artículo 24.2 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ .

En el desarrollo del motivo se argumenta que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al no solicitarse por las acusaciones las agravantes del artículo 250.5 y 6 del CP , y en todo caso por alegarse el artículo 250.7, fraude procesal, inexistente en el CP aplicable, al ser los hechos del año 2004.

Tampoco procede la agravante del 250.1.1 del CP porque no se ha acreditado que se trate de primeras viviendas.

  1. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

    La STS nº 118/2006 de 13-2 , en relación con el delito de estafa y el requisito del engaño, afirma lo siguiente: "La ley requiere que el engaño sea "bastante", y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen. Así, pues, impone un juicio no, de eficacia ex post, sino ex ante y en abstracto, aunque de base empírica, acerca de la aptitud potencial de la acción enjuiciada, como instrumento de fraude frente al afectado, a tenor de lo que resulta de la reconstrucción probatoria".

    Como indica la STS 251/2009 de 5-3 : "El delito de estafa en su forma clásica, se vertebra, en un error de información que sufre la víctima, respecto de algún extremo relevante porque, precisamente por ese error, el mismo efectúa un acto de disposición del que resulta perjudicado. Obviamente la característica de ese error es que ha sido creado y escenificado por aquella otra persona que es la que resulta beneficiada, por ello, si bien se ha dicho que es un negocio jurídico criminalizado, es lo cierto que técnicamente no es tal porque no tiene causa lícita, precisamente por el consciente error que el autor ha desarrollado ante el perjudicado y que es el causante de su propio empobrecimiento. Por eso de forma esquemática, se ha dicho que el núcleo de la estafa es un engaño antecedente, causante y bastante".

  2. En la sentencia se declaran como hechos probados que el acusado Romeo acordó con la también acusada Julia , la colaboración en la sociedad "Contratación y Servicios Regionales S.L", creada en el año 2003, el primero en calidad de apoderado y gerente, y la segunda de administradora. El objeto social recaía en todas las actividades y comercio relacionado con el telemarketing, siendo posteriormente ampliado, de hecho, a la compraventa de inmuebles.

    Ambos acusados, en ejecución de un plan preconcebido, contactaron con diversas personas para ofrecerles bienes muebles o inmuebles a bajo precio, procedentes de embargos trabados sobre los mismos, previamente a la subasta en la Tesorería de la Seguridad Social. Con ánimo de obtener un beneficio injusto, y a sabiendas de que no se hallaban a su disposición, realizaron una selección de bienes llevada a cabo a través de publicaciones de revistas regionales de compraventa y anuncios de periódicos. Una vez hallados los compradores les proponían la compraventa a precio inferior al de mercado, invocando que el bien iba a ser objeto de subasta y les enseñaban exteriormente los pisos o inmuebles por fuera, manifestando que no podían entrar porque había inquilinos, ya que aun no se habían subastado.

    Una vez que los compradores habían aceptado la venta, les exigían los acusados que dieran un anticipo económico para pujar en la supuesta subasta, indicándoles que no podían otorgar escritura pública porque estaban en trámites con la Administración. En realidad, no se realizó actividad alguna de puja, dando los acusados largas a los administradores, no respondiendo a sus llamadas telefónicas de devolución del dinero y evitando contactar con ellos.

    Los acusados recogían las cantidades o pagarés entregados y se apoderaban de los mismos, no constando acreditado que los ingresaran en cuentas bancarias abiertas a nombre de la mercantil, en ningún caso entregaron bien mueble o inmueble alguno, y tampoco reintegraron las cantidades recibidas.

    En el relato de hechos probados se recogen las cantidades que fueron entregadas por cada uno de los perjudicados:

    1) Entre febrero y marzo de 2004, los acusados ofrecieron a Pedro Francisco para él y para otras personas respecto de las cuales actuó como intermediario, la compra de seis vehículos de alta gama, entregando el perjudicado a cuenta 63.800 euros, y la compra una vivienda por la que se entregó 12.000 euros de anticipo.

    El acusado convenció a Pedro Francisco para que intermediara con más compradores, haciéndolo así éste y entregando al acusado al menos 90.000 euros para las supuestas compras de inmuebles y vehículos. El acusado no entregó la vivienda, ni vehículo alguno, ni devolvió el dinero. Tan solo en agosto de 2004, para evitar que Pedro Francisco le denunciara, le hizo entrega de 12.000 euros.

    2) Entre septiembre y octubre de 2004, a Ambrosio , Salome y María Antonieta , a quienes conocían por haber trabajado en su empresa de paquetería, les ofrecieron en venta los siguientes bienes, tras manifestarse que los habían adquirido en una subasta, sin que ninguno de ellos fuera después entregado:

    -Una parcela con vivienda, entregando María Antonieta la cantidad de 30.000 euros a cuenta. Esa vivienda resultó ser propiedad de Joaquina , que la tenía en venta en una inmobiliaria, sin relación alguna con los acusados, a quienes no conocía. María Antonieta , quería el inmueble como primera vivienda, suscribió dos cheques, lo que le supuso un esfuerzo económico, porque eran sus ahorros para independizarse.

    -Una vivienda, entregando Salome la cantidad de 46.000 euros en metálico. Posteriormente se comprobó que la vivienda no existía con esos datos. Salome , la quería para vivir en la misma, pero estaba ocupada, y la entrega del dinero le causó un grave perjuicio.

    -Una embarcación, entregando Ambrosio 14.400 euros en efectivo.

    3) En septiembre de 2004, la acusada Julia contactó con Moises y se le ofreció, a través de la mercantil "Contrataciones y Servicios Regionales SL", la posibilidad de adquirir un inmueble, entregando el perjudicado un cheque por valor de 30.000 euros a nombre de la acusada, y otro por valor de 18.000 euros a nombre de la mercantil anteriormente citada.

    La acusada no entregó nunca la vivienda, de la que no sabía ni quién era el titular, apoderándose de lo entregado con ánimo de enriquecimiento injusto.

    4) En septiembre de 2004, ambos acusados contactaron con Sabino , al objeto de ofrecerle, a través de la empresa "Contrataciones y Servicios Regionales SL", un terreno y una nave, entregando el perjudicado un pagaré por valor de 60.101 euros; le ofrecieron también un terreno con vivienda, por el que entregó un pagaré por valor de 12.000 euros.

    El perjudicado solo conoció a Julia pero ésta le habló de Romeo , señalándole como especialista en subastas.

    El contrato se hizo a nombre de la mercantil, pudiendo el comprador advertir que estaba inscrita en el Registro Mercantil; y pudo ver los inmuebles por fuera, diciéndole que no tenían las llaves de acceso a los mismos.

    Los acusados se apoderaron de las cantidades con ánimo de beneficio propio, sin entregar inmueble alguno, de los cuales ni siquiera sabían quién era el titular.

    5) En septiembre de 2004 los acusados contactaron con Luis Andrés y le ofrecieron un duplex, entregando el perjudicado la cantidad de 9000 euros, de los que se apoderaron los acusados, sin entregar inmueble alguno, del que desconocían quién era el titular.

    6) En el verano de 2004 los acusados ofrecieron a Ana un piso que ellos conocían que no era de su propiedad, dándole sin embargo a entender lo contrario a la perjudicada. Esta entregó 9000 euros, en presencia de su marido y una empleada. Los acusados no la entregaron vivienda alguna, que no estaba en venta, desconociendo quién era su propietario.

    7) En septiembre de 2004 la acusada Julia contactó con el matrimonio formado por Antonio y Enma ofreciéndoles un dúplex y un terreno, entregando los perjudicados 24.000 euros al acusado Romeo . No se les entregó nada, ya que la vivienda no era de los acusados, no estaba en venta, y se desconocía quién era su titular.

    8) En octubre de 2003 el acusado Romeo ofreció a Luisa , teleoperadora de la empresa de los acusados, una vivienda que esta quería destinar a vivienda habitual; entregó 9000 euros y empleó todos sus ahorros, lo que le causó un grave perjuicio. No exigió documentación alguna por la relación de confianza existente.

    También le ofreció un vehículo, entregando la perjudicada 3000 euros y dándole el acusado un SEAT León que después se comprobó que había sido alquilado por tiempo de un mes, con los datos de la denunciante, sin que esta lo supiera, debiendo después ser restituido.

    La hermana de la perjudicada, Vanesa entregó también 6000 euros, todos sus ahorros, para la adquisición de su primera vivienda. Después le ofreció un coche, entregando 1200 euros. No le fue entregado nada.

    9) En febrero de 2004 los acusados, en nombre de la empresa, acordaron con Imanol , la compra de una vivienda, entregando 6000 euros, que el perjudicado tuvo que pedir prestados. Después el comprador llamó repetidamente a la oficina hasta que comprobó que habían cerrado.

    Los acusados no entregaron la vivienda, puesto que no eran propietarios de la misma y desconocían quién eran sus dueños, apropiándose del dinero, con ánimo de obtener un beneficio injusto.

    10) En agosto de 2004 el acusado ofreció a Ariadna , que iba a trabajar en la empresa de los acusados, un vehículo, pagando la perjudicada la cantidad de 3500 euros, para lo que pidió un préstamo, sin recibo alguno, en la confianza de que el vendedor iba a ser su futuro jefe. Después el acusado le dio largas, y no le entregó el vehículo ni le devolvió el dinero.

    La mercantil "Contrataciones y Servicios Regionales SL", nunca tuvo actividad alguna relacionada con la compraventa de viviendas, ni realizó operación alguna de compraventa, ni se ingresó en las cuentas de la sociedad cantidad alguna como consecuencia de las operaciones fraudulentas relatadas anteriormente. Únicamente fue creada por los acusados para dedicarse al telemarketing, aunque la definitiva intención era dar la apariencia de ser una mercantil del sector inmobiliario.

    En relación con la cuestión planteada en este motivo del recurso, en el Fundamento de Derecho Primero dice la sentencia que concurren los elementos esenciales del delito de estafa, pues como se describe en los hechos probados, los perjudicados entregaron a los acusados dinero en metálico, cheques o pagarés, para la adquisición de inmuebles o muebles, atendiendo a la confianza que los mismos les habían generado, y en la creencia de que iban a adquirir unos bienes, en algunos casos de primera necesidad, cuando en realidad, el dinero recibido no fue invertido por los acusados en las operaciones pactadas.

    Sigue diciendo la sentencia que los acusados realizaron una puesta en escena, a través de una empresa, utilizando una sede supuestamente social, lo que les confería una apariencia de solvencia y seriedad que resultó fundamental en orden a mover la voluntad de los clientes, según lo expresan en juicio algunos de los perjudicados.

    Los perjudicados, tal y como se acredita documentalmente en algunos casos y por prueba testifical en los supuestos en los que no existe soporte documental de la entrega realizada, abonaron una cantidad de dinero, que nunca les fue reintegrado, en la creencia de que iban a adquirir inmuebles a bajo precio procedentes de subastas de la Tesorería, habiéndoles asegurado los acusados que la entrega se posponía, pero transmitiéndoles la confianza de que una vez cumplimentados los trámites establecidos, se iban a escriturar los inmuebles a su favor, o en su caso, se les reintegraría el dinero entregado.

    Los acusados incumplieron la inicial obligación contraída con los compradores; contrataron a sabiendas de que no iban a entregar los inmuebles a pesar de haber recibido parte del precio convenido, puesto que no eran propietarios de los mismos como ha quedado acreditado documentalmente, induciendo a error, mediante engaño, a los adquirentes, que contrataron con los acusados en la creencia de que iban a cumplir con sus compromisos, determinando el error el acto de disposición, y el correspondiente perjuicio.

    Los acusados, por tanto, sabían desde el momento inicial que no iban a entregar los bienes ni tampoco a devolver el dinero, y retardaron el tiempo de la devolución, a pesar de la insistencia de los perjudicados para lograr el reintegro de cantidades; llegando incluso a dejar de responder a sus llamadas, y a desaparecer la sede social, siendo éste el momento en el que los perjudicados acudieron a la policía.

    En virtud de lo expuesto, consideramos que ha existido engaño bastante: se ha utilizado la cobertura de una empresa para dar mayor credibilidad a la actuación de los acusados y mayor confianza a los compradores, llegando alguno de ellos, como se relató en los hechos probados, a verificar su existencia en el Registro; se ha utilizado un argumento convincente y creíble, esto es, que los bienes tenían un precio inferior al de mercado porque estaban incursos en un procedimiento de subasta, presentándose el acusado Sr. Romeo como un experto en esta materia; se han exhibido a los futuros compradores los bienes desde el exterior, alegando distintas excusas para no acceder a su interior, que estaban ocupados, o que no disponían de llaves; prueba de que este proceder fue creíble es que se logró, que un número importante de personas, de diferentes ámbitos, confiaran en los acusados y realizaran un primer desembolso para adquirir los bienes.

    Es razonable también la inferencia que realiza la Sala de que los acusados nunca tuvieron intención de cumplir con sus obligaciones, ya que los bienes vendidos no les pertenecían; no consta que estuvieran siendo subastados; muchos de ellos ni siquiera estaban en venta, y los acusados desconocían quién pudiera ser su propietario; sin que conste que hicieran gestión alguna para procurar su adquisición, ni que pujaran por ellos en ningún procedimiento.

    En consecuencia acreditado el elemento del engaño, concurren el resto de elementos del tipo penal de la estafa, esto es el error, que motivó el desplazamiento patrimonial, con el correspondiente perjuicio económico para los perjudicados.

    Respecto a las agravantes aplicables, tal y como se refleja en los hechos probados, puede señalarse lo siguiente:

    -en varios supuestos consta acreditado que los compradores querían adquirir la vivienda para utilizarla como residencia habitual, habiendo invertido sus ahorros en esta finalidad. Por lo tanto, la aplicación de la agravante del artículo 250.1º.1 CP está plenamente justificada.

    -además en la sentencia se aplican las agravantes previstas en el artículo 250.5º CP : "Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros " ; y 6.º "Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

    La primera de ellas no ofrece duda, se trata de un dato objetivo, y ciertamente muchos de los ingresos realizados por los perjudicados superan esa cantidad.

    En cuanto al abuso de las relaciones personales o el aprovechamiento de la credibilidad, se ha podido comprobar, que algunos de los perjudicados mantenían una relación anterior con los acusados por ser trabajadores de la empresa; en otro caso la compradora iba a trabajar en un futuro en la misma; y al resto se les presentó el acusado Romeo como un experto en materia de subastas y actuaron bajo la cobertura de una sociedad, lo que motivó una mayor confianza de los compradores en los acusados.

    En este punto ha de señalarse que, pese a ser los hechos anteriores al año 2010, se ha aplicado en la sentencia el artículo vigente en la actualidad, lo que no supone ningún perjuicio para el reo. Si bien ha existido cierta confusión en cuanto a la numeración de las agravantes, debiendo concluirse que, en ningún caso se ha vulnerado el principio acusatorio pues las agravantes aplicadas han sido solicitadas por las acusaciones particulares, por más que se pidiera la aplicación del artículo 250.6 º y 7º del CP , al haberse invocado la legislación anterior al año 2010, pero siendo una cuestión puramente formal, y no provocando indefensión por cuanto los hechos que sustentan las agravantes aplicadas, han sido debidamente discutidos y probados en el plenario.

    Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) Como tercer motivo se alega vulneración del artículo 24.2 de la CE , y 5.4 de la LOPJ , y 852 de la LECrim .

Se alega que debía haberse abonado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, al haberse extendido la causa durante más de 8 años.

  1. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 24 de febrero de 2012 ).

También hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

  1. El recurrente alega la excesiva duración del procedimiento, más de 8 años y no admite las explicaciones que se dan en la sentencia.

Examinados los criterios jurisprudenciales antes expuestos, no basta con señalar la duración de la causa, sino que es necesario concretar los periodos en los que las supuestas dilaciones se han producido, con el fin de que pueda examinarse su causa, y su origen.

En el presente caso es evidente que la causa es compleja, puesto que hay un número importante de perjudicados, lo que necesariamente implica una mayor duración de la instrucción, pues deberá examinarse cada actuación e incorporarse la documentación oportuna a todas ellas, y el resto de prueba que se considere pertinente.

Además se explica en sentencia que el 12 de mayo de 2008 y el 1 de diciembre de 2009 , el procedimiento no estuvo paralizado, sino que se practicó Anexo documental de Policía Judicial, Grupo UDYCO, relativo a la Agencia Tributaria (folios 1316 y ss).

Y en cualquier caso se ha aplicado la atenuante analógica, no siendo procedente que se aplique como muy cualificada, como pretende el recurrente, por cuanto no se acredita ese plus especial, añadido que podría justificar esa aplicación.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

A) Como cuarto motivo se alega, al amparo del artículo 10.1 de la CE y 5.4 de la LOPJ , y 14.5 del Pacto de Derechos Civiles de Nueva York y del artículo 73.3 c) del LOPJ , la admisión del recurso de apelación.

Alega el recurrente, resumidamente, que el recurso de casación no puede suplir su derecho a la segunda instancia penal, consagrado en el artículo 14.5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , máxime cuando la posibilidad de esta segunda instancia ya está prevista en el artículo 73.3.c) de la LOPJ .

  1. Según una doctrina reiterada de esta Sala -STS 607/2008 de 3 de Octubre -, aunque el art. 10.2 de la Constitución proclama que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España", y el art. 96.1 del propio texto constitucional establece que "los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno", es incuestionable que el art. 14.5 del PIDC y P no impone a los Estados firmantes de dicho Pacto la obligación de establecer en sus ordenamientos jurídicos la segunda instancia en el proceso penal. El texto del Pacto lo único que dice es que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley", y esta exigencia la cumple en nuestro ordenamiento jurídico el recurso de casación penal, que permite a esta Sala revisar las sentencias penales condenatorias en cuanto al fallo y a la pena.

    Sobre este particular también es clara la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Dice este Tribunal en su sentencia número 136/2006 de 8 de Mayo , que en el art. 14.5 PIDCP no se establece propiamente una doble instancia, sino una sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior, sumisión que habrá de ser conforme a lo prescrito por la Ley, por lo que ésta, en cada país, fijará sus modalidades ( SSTC 76/1982, de 14 de diciembre , y 70/2002, de 3 de abril ). A partir de tal consideración, "este Tribunal ha concluido, por un lado, que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE EDL, a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP , e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( SSTEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombachc. Francia EDJ 2001/300 , y de 25 de julio de 2002, caso Paponc. Francia ), se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , y 105/2003, de 2 de junio ). Y, por otro, que la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP , lo que permite que dentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un Tribunal superior (STC 37/1988, de 3 de marzo )" ( STC 123/2005 ).

    En efecto, en cuanto a esta última conclusión, afirmamos en la STC 70/2002 , con apoyo en reiterada jurisprudencia constitucional, que el mandato contenido en el art. 14.5 PIDCP se ha incorporado a nuestro Derecho interno, y aunque no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes ( SSTC 42/1982, de 5 de julio ; 51/1985, de 10 de abril, 51 ; 30/1986, de 20 de febrero ), el recurso de casación en materia penal puede cumplir con sus exigencias, siempre y cuando se realice una interpretación amplia del mismo, que permita apurar las posibilidades del recurso de casación. En dicha línea, es doctrina de este Tribunal que la casación penal "cumple en nuestro ordenamiento, el papel de "Tribunal superior" que revisa las Sentencias de instancia en la vía criminal a que se refiere el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos ", y que también le corresponde "la función de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido", de modo que su regulación ha de interpretarse en función de aquel derecho fundamental y "en el sentido más favorable para su eficacia" ( STC 123/1986, de 22 de octubre , 1986/123 ). En definitiva (concluye la STC 70/2002 ), conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional".

  2. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión de las alegaciones del recurrente. Según se ha expuesto, hay que diferenciar la entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/2.003, de 23 de diciembre, de la entrada en vigor de la normativa procesal, que todavía no se ha producido, y que será la que definitivamente implante el cauce para tramitar los recursos penales que contra las decisiones de las Audiencias Provinciales puedan interponerse en lo sucesivo.

    Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

Pese a que la parte recurrente no lo alega, existe en la sentencia un posible error subsanable al imponer a Romeo la pena de seis años de prisión, multa de 12 meses con cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, cuando el artículo 53.3 CP impide imponer responsabilidad subsidiaria a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. Por tanto, no resultaría procedente imponer la responsabilidad personal subsidiaria, defecto que deberá ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

RECURSO DE Julia

QUINTO

A) Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24 de la CE , derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no existe prueba de cargo válida que fundamente la condena de la recurrente.

No se acredita que se haya lucrado con la estafa perpetrada por el acusado.

Se alega que se limitaba a recibir órdenes del acusado y que el informe de Hacienda evidencia que no se enriqueció.

  1. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

    En relación con la prueba por indicios, esta Sala ha señalado reiteradamente que no cabe valorar aisladamente los mismos, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

  2. En relación con la cuestión planteada, ha de señalarse que en la sentencia se reconoce que el coacusado es el jefe de Julia ; así como que el primero fue quien ideó el plan, y después convenció a Julia para que le siguiera; si bien ambos llevaron a efecto el plan de forma conjunta.

    Esta ejecución se funda en la prueba testifical, los perjudicados dicen que contratan con los dos; en la prueba documental, figurando ambos acusados en los documentos; y en la condición de administradora de la sociedad que tenía la recurrente.

    En consecuencia, los indicios enumerados para acreditar la existencia de los elementos del tipo penal de la estafa, que se reflejaron en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, son igualmente aplicables a esta recurrente. No obstante, debido a esa posición jerárquica que existe entre las partes, la pena que se impone a ésta es inferior.

    Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo.

En el desarrollo del motivo se argumenta que debería haberse aplicado la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, ya que la recurrente entregó la cantidad de 500 euros, que ha de reputarse considerable para su capacidad económica. También la atenuante por alteración psíquica, al sufrir la recurrente una depresión ansiosa que le provocó un estado de debilidad mental del que se aprovechó el Sr. Romeo .

Se alega también que la atenuante de dilaciones indebidas debería haberse aplicado como muy cualificada.

Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba.

Se invocan como documentos erróneamente valorados, el ingreso de 500 euros, para apreciar la atenuante de reparación del daño; todo el procedimiento para las dilaciones indebidas; y los informes médicos aportados, para la aplicación del artículo 20.1 del CP .

Como cuarto motivo se alega contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim .

En el desarrollo del motivo se argumenta que se han producido omisiones en el relato fáctico, como son no haber valorado el informe médico y el informe económico, lo que ha tenido trascendencia en la calificación de los hechos.

  1. La atenuante de reparación del daño requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del C.P .( STS de 21 de julio de 2011 ).

    La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11 ; 455/2007, de 19-5 ; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

    La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

  2. En relación con la atenuante de dilaciones indebidas, nos remitimos a lo ya indicado acerca de que no procede su aplicación como muy cualificada.

    En lo que se refiere a las otras dos atenuantes mencionadas, examinado el relato de hechos probados, no se recoge la base fáctica que pueda fundamentar su aplicación.

    Además en los Fundamentos de Derecho de la sentencia se explican los motivos por los que no cabe dicha estimación.

    Se expone que las enfermedades físicas de la acusada Julia , no afectan a su imputabilidad según se recoge en el informe forense.

    Y el ingreso de los 500 euros, se considera una cantidad mínima, y no puede tenerse en cuenta a los efectos de aplicar la atenuante de reparación del daño.

    Ambas decisiones son correctas. No ha quedado acreditado que la capacidad de querer y entender de la acusada se vea afectada por la enfermedad que padece, por lo que la misma no puede servir de base para atenuar la responsabilidad, y mucho menos aún para eximir de la misma.

    Por otro lado, dada la entidad del perjuicio causado, la cantidad ingresada, 500 euros, no puede entenderse como relevante. La finalidad de la atenuante es reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos; y en el presente caso, dada la cantidad de víctimas que existen y el alcance de los desembolsos que las mismas realizaron, la disminución por el ingreso realizado carece de entidad para que pueda aplicarse la atenuante con base en el mismo.

    En lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, se cita un conjunto heterogéneo de documentos obrantes en la causa (incluso todo el procedimiento para el supuesto de dilaciones indebidas) y entiende que de ellos se deduce que han quedado acreditados los presupuestos de las atenuantes y la eximente que invoca.

    Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de gran parte de la prueba documental y personal obrante en autos; ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como acaba de explicarse, y obtuvo la convicción ya expuesta acerca de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que concurren en estos hechos y que tal convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

    Respecto al cuarto motivo si bien se alega quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos y predeterminación del fallo, en el desarrollo del motivo no se señala en qué pasajes del relato fáctico puede existir dicha contradicción o qué concretas expresiones del mismo tienen un contenido jurídico que suponga predeterminar el fallo; sino que se hace referencia, nuevamente, a una cuestión de índole probatoria, relativa a dos documentos, que a juicio de la recurrente no han sido correctamente considerados por la Sala, y por ello no se han apreciado atenuantes. En consecuencia, la argumentación esgrimida excede del contenido del motivo alegado, y no hace sino reiterar las alegaciones ya efectuadas con anterioridad.

    Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme a los artículos 884.3 y 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución; sin perjuicio de lo indicado en el Fundamento de Derecho cuarto.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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