STS, 21 de Abril de 2014
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2014:1860 |
| Número de Recurso | 114/2013 |
| Procedimiento | CASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil catorce.
Visto el presente Recurso de Casación Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario 201/114/2013 que ante esta pende, deducido por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Gómez Sánchez en la representación procesal que ostenta del Sargento Primero del Ejército de Tierra D. Guillermo , frente a la Sentencia de fecha 25.04.2013 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en su Recurso 04/2011 , mediante la que se desestimó la pretensión anulatoria deducida por el hoy recurrente frente a la resolución de fecha 05.05.2011 del Coronel Jefe del Regimiento de Transmisiones nº 22, desestimatoria a su vez del Recurso de Alzada interpuesto contra la resolución de fecha 16.03.2011 dictada por el Teniente Coronel Jefe del Batallón de Transmisiones III/22, rechazando el primer Recurso de Alzada deducido contra la resolución de fecha 14.03.2011 del Capitán Jefe del CECOM F-8000, por la que se impuso a dicho Sargento Primero la sanción de dos días de arresto en domicilio, como autor de la falta disciplinaria de carácter leve, prevista en el art. 7.2 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior". Han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, en sustitución del Magistrado Excmo. D. Jose Luis Calvo Cabello, al haber declinado éste la ponencia primeramente asignada en disconformidad con el criterio de la mayoría del Tribunal.
La Sentencia de instancia contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS:
"I.- El día 14 de febrero de 2011 el demandante, Sargento 1º D. Guillermo con destino en el CECOM-T 8000, de Melilla dependiente del Regimiento de Transmisiones nº 22, fue sancionado con DOS DÍAS DE ARRESTO en domicilio, sin perjuicio del servicio y cuyo cumplimiento se inició desde el momento de la notificación, al ser considerado autor de una falta leve de " inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior" , prevista en el artículo 7, apartado 2, de la ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .
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Los hechos objeto de sanción consistieron en que el hoy demandante entre las 20.30 y las 21.30 horas del día 9 de febrero de 2011, estando de Suboficial de Servicio, no pudo ser localizado cuándo fue preciso. Así, producido un incidente del que debía tener conocimiento el citado Suboficial, el operador del CECOM, siguió el procedimiento establecido para los casos en los que el Suboficial de Servicio no se encontrase presente en la unidad, por tratarse de una hora fuera del horario habitual de trabajo, consistente en llamarle al número de teléfono por él facilitado previamente. Ante la ausencia de respuesta, el Operador localiza al Subteniente D. Silvio al que comunica la no localización del Suboficial de Servicio, procediendo el citado Subteniente Silvio a llamarlo por teléfono hasta en dos ocasiones, sin obtener respuesta. Igual resultado obtuvo la Soldado Dña. Aurelia , quién le llamó para comunicarle la incidencia que a ella afectaba.
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El Capitán D. Miguel Ángel recibe parte oral del Subteniente Silvio y, siguiendo los trámites del artículo 49 y 50 de la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , adopta Resolución de fecha 14 de febrero de 2011 por la que se acuerda sancionar al Sargento 1º D. Guillermo con DOS DÍAS DE ARRESTO DOMICILIARIO, por considerarlo autor de la falta leve "la inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior" , prevista en el artículo 7, apartado 2, de la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .
El Sargento 1º Guillermo interpuso contra la resolución del Capitán Jefe del RT 22, recurso de alzada que fue desestimado con fecha 16 de marzo de 2011. Y contra esta resolución desestimatoria, un segundo recurso ante el Coronel Jefe del Regimiento, también desestimado por resolución de este mando de fecha 5 de mayo de 2011."
La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor:
"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario número 04/11, interpuesto por el Sargento 1º del E.T.D. Guillermo contra la resolución administrativa del Coronel Jefe del Regimiento de Transmisiones Nº22, desestimatoria del recurso de alzada contra la resolución del Teniente Coronel Jefe del Batallón de Transmisiones III/22 que, a su vez, desestimaba el primer recurso de alzada contra la Resolución sancionadora del Capitán Jefe del CECOM T-8000, por la que se le impuso DOS DIAS DE ARRESTO en domicilio, al considerarlo autor responsable de una falta leve de "Inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior" , del artículo 7.2 de la Ley Orgánica 8/98 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , resolución que es en todos sus términos conforme a Derecho."
Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez en representación del Sargento Primero sancionado, anunció mediante escrito de fecha 17.06.2013 la intención de interponer recurso de casación frente a la anterior Sentencia, el cual se tuvo por preparado según Auto del Tribunal sentenciador de fecha 24.06.2013.
Personada la parte recurrente ante esta Sala, la expresada Procuradora, en la representación causídica que ostenta del Sargento Primero Guillermo , formalizó el Recurso anunciado que basó en los siguientes motivos:
Por la vía que autoriza el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a ser informado el recurrente de la acusación formulada en su contra ( art. 24.1 CE ).
Segundo.- Por la misma vía casacional, denunciando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).
Tercero.- Asimismo por dicha vía casacional denunciando como infringido el art. 25.1 CE .
Dado traslado del escrito de recurso a la Abogacía del Estado, esta parte mediante escrito de fecha 07.01.2014 solicitó la desestimación de los anteriores motivos.
Dado traslado a la Fiscalía Togada, con fecha 17.02.2014 interesó asimismo la desestimación del recurso.
Mediante providencia de fecha 28.02.2014 se señaló el día 08.04.2014 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.
Con fecha 10.04.2014 se dictó providencia designando nuevo Ponente según el turno preestablecido.
Con invocación de lo que se dispone en el art. 88.1.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , la parte recurrente se queja al haberse vulnerado su derecho fundamental a contar con previa información de los términos de la imputación disciplinaria, con cita de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 (sic.) de la Constitución.
La indefensión que se denuncia se habría producido al no constar unido a la resolución sancionadora el parte que se dice emitido por el Capitán que sancionó, de cuyo contenido no se informó al Sargento Primero Guillermo antes del preceptivo trámite de audiencia. Dicho alegato forma parte de cuantas impugnaciones ha deducido hasta ahora la parte recurrente, esto es, ambas alzadas administrativas y en la instancia jurisdiccional, con lo que realmente esta parte desenfoca el objeto de presente recurso extraordinario de casación que, como es sabido, se dirige contra lo resuelto por el Tribunal sentenciador y no contra lo actuado en el procedimiento sancionador, como acertadamente advierte la Fiscalía Togada en su cumplido escrito de oposición al recurso (vid. nuestras Sentencias recientes 28.04.2009 ; 24.06.2010 ; 12.05.2011 ; 22.06.2012 ; 27.09.2013 ; 31.01.2014 ; 28.02.2014 y 11.03.2014 ).
La procedente desestimación del motivo, que desde ahora anticipamos, no se basa en el aludido desenfoque procesal sino en la falta de fundamento de lo que constituye sustancia del reproche casacional. A la vista de lo que como probado se establece según el Tribunal de instancia, resulta que el dador del parte oral fue el Subteniente a quien se comunicó la falta de localización del hoy recurrente, necesaria por haberse presentado una incidencia que éste debía conocer en su condición de Suboficial de servicio, el cual Subteniente lo elevó al Capitán Jefe de la Unidad RT-22 (Melilla), quien en atención a dicho parte acordó iniciar el procedimiento oral previsto en el art. 49 LO 8/1998 , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, para la corrección de las infracciones de carácter leve. Del procedimiento seguido en el caso forma parte el trámite de audiencia al interesado (al folio 37 de las actuaciones), en el que se hace constar que "se le ponen de manifiesto los hechos que contra él se dirigen, para su conocimiento, y acto seguido se procede a tomarle declaración, informándole de los derechos que el Artículo 24 de la Constitución le reconoce a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia". Consta asimismo que preguntado el interesado acerca de si reconocía los hechos objeto de imputación, éste contestó en el sentido siguiente: "No reconoce los hechos".
Como se advierte en la anterior impugnación jurisdiccional de instancia, coincidente en todo con las alzadas administrativas, el reproche no se funda realmente en la falta de información de los hechos que están en el origen del procedimiento sancionador, sino en la inexistencia de parte escrito que hubiera llegado a emitir el Capitán que impuso la sanción y, consiguientemente, que no se le hubiera puesto de manifiesto el contenido de dicho parte que se echa en falta, por el recurrente.
Con ello, lo que se está denunciando no es tanto la indefensión real y efectiva, con relevancia constitucional, consistente en la privación en el caso de articular su defensa ante la inexistencia de acusación conocida, sino la comisión de determinadas irregularidades radicadas en la falta de transcripción entre los antecedentes de la resolución sancionadora, de lo relativo al contenido del parte elevado por el Subteniente Silvio ; omisión que no adquiere la dimensión relevante que le atribuye la parte recurrente en el seno de un procedimiento de esta clase, en que lo decisivo es la salvaguarda de las garantías constitucionalizadas en el art. 24 de la Norma Fundamental (vid. nuestras Sentencias 17.07.2006 ; 28.01.2009 ; 31.01.2014 ; 11.03.2014 y 17.03.2014 ), que en lo afectante al esencial derecho de defensa debe considerarse colmado mediante dicho trámite de audiencia que fue practicado en el caso en presencia del Subteniente Silvio , y del que forma parte la respuesta del interesado en cuanto a no reconocer los hechos que lógicamente son los que luego se establecen como probados en la resolución sancionadora.
Igual suerte adversa aguarda al motivo basado en vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).
La parte recurrente se desentiende de la disciplina reguladora del procedimiento oral de que se trata, al echar en falta la constancia por escrito de las manifestaciones realizadas por las personas a quienes se oyó en el trámite de verificación de los hechos. En la resolución sancionadora se tiene por comprobados y contrastados los hechos que como probados se establecen, en función de lo declarado en primer lugar por el Operador CECOM T-8000 que para localizar al hoy recurrente se llamó en tres ocasiones al teléfono por éste facilitado, para comunicarle la incidencia surgida durante el servicio y de la que debía tener conocimiento; en segundo término, por lo dicho por el citado Subteniente que le llamó en otras dos ocasiones al mismo objeto con resultado infructuoso, y, finalmente, se refiere haber oído a la Soldado Dª. Aurelia que también lo intentó en una ocasión con igual resultado negativo.
La observancia del fundamental trámite de verificación fue a su vez comprobado por el mando que resolvió la primera alzada, que llevó a cabo las averiguaciones que al efecto se prevén en el art. 80.2 LO. 8/1998 . Expresada verificación constituye prueba inequívoca de cargo en cuanto a la realidad de los hechos imputados, referidos a que entre las 20.30 horas y las 21.30 horas del día 9 de febrero de 2011 encontrándose el sancionado desempeñando funciones de Suboficial de Servicio y siendo necesario establecer contacto con él y localizarle, los intentos realizados a tal objeto por vía telefónica en seis ocasiones resultaron todos ellos infructuosos.
Por consiguiente, consta haberse practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que se invoca, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada por el Tribunal de instancia sobre la que basa su convicción fáctica. La parte que recurre se limita a poner en cuestión los hechos probados por la inexistencia de parte escrito que debió extender el Capitán que sancionó, extremo sobre el que ya nos hemos pronunciado descartando las anteriores alegaciones del recurrente, pero sin haber desplegado éste el menor esfuerzo para contradecir el convencimiento del Tribunal sentenciador, en base precisamente a los datos contrastados en concepto de verificación del hecho de no hallarse localizable el recurrente en tiempo de duración del servicio que tenía asignado.
El postrero motivo sobre falta de tipicidad ( art. 25.1 CE ), debe también desestimarse. Ciertamente, la infracción de que se trata consistente en "Inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior" participa de las características propias de los tipos disciplinarios "en blanco", en que el núcleo esencial de la prohibición se encuentra recogido en la norma disciplinaria, si bien que para su concreción es preciso acudir al auxilio de la complementaria y subyacente normativa reglamentaria, que también puede consistir en Instrucciones o Circulares de ámbito más reducido o incluso en órdenes particulares que deban ser observadas en la realización del servicio, en cuyo desempeño se sitúe la inexactitud o negligencia corregible. Venimos diciendo con el Tribunal Constitucional ( SSTC. 101/2012, de 8 de mayo , y 145/2013, de 11 de julio ), que esta técnica legislativa no vulnera la legalidad sancionadora, ni material ni formal, "cuando la esencia de lo que se considera ilícito se contiene en la descripción de la infracción, ni se quebranta la tipicidad cuando la conducta prohibida sea previsible con el suficiente grado de certeza por el destinatario de la norma" ( nuestra Sentencia 12.03.2013 y las que en ella se citan).
Considera el recurrente haberse infringido la tipicidad, por cuanto que en la resolución sancionadora no se menciona la norma de referencia que integre la falta disciplinaria apreciada, descartando la virtualidad de su extemporánea mención (Instrucción Particular 02/08 "Para el desempeño de Suboficial de Servicio del RT 22 (Melilla)") en la resolución del primer Recurso de Alzada. Por dos razones no debe prosperar este alegato. En primer lugar porque la posible integración fáctica y jurídica de la resolución sancionadora forma parte de las atribuciones, y los deberes, que a la autoridad que resuelve en Alzada confiere el art. 80.2 LO. 8/1998 , sin que el uso de lo que esta norma prescribe al respecto pueda comportar alguna suerte de proscrita "reformatio in peius", a lo que no equivale la eventual subsanación de las infracciones que se adviertan cometidas en el procedimiento sancionador, sin necesidad de dar lugar a la retroacción de actuaciones al mismo fin sancionador, al contrario de lo que sucede en la vía judicial por la función revisora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Se echa en falta la incorporación a las actuaciones de la norma de referencia, pero es lo cierto que el mando de la primera Alzada la tuvo a la vista, no solo porque así lo afirma sino por la transcripción que se hace del apartado (punto) nº 5 de la norma sobre cuya realidad la parte recurrente tampoco ha solicitado la práctica de prueba.
Y en segundo lugar porque también tenemos declarado que la remisión normativa integradora de los tipos disciplinarios en blanco, no resulta necesaria cuando se está ante el incumplimiento de obligaciones o deberes consustanciales a la función militar, que por su carácter esencial forman parte naturalmente de la relación jurídica castrense y del estatuto de sus miembros, cuya observancia resulta inexcusable en razón a dicha elementalidad ( Sentencias 21.03.2006 ; 24.06.2010 ; 11.02.2011 y 06.06.2012 , entre otras). Situación que es justamente la que ahora se contempla, en que el Sargento Primero en el desempeño de la función de Suboficial de Servicio, con obligación de hallarse localizable fuera de las horas de presencia física, cuando fuera necesario, no lo estaba cuando se intentó contactar con él reiteradamente por el medio telefónico que había facilitado al efecto el propio interesado.
Con desestimación de este último motivo y de la totalidad del recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario, deducido por la representación procesal del Sargento Primero del Ejército de Tierra D. Guillermo , frente a la Sentencia de fecha 25.04.2013 del Tribunal Militar Territorial Segundo dictada en el Recurso 04/2011 , mediante la que se confirmó la sanción de dos días de arresto en domicilio que le fue impuesta como autor de la falta disciplinaria de carácter leve, prevista en el art. 7.2 de la Ley Orgánica 8/1998. de 2 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior".
Sentencia que confirmamos por ser ajustada a Derecho. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR
FECHA:22/04/2014
Decliné la ponencia y, en consecuencia, formulo el presente voto particular porque, en mi opinión, la Sala debió estimar el recurso de casación, casar la sentencia recurrida y anular la resolución sancionadora.
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- Comparto los antecedentes de hecho de la sentencia de la Sala.
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- Discrepo de sus fundamentos por las razones que expongo en los apartados siguientes; razones que, a mi juicio, debieron fundamentar la estimación del recurso.
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- Aunque el recurrente no haya alegado estas causas, la Sala debió anular la sentencia de instancia porque no expone los hechos que considera probados y porque carece de motivación fáctica.
Es cierto que un apartado de la sentencia de instancia se titula «Hechos Probados». Pero los que ahí el Tribunal de instancia relata no son hechos realizados por el recurrente, sino por la Administración. El Tribunal de instancia expone no los hechos que considera realizados por el recurrente, sino el hacer de la Administración. Lo que el Tribunal de instancia declara probado son distintas actuaciones que la Administración realizó: origen del expediente; resolución sancionadora (hechos atribuidos, clase de falta y sanción); y recursos de alzada interpuestos por el recurrente contra tal resolución sancionadora.
Y, como he anticipado, la sentencia recurrida tampoco tiene la obligada motivación fáctica.
Es cierto que, también en este extremo, la sentencia recurrida tiene un apartado cuyo título permite pensar que el Tribunal de instancia cumplió el deber impuesto por el artículo 120.3 de la Constitución . Después del apartado «Hechos Probados», existe el que se titula «Motivación».
Pero lo que procede concluir es que la sentencia carece de motivación, porque su texto es meramente abstracto. En él no se detalla ningún medio de prueba, como resulta de su literalidad: «La convicción de que los hechos han acaecido en la forma expresada resulta claramente del expediente sancionador y de los diferentes informes incorporados al presente procedimiento a instancias de la defensa del recurrente». (Quizá esta forma de hacer derive de la comentada omisión de un relato de los hechos que, con base en la prueba practicada, el recurrente habría realizado. Omisión de hechos probados y de medios de prueba que bien puede derivar de lo que en relación con la resolución sancionadora expongo seguidamente).
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- La sentencia tampoco es conforme a derecho cuando, rechazando las alegaciones que el hoy recurrente formuló en su demanda, confirma la resolución sancionadora.
En mi opinión, esta resolución es nula por las razones que expongo en los apartados siguientes.
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- El procedimiento seguido contra el recurrente no tuvo su origen, pese a lo que diga la resolución sancionadora que le puso fin, en «un parte emitido por el CAPITÁN D. Miguel Ángel ( NUM000 ), Jefe de Unidad RT-22 (Melilla)». Sorprendía que el mando sancionador, el capitán referido, emitiera un parte destinado a él. Al parecer fue un error, pues al folio 77 del expediente obra la respuesta que dicho oficial dio al Tribunal de instancia cuando este le requirió para que aclarara si emitió o recibió un parte: «... le informo que se inician las actuaciones del expediente sancionador como consecuencia de un parte oral emitido por el Subteniente CGET (Trans) D. Silvio ».
Pues bien, no hay constancia alguna de ese parte. Con independencia de que debe ser escrito por disponerlo así el artículo 46 de la Ley 8/1998, de 2 de diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ( «El parte contendrá un relato claro y escueto de los hechos, sus circunstancias, posible calificación y la identidad del presunto infractor. Estará firmado por quien lo emita, que deberá hacer constar los datos necesarios para su identificación»), el recurrente no pudo conocer el contenido del parte.
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- El mando sancionador no expuso en su resolución los medios utilizados para verificar los hechos. La ley mencionada dice en su artículo 49 que «La autoridad o mando que tenga competencia para sancionar una falta leve seguirá un procedimiento preferentemente oral, en el que verificará la exactitud de los hechos, oirá al presunto infractor... ».
La mayoría de la Sala entiende que, como el procedimiento es oral, no es obligado hacer constar cuáles fueron los medios de verificación.
Discrepo de este planteamiento por varias razones (las expuse en mi voto particular de 8 de julio de 2013, emitido en relación con la sentencia de 24 de junio de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 201-19/2013).
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La afirmación de la autoridad sancionadora de que verificó los hechos es insuficiente para tener la certeza de que los hechos fueron verificados (la autoridad sancionadora se limitó a decir: «Que se han verificado suficientemente los hechos imputados, resultando probado y contrastado... » . Sin decir cuáles fueron los medios de que se valió -y cuál el contenido de cada uno- la defensa no puede ser ejercida en debida forma. Limitarse a decir que verificó los hechos, supone ocultar todo lo necesario para un real ejercicio de derecho de defensa.
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Nada de lo que conforma la imputación puede ser ocultado al expedientado. Ni el parte, ni los medios verificadores de los hechos referidos en el parte. Si algo es ocultado, la indefensión debe ser acogida por el Tribunal. En el caso que nos ocupa, el recurrente no pudo oponer pruebas a las que al parecer había valorado el mando para imputar los hechos y luego sancionarlo.
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Es cierto que el artículo 50 de la L.O. 8/1998 no especifica que en la resolución sancionadora se haga constar la verificación de los hechos. Pero la efectividad del derecho constitucional de defensa lo exige. El artículo 24 de la Constitución reconoce a todos los derechos a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes para ello. Esta declaración de derechos no queda mermada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional porque se trate de procedimientos sancionadores, ni siquiera porque estos sean predominantemente orales y hayan de ser breves. El derecho de defensa es indispensable en cualquier tipo de procedimiento que puede terminar con una respuesta sancionadora del Estado. Y para que ese derecho de defensa no quede en una mera declaración, para que su ejercicio pueda ser real es de todo punto imprescindible que nada de lo que forma parte de la imputación sea ocultado al expedientado.
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- Las expuestas no son las únicas omisiones de la resolución sancionadora.
En el apartado 4, el mando sancionador califica los hechos (cuya prueba silencia) como constitutivos de «la falta leve de "La inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de Régimen interior", prevista en el número 2 del artículo 7 de la Ley disciplinaria militar».
La autoridad sancionadora no concreta si el recurrente incumplió una orden o una norma de régimen interior. Para el legislador cualquiera de los dos incumplimientos constituye la infracción. Pero el mando sancionador ha de concretar cuál de ellos atribuye al recurrente. Solo si lo expresa, este podrá defenderse en los sucesivos recursos administrativos (en el caso existieron dos recursos de alzada) y jurisdiccional.
Por otro lado sucede que, cuando al desarrollarse los recursos de alzada, se conoce que el incumplimiento atribuido al recurrente es el de una norma de régimen militar, la norma concreta no queda incorporada.
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- Las omisiones señaladas crearon la indefensión denunciada por el recurrente; indefensión que también debió llevar a la Sala a estimar su recurso de casación.
El Tribunal de instancia entendió -y la mayoría de la Sala lo confirma- que esas omisiones, además de no corresponder con un deber, fueron subsanadas en el primer recurso de alzada, pues en la resolución que lo desestimó se dice: «El Capitán confirmó que tomó declaración a las tres personas cuyos testimonios, efectivamente, aparecen en el apartado 3 de su resolución sancionadora. Estos tres testimonios son los que se presentaron como pruebas, y por eso aparecen en la resolución sancionadora» . Y seguidamente se dice: «En cuanto a la norma de régimen interior que, se puntualiza, incumplió el Sargento 1º, el Capitán aportó la Instrucción Particular 02/08 "Para el desempeño de Suboficial de Servicio del RT-22 (Melilla)"».
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- No comparto la utilización del recurso de alzada para subsanar las irregularidades de la resolución sancionadora. El recurso es un medio dispuesto para que el sancionado pueda mostrar su disconformidad con dicha resolución y exponer las razones por las que en su opinión debe ser anulada en todo o en parte. No es, por tanto, un remedio para que la Administración subsane los defectos y consiga de forma progresiva una resolución que resulte intachable ante los Tribunales. Sería mejor para el sancionado que no hubiera recursos administrativos y pudiera alegar a los Tribunales las deficiencias en que la resolución sancionadora incurrió.
La mayoría de la Sala se apoya en el artículo 80 de la L.O. 8/1998 . Discrepo de la interpretación de ese texto. A mi juicio, la «reformatio in peius» aparece prohibida de forma explicita cuando, al exponer las atribuciones sobre la sanción, dice que la autoridad ante la que se recurre «podrá anular, disminuir o mantener» . Nunca podrá agravarla. Y a partir de este acotamiento inequívoco debe entenderse la totalidad del texto: la comprobación del cumplimiento de las normas reguladoras del procedimiento, la realización de las averiguaciones pertinentes y la revisión de los hechos y su calificación no son atribuciones encaminadas, aprovechando la denuncia que el sancionado hace, a subsanar la resolución sancionadora. Son atribuciones que no permiten perjudicar al sancionado, debiendo entenderse por perjuicio no solo la agravación de la sanción, sino la subsanación de los incumplimientos de la ley en que haya podido incurrir la resolución sancionadora.
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- En definitiva, la casación de la sentencia se imponía por las omisiones de esta y porque confirmó una resolución sancionadora cuyos incumplimientos de la ley habían causado indefensión al sancionado.
A estos efectos, termino recordando la omisión de lo que dijeron las personas con las que la autoridad sancionadora dice que habló (no lo dice en la resolución sancionadora, sino, al parecer, a la autoridad que resolvió el primer recurso de alzada cuando esta le preguntó al respecto). No consta en ningún sitio. Quizá sea esta la razón por la que el Tribunal de instancia no expuso los hechos que, con base en la prueba, consideró realizados por el recurrente. Y la razón por la que en el apartado «Motivación» no concreta ningún medio de prueba y se limita a una enunciación abstracta.
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