STS 372/2014, 15 de Mayo de 2014

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:10027/2014
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:372/2014
Fecha de Resolución:15 de Mayo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. TENTATIVA. MALOS TRATOS HABITUALES. Ambos fundamentos no quedan excluidos por la existencia de otras pruebas que permitan identificar al autor. En primer lugar porque, con independencia de ellas, la confesión favorece de modo evidente la investigación y, si es ratificada ante el Juez, como sucede en el caso actual, constituye una prueba de cargo esencial que facilita de modo muy relevante el enjuiciamiento. En segundo lugar, porque la entrega voluntaria y espontánea del autor a las autoridades, pone de relieve, de algún modo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Con independencia de que los testigos pudiesen identificarle, lo cierto es que el recurrente, una vez en su domicilio, pudo darse a la fuga, u ocultarse, dificultando su localización y detención, o pudo en todo caso negar los hechos. El que acudiese de modo casi inmediato al Cuartel de la Guardia Civil más próximo para entregarse y confesar, cumple el fundamento justificativo de la atenuación, sin que pueda excluirse la apreciación de esta circunstancia por la existencia de otras pruebas. Se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Mayo de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Basilio contra sentencia de fecha veintitrés de diciembre de 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera , en causa seguida al mismo por delitos de homicidio, homicidio intentado y malos tratos habituales en el ámbito familiar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª. Lucía Carazo Gallo; y como recurridos La Junta de Andalucía y Gema , Rosaura , Begoña , Germán y Leonor , representados por el Procurador D. Francisco Abajo Abril.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado Mixto num. 1 de Alcalá la Real, instruyó sumario con el num. 1/2013, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, que con fecha 23 de diciembre de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Se declara probado que el procesado Basilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado con Marí Luz desde el 16 de noviembre de 1985 hasta el 30 de julio de 2010, fecha en que se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en el Juzgado num. 1 de Alcalá La Real.

Fruto de dicho matrimonio nacieron dos hijas, Gema y Rosaura , que cuentan en la actualidad con una edad de 27 y 24 años respectivamente.

La residencia habitual del matrimonio estaba sita en la CALLE000 num. NUM000 de la Aldea de DIRECCION000 de Alcaudete (Jaén); tras el divorcio acordaron ambos cónyuges el uso alternativo de la vivienda por años, ostentando dicho uso el procesado en fecha 18 de enero de 2012, viviendo Rosaura en el domicilio de su madre sito en la CALLE000 num. NUM001 de DIRECCION000 .

Desde el inicio de la convivencia marital el acusado adoptó para su esposa e hijas una actitud autoritaria, agresiva y de menosprecio, insultando a las mismas de forma reiterada.

Concretamente a su mujer le llamaba continuamente puta, loca y le dirigía comentarios despectivos como que era un bulto que no servía para nada, lanzando los cubiertos al aire y tirando el plato de comida que le preparaba ésta si no estaba a la hora que él decía o a la temperatura adecuada. Controlaba así mismo la actividad cotidiana de Marí Luz y le agredió en varias ocasiones con empujones y bofetones.

Al decidir Marí Luz poner término a su vida conyugal e iniciar los trámites de divorcio, la actitud del procesado se volvió más agresiva profiriendo a su esposa e hijas expresiones tales como que las tenía que matar.

Sobre las 19:30 horas del 18 de enero de 2012 el procesado se dirigió a la peluquería regentada por su hija Gema , sita en la planta baja del domicilio familiar de la CALLE000 num. NUM000 de DIRECCION000 para decirle en tono agresivo que le pidiera a su madre las llaves del coche porque el juego de llaves que él tenía no le funcionaba bien; ante el tono de su padre Gema llamó por teléfono a su madre Marí Luz quien se personó a los pocos minutos con el juego de llaves, encontrándose con el procesado en el pasillo común de la vivienda y entablándose una discusión entre ambos. En un momento dado el procesado cogió a Marí Luz del brazo y la arrastró al interior del domicilio, preguntándole ésta que si le iba a pegar, contestándole el acusado que le iba a hacer algo peor; al oír esto Gema , que se encontraba en el pasillo, entró a la peluquería a pedir ayuda, interviniendo un cliente llamado Octavio que cogió a Marí Luz para llevársela del lugar, marchándose con ellos Gema , manifestando el procesado "os tengo que matar a las dos, primero a ti (dirigiéndose a su hija) que eres más mala y luego a tu madre".

Seguidamente el procesado entró a la cocina y cogió un cuchillo de 20'5 centímetros de longitud, saliendo detrás de su esposa e hija, ocultando el cuchillo que portaba poniéndose la mano en la espalda. Al llegar a la altura de su esposa e hija, intentó asestar una cuchillada por la espalda a Gema , si bien ésta logró esquivar la acción al ser empujada por Octavio , cayendo ambos al suelo, momento en que el procesado aprovechó para dirigirse a Marí Luz y le asestó tres cuchilladas (una en la clavícula derecha, otra en el torax y otra en la zona lumbar) las cuales le produjeron la muerte, siendo inútiles los esfuerzos de Gema y de los demás viandantes que se personaron para auxiliar a Marí Luz .

Finalmente Octavio , tras el forcejeo con el procesado, logró arrebatarle el cuchillo arrojándolo a un jardín próximo donde posteriormente fue recogido por la Guardia Civil.

El procesado tras estos hechos se dirigió tranquilamente a su domicilio al tiempo que el decía a su hija: "no hace falta que llames a nadie, se donde le he dado y no se mueve del sitio.

Antes de llegar a su domicilio el procesado llamó por teléfono a su hermana y le dijo :"He hecho lo que tenía que hacer, la he matado". Tras ello llamó a su abogado Adriano y después a Donato , persona con la que había quedado al día siguiente para ir al campo, diciéndole que no iba a ir a trabajar porque había matado a su mujer e iba a entregarse.

Tras estar en su domicilio se dirigió al Cuartel de la Guardia Civil de Alcaudete donde manifestó que había matado a su mujer.

En la tarde de autos el acusado había consumido dos cubalibres de JB sin que ello le alterase sus facultades intelectivas o volitivas".

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLO: "Que debemos condenar y condenamos a Basilio a las siguientes penas:

  1. - Como autor penalmente responsable de un delito de homicidio con las agravantes de abuso de superioridad y parentesco, se le impone la pena de 13 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como prohibición de entrada y residencia en Noguerones, y de comunicarse por cualquier medio con sus hijas y aproximarse a ellas a una distancia inferior a 200 metros, todo ello por un tiempo de 18 años.

  2. - Como autor penalmente responsable de un delito intentado de homicidio con las agravantes de abuso de superioridad y parentesco, se impone la pena de 3 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como prohibición de entrada y residencia en Noguerones, y de comunicarse por cualquier medio con sus hijas o aproximarse a ellas a una distancia inferior a 200 metros, todo ello por un tiempo de 6 años.

  3. - Como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar se le impone la pena de 2 años de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de entrada y residencia en Noguerones, y de comunicarse por cualquier medio con sus hijas o aproximarse a ellas a una distancia inferior a 200 metros, todo ello por un tiempo de 4 años.

Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Rosaura y a Gema en la cantidad de 120.000 € a cada una de ellas, cantidades que podrán ser incrementadas en la forma establecida en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En lo referente a las costas procesales se imponen al condenado, incluidas las de las acusaciones personadas".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , derecho a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación de los artículos 138 y 16 del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación de la agravante de abuso de superioridad. CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por inaplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal . QUINTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por inaplicación de la atenuante de embriaguez del art. 22.2 del Código Penal . SEXTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por inaplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal . SÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el treinta de abril pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Jaén con fecha 23 de diciembre de 2013 , condena al recurrente como autor responsable de un delito de homicidio, con las agravantes de abuso de superioridad y parentesco, a la pena de 13 años de prisión; como autor responsable de un delito de homicidio intentado con las mismas agravantes, a la pena de 3 años y 9 meses de prisión y como autor de un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar a la pena de 2 años de prisión. Frente a ella se alza el presente recurso fundado en seis motivos, por vulneración constitucional, error de hecho e infracción de ley.

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que el recurrente, divorciado y con dos hijas, que desde el inicio de la convivencia marital había adoptado una actitud autoritaria y agresiva con su esposa, insultándola de forma reiterada, el 18 de Enero de 2012, después de una discusión con su exmujer, Marí Luz , en la que la amenazó y se dirigió a su hija Gema diciendo "os tengo que matar a las dos, primero a ti (a la hija), que eres más mala, y después a tu madre", fue a la cocina a coger un cuchillo de 20,5 centímetros de longitud, y salió de su casa detrás de ellas, ocultando el cuchillo que portaba.

Cuando las alcanzó intentó asestar una cuchillada por la espalda a Gema , que ésta logró esquivar, momento en que se dirigió a Marí Luz y le asestó tres cuchilladas (una en la clavícula derecha, otra en el tórax y otra en la zona lumbar) que le produjeron la muerte.

Tras estos hechos el recurrente se dirigió a su domicilio, donde llamó a su abogado y a una persona con la que había quedado al día siguiente para ir al campo, diciéndole que no iba a ir a trabajar porque había matado a su mujer e iba a entregarse. Seguidamente se dirigió al Cuartel de la Guardia Civil donde se entregó y manifestó que había matado a su mujer.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso interpuesto, por la representación del condenado Sr. Basilio , se articula al amparo del art 5 LOPJ , en relación con el art 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio, en relación con la apreciación de la agravante de abuso de superioridad y con la cifra señalada como indemnización por responsabilidad civil derivada del delito.

Se acumulan, en realidad dos impugnaciones diferentes, y ambas deben ser desestimadas. En relación con la apreciación de la agravante de abuso de superioridad, es constante la jurisprudencia que la califica de alevosía menor, por lo que al existir una acusación por asesinato alevoso, la apreciación de la agravante de abuso de superioridad, como degradación de dicha alevosía, no vulnera el principio acusatorio ni produce indefensión alguna, ( STS de 2 de junio de 1995 , núm. 137/1997 de 7 de febrero y núm. 851/1998 de 18 de junio, entre otras muchas).

El señalamiento de una indemnización de 120.000 euros para cada una de las hijas de la víctima tampoco vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, porque no supera la cuantía de la responsabilidad civil reclamada por la acusación particular, que solicitó un total de 332.150 euros como indemnización para los familiares de la víctima ( art 113 CP ) como consecuencia de su fallecimiento.

Es sabido que la indemnización por muerte corresponde a los familiares, no a los herederos ( STS 4 de julio de 2005 , entre otras muchas), por lo que la acusación particular estimó procedente extender el ámbito de los familiares beneficiados por la responsabilidad civil derivada del delito, a la madre y a los dos hermanos de la víctima. La Sala sentenciadora, con buen criterio, dado el perjuicio directísimo causado a las dos hijas de la víctima por la muerte de su madre, a manos precisamente de su padre, concretó en éstas el derecho a recibir la totalidad de la indemnización procedente por los perjuicios morales y materiales derivados del fallecimiento, sin superar la cifra total reclamada por la acusación particular, por lo que no cabe apreciar, en absoluto, incongruencia "extra petita".

La fuente de la indemnización es única, la muerte violenta de la víctima, y la suma concedida es inferior a la reclamada por este único concepto por la acusación particular única que representaba a los familiares de la víctima, y con destino a dichos familiares. Que el Tribunal sentenciador, con buen criterio, no compartiese el modelo de reparto propuesto por la representación conjunta de los familiares, porque "existiendo hijas son éstas las que han de recibir el total de la indemnización por la muerte de su madre ", no quiere decir que deba reducirse el valor total de dicha indemnización, en definitiva la reparación procedente por la muerte de la víctima, en función del modelo de reparto propuesto por la acusación. Lo relevante, tratándose de un único concepto indemnizatorio es el total de lo reclamado, que no se supera, en absoluto, por la indemnización concedida, con toda justicia, para las hijas de la fallecida.

A la parte recurrente no se le ha ocasionado perjuicio alguno al ser lo concedido inferior a lo pedido, independientemente de cómo se reparta entre los familiares de la víctima. Y tampoco a la parte acusadora, que en su impugnación del recurso manifiesta expresamente que los demás familiares están totalmente de acuerdo en que la indemnización concedida se haya atribuido en su totalidad a las hijas de la víctima.

En definitiva, no cabe apreciar vulneración legal alguna, porque la indemnización concedida no supera la reclamada por un concepto único, el fallecimiento de la víctima, el destino de la misma es correcto y la propuesta de reparto realizada por la Sala no es cuestionada por la parte que solicitó la indemnización reclamada.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del art 849 de la Lecrim , alega indebida aplicación de los arts. 138 y 16 CP , por estimar que en lo que se refiere a la tentativa de homicidio de la que fue objeto la hija del recurrente, Deborah, no cabe apreciar ánimo de matar.

El motivo carece de fundamento. Es sabido que un motivo casacional por infracción de ley debe respetar el relato fáctico, y en éste se expresa, como antecedente inmediato, que el acusado, en el incidente ocurrido antes de la agresión, se dirigió a su hija diciendo "os tengo que matar a las dos, primero a ti (a la hija), que eres más mala, y después a tu madre". Y también se declara probado que en la agresión se siguió precisamente este orden, dirigiendo el recurrente en primer lugar una cuchillada por la espalda a su hija Gema , con un arma que, de haberla alcanzado, habría ocasionada su muerte con toda seguridad, para inmediatamente agredir y matar a la madre. Es cierto que Gema consiguió eludir la agresión, pero también lo es que el ánimo homicida del recurrente era manifiesto.

CUARTO

El tercer motivo, también por infracción de ley, alega vulneración del art 22 CP por aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad. Considera que ninguna superioridad puede darse cuando era uno el agresor y dos las agredidas, que no hubo disminución de las posibilidades de defensa pues las victimas habrían podido huir, y que no se buscó de propósito el desequilibrio de fuerzas.

La parte recurrente parece olvidar que el agresor iba armado y las agredidas estaban inermes. Que el recurrente las atacó por la espalda y ocultó previamente el cuchillo. Que si la víctima mortal hubiese podido huir, lo habría hecho. Y que si el acusado no cogió el cuchillo con ánimo de aprovecharse de él para facilitar su agresión, no cabe imaginar para que iba a hacerlo. En definitiva, concurren todos los elementos del abuso de superioridad, ya explicitados en la sentencia de instancia, por lo que el motivo carece de contenido.

QUINTO

El cuarto motivo, también por infracción de ley, denuncia la inaplicación de la atenuante de confesión, del art 21 CP .

Señala el hecho probado que el acusado, tras agredir a su esposa, se dirigió a su domicilio, donde llamó a su abogado y a una persona con la que había quedado al día siguiente para ir al campo, diciéndole que no iba a ir a trabajar porque había matado a su mujer e iba a entregarse. Seguidamente se dirigió al Cuartel de la Guardia Civil donde se entregó y manifestó que había matado a su mujer.

La Sala sentenciadora descarta la aplicación de la atenuante, que no solo había sido solicitada por la defensa sino también por el Ministerio Fiscal y la acusación popular, razonando que "si bien es cierto que el acusado tras realizar el hecho se dirigió al Cuartel de la Guardia Civil para entregarse manifestando que había matado a su mujer, no es menos cierto que tal actuación nada aportó a la investigación de un hecho que se realizó en la vía pública ante numerosos testigos...", citando una línea jurisprudencial que considera exigible para la apreciación de la atenuante una cooperación tangible y de cierta relevancia en la agilización y facilitación del proceso para que pueda apreciarse la atenuante de confesión y la excluye en casos en que, aun sin la confesión, fuese inevitable la identificación del acusado.

La doctrina de esta Sala, STS 100/2014, de 18 de febrero , STS núm. 968/2013, de 19 de diciembre y STS 877/2013, de 26 de noviembre , entre las más recientes, recuerda que la atenuante de confesión del artículo 21.4º CP exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él.

No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos , facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento , mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.

Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

En la doctrina jurisprudencial se destaca como elemento integrante de la atenuante el temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( STS 199/2014, de 4 de febrero , entre la más recientes), por lo que se excluye de la aplicación de la atenuante aquellos supuestos en que la confesión se produce porque el responsable se encuentra ya bajo el control policial, sometido a su inspección, aunque no se hayan descubierto todavía las pruebas del delito.

En definitiva, la apreciación de la atenuante requiere cuatro requisitos:

  1. ) Un acto de confesión de la infracción.

  2. ) La veracidad de la confesión en lo sustancial, pues de otro modo no puede calificarse en sentido propio de confesión.

  3. ) Habrá de hacerse ante la autoridad, incluyendo sus agentes, o funcionarios cualificados para recibirla.

  4. ) Debe cumplir un requisito temporal o cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos, dado que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial.

SEXTO

La exclusión de la atenuante de confesión, como ha hecho el Tribunal sentenciador, por el hecho de existir testigos del delito que podían identificar al autor, no es conforme al principio de legalidad, pues introduce, en contra del reo, una exigencia para la apreciación de la atenuante que ni viene exigida por el Legislador, ni puede deducirse directamente de la configuración legal de la atenuante.

El requisito cronológico, que ya se interpreta rigurosamente en la jurisprudencia de esta Sala al incluir en el procedimiento judicial las actuaciones policiales previas, no puede interpretarse en el sentido de excluir de la atenuación cualquier supuesto en que concurran pruebas adicionales que permitirían la identificación del autor sin necesidad de la confesión, pues esta exigencia es desorbitada en relación con el texto de la ley, y no se deduce ni directa ni indirectamente del mismo.

Tampoco desde el punto de vista del fundamento de la atenuación, se pueden excluir estos supuestos. Lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos , facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, su regreso al ámbito del ordenamiento , mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.

Ambos fundamentos no quedan excluidos por la existencia de otras pruebas que permitan identificar al autor. En primer lugar porque, con independencia de ellas, la confesión favorece de modo evidente la investigación y, si es ratificada ante el Juez, como sucede en el caso actual, constituye una prueba de cargo esencial que facilita de modo muy relevante el enjuiciamiento. En segundo lugar, porque la entrega voluntaria y espontánea del autor a las autoridades, como ha sucedido en el caso actual, pone de relieve, de algún modo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.

Con independencia de que los testigos pudiesen identificarle, lo cierto es que el recurrente, una vez en su domicilio, pudo darse a la fuga, u ocultarse, dificultando su localización y detención, o pudo en todo caso negar los hechos. El que acudiese de modo casi inmediato al Cuartel de la Guardia Civil más próximo para entregarse y confesar, cumple el fundamento justificativo de la atenuación, sin que pueda excluirse la apreciación de esta circunstancia por la existencia de otras pruebas.

SÉPTIMO

Examinando la causa se aprecia que la agresión se produjo sobre las ocho y media de la tarde, y el recurrente compareció en el Cuartel de la Guardia Civil más próximo, a las nueve y media. Consta en el atestado que el Sargento que lo recibió se encontraba en ese momento "dedicado a tareas burocráticas", y se sorprendió de la presencia del recurrente, pues no tenía ningún conocimiento previo de los hechos. Consta asimismo, que en el primer folio de las actuaciones, donde obra el auto de incoación de las diligencias, figura una diligencia de recibo de un aviso telefónico de la Guardia Civil al Juzgado para el levantamiento del cadáver de la víctima, a las 22, 20 horas, por lo que el procedimiento judicial se inició cuando el recurrente ya llevaba casi una hora confesando su actuación en el cuartelillo de la Guardia Civil.

Es cierto que también consta que el equipo de policía judicial de la Guardia Civil de Jaén inicio sus actuaciones, según figura en el atestado, a las 21 30h, la misma hora en que el recurrente se presentaba en el cuartel más próximo a su pueblo. Y a las 21 35, cinco minutos después de iniciadas las actuaciones, ya recibió el equipo de la policía judicial una llamada telefónica del Sargento de Alcaudete, para decirle que el autor del hecho se encontraba allí, confesando su delito, y pidiéndole al Sargento "que le matase", porque había matado a su mujer. En consecuencia, la concurrencia del elemento cronológico es manifiesta, y la atenuante, que ya fue apreciada por el propio Ministerio Fiscal en su calificación acusatoria, no puede ser desestimada.

El motivo, en consecuencia, debe ser estimado.

OCTAVO

Otra cuestión se plantea cuando se trata de la atenuante analógica de confesión. Las atenuantes analógicas previstas en el art 21 CP deben apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no se permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos sustanciales que se exigen por la Ley.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado en ocasiones la atenuante analógica en casos en los que no concurre el requisito temporal, y en estos casos se exige, en compensación de la ausencia de este requisito legal, que el autor no solo reconozca los hechos, sino que además aporte una colaboración relevante para la justicia , realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

Así, decíamos, por ejemplo, en la STS núm. 809/2004, de 23 junio STS 1348/2004, de 25 de noviembre que « esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito ».

Pero esta especial relevancia, exigida en compensación de la ausencia del elemento cronológico para poder apreciar la atenuante analógica, no es exigible en la atenuante ordinaria, cuando concurren manifiestamente todos los requisitos legalmente establecidos.

NOVENO

El quinto motivo, también por infracción de ley al amparo del art 849 Lecrim , alega vulneración del art 21 CP por inaplicación de la atenuante de embriaguez.

El relato fáctico únicamente expresa que en la tarde de autos el acusado había consumido dos cubalibres de JB sin que ello le alterase sus facultades intelectivas o volitivas. El propio acusado manifestó que era frecuente en él dicha ingestión de alcohol, y que no estaba embriagado. Confirmaron que no mostraba signos de embriaguez el propietario del bar donde tomó las copas, un vecino que se encontró con él, los testigos que presenciaron los hechos y el propio sargento de la Guardia Civil ante el que se entregó. En consecuencia, el motivo carece de fundamento.

DÉCIMO

El sexto motivo, también por infracción de ley al amparo del art 849 Lecrim , alega vulneración del art 21 CP por inaplicación de la atenuante de reparación del daño.

El relato fáctico no contiene fundamento fáctico alguno que permita fundamentar la apreciación de dicha atenuante. El cauce casacional empleado exige el respeto de los hechos declarados probados, por lo que el motivo no puede prosperar.

La parte recurrente lo apoya en la alegación de que unos días antes del juicio presentó un escrito en el que el recurrente se comprometía a realizar una serie de donaciones en favor de sus hijas. Pero la sentencia señala que preguntado el acusado sobre ello en el juicio manifestó no saber nada de dicha oferta. En consecuencia la atenuante carece de fundamento pues una supuesta oferta, no confirmada por el acusado en el juicio, y no concretada en una reparación efectiva, constituye una base insuficiente para la apreciación de esta circunstancia.

UNDÉCIMO

El séptimo motivo de recurso, al amparo del art 849 2º, alega error de hecho en la valoración de la prueba. La parte recurrente se apoya en una nueva valoración del testimonio de Octavio , que la sentencia considera determinante para acreditar el ataque homicida, remitiéndose a la grabación del testimonio prestado en el juicio. Cuestiona también la valoración realizada por el Tribunal sentenciador del testimonio de la hija del acusado, Gema , y de la declaración de doña Leocadia .

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Por ello, la jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación.

El motivo, en consecuencia, resulta inadmisible, pues no se apoya en ninguna prueba de carácter personal, sino exclusivamente en pruebas personales.

Procede, por todo ello, la estimación parcial del recurso en lo que se refiere a la apreciación de la atenuante de confesión.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por Basilio contra sentencia de fecha veintitrés de diciembre de 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera , en causa seguida al mismo por delitos de homicidio, homicidio intentado y malos tratos habituales en el ámbito familiar; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Mayo de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción num. 1 de Alcalá la Real y seguida ante la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera con el número 1/2013 por delitos de tentativa de homicidio, homicidio intentado y maltrato habitual contra Basilio , con D.N.I. NUM002 , nacido el NUM003 de 1959, natural de Alcaudete (Jaén) y vecino de DIRECCION000 , hijo de Cirilo y Aurelia , sin antecedentes penales computables; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:

  1. ANTECEDENTES

    UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho.

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    UNICO.- Dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que no queden afectados por nuestra sentencia casacional, y por las razones expuestas en la misma, debemos apreciar la concurrencia de la atenuante de confesión, prevista en el art 21 CP , en el delito de homicidio consumado, único al que se refiere la confesión, y compensando las dos agravantes concurrentes, de parentesco y abuso de superioridad, condenar al recurrente por dicho delito a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN.

  3. FALLO

    Debemos condenar y condenamos al acusado Basilio , como autor criminalmente responsable de un delito de HOMICIDIO, con las agravantes de abuso de superioridad y parentesco, y la atenuante de confesión a la pena de DOCE años de prisión; DEJANDO SUBSISTENTES LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA de instancia, especialmente los relativos a las penas accesorias, prohibiciones y medidas de alejamiento, condenas adicionales, responsabilidad civil y costas.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.