STS 365/2014, 9 de Mayo de 2014

El Juzgado de Instrucción número 5 de Zaragoza, instruyó diligencia Previas con el número 3711/2012, rollo número 19/2013, contra Hilario y Ovidio por delito de apropiación indebida y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Tercera dictó sentencia el día 9 de octubre de 2013, cuyos hechos probados dicen lo que sigue:

PRIMERO.- Trox España S.A.U. es una empresa, cuya sede central se encuentra en Alemania, dedicada a la investigación, desarrollo y fabricación de componentes y sistemas para su aplicación en instalaciones del sector de la climatización y ventilación y que genera gran cantidad de chatarra.

Desde hace mas de 40 años hasta el 2010, en que se jubiló Hilario desempeñó en dicha empresa el puesto de Director Financiero.

En 1968 TROX entabló relaciones comerciales con CHATARRAS FILLAT IZAGUERRI S.A. relaciones que han perdurado desde entonces siendo Fillat el cliente mas importante de TROX en cuanto a la compra de chatarra.

Durante todo este tiempo y hasta su jubilación, que tuvo lugar en el año 2010, Hilario se quedaba para su beneficio propio con parte de los ingresos provenientes de la venta de chatarra, para lo cual facturaba a la empresa menos cantidad de chatarra que la realmente vendida cobrando la diferencia en metálico.

Una vez jubilado Hilario en el año 2010, el nuevo director financiero, Augusto se percató de las irregularidades cometidas por el acusado llegándose a firmar un acuerdo privado entre TROX España y Hilario con fecha 1 de febrero de 2011 en el que Hilario reconocía las irregularidades cometidas y, en concepto de reparación de los perjuicios causados a la empresa, se comprometía a entregar a la misma la cantidad de 550.000 €. A cambio la TROX renunciaría al ejercicio de las acciones civiles que le pudieran corresponder.

SEGUNDO.- El acusado Hilario ha pagado íntegramente a TROX la cantidad de 550.000 € y, aunque la cuantía exacta del perjuicio causado a la empresa no ha podido determinarse con exactitud, éste no es inferior a 550.000€.

TERCERO.- Ni el otro acusado Ovidio , perteneciente a la empresa Chatarras Izaguirre S.A. y que hasta el año 2008 desempeñó dentro de la empresa funciones de transportista siendo nombrado a partir de dicho año administrador de Fillat Izaguerre S.A., ni chatarras Izaguerre S.A. como tal supieron nunca las maniobras defraudatorias cometidas por el acusado Hilario ni actuaron de común acuerdo con el en la realización de las mismas ni se han lucrado en nada de su actividad así como tampoco han perjudicado mediante engaño alguno a TROX España.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

1. - Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Ovidio de los delitos continuados de estafa y apropiación indebida tipificados en los artículos 248 en relación con el 249 , 250.1 5 º y 6 º , 252 y 74 todos ellos del Código Penal .

2. - Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Hilario del delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248 en relación con el 249 y 250.1.5 º y 6 º y 74 todos ellos del Código Penal de que venía siendo acusado por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal.

   3. - condenamos a Hilario , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el 250.1.5 º y 74 todos ellos del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de reparación del daño a la pena de seis meses de prisión , a la accesoria inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres meses a razón de 8 € por día multa con privación de libertad de un mes en caso de impago y al pago de una cuarta parte de las costas incluidas la cuarta parte de las de la acusación particular declarando las otras tres cuartas partes de oficio.

   No ha lugar a pronunciamiento en cuanto a responsabilidad civil por renuncia de la parte perjudicada.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación contra la mencionada sentencia por la representación procesal de la entidad TROX España S.A.U., (acusación particular), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correpondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de la entidad TROX España S.A.U., basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., por infracción de los arts. 252 (apropiación indebida), 1 (tipicidad del delito), 74 (plan preconcebido) y 28 (autoría) todos ellos del CP .

   Segundo.- Al amparo del art. 849.1º., por infracción de los arts. 248 (delito de estafa), 1 (tipicidad del delito), 74 (plan preconcebido) y 28 (autoría) todos ellos del C.P .

   Tercero.- Al amparo del art. 849.1º., por infracción de los arts. 109 , 110 , 116 y 120 CP , relativo a la responsabilidad civil de los acusados.

   Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º LECr ., por infracción del art. 22.6 CP , en el que se regula la agravante de abuso de confianza.

   Quinto.- Al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 21.5 C.P ., atenuante de reparación del daño.

   Sexto.- Al amparo del art. 849.1º., por infracción del art. 250.1.5º LECr ., por infracción del art. 250.1.5º CP , respecto de todos los acusados por el importante valor de la defraudación.

   Séptimo.- Al amparo del art. 849.2º LECr ., por existir error en la apreciación de la prueba.

   Octavo.- Al amparo del art. 851.1º LECr ., por no expresar la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados, y existir contradicción entre ellos y predeterminación del fallo.

   Noveno.- Al amparo de arts. 5.4º LOPJ y 852 LECr., por vulneración del at . 120.3 CE , que exige que las sentencias siempre sean motivadas, en relación con el art. 24.1 CE .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión del recurso y subsidiariamente la desestimación de los motivos. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 23 de abril de 2014.

Preliminar . Según la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, Hilario fue durante cuarenta años director financiero de Trox España SAU, filial, ubicada en Zaragoza, de la entidad alemana del mismo nombre, dedicada a la investigación y fabricación de sistemas de ventilación y climatización; un tipo de actividad que genera importantes cantidades de chatarra.

Desde 1968, Trox España mantuvo relaciones comerciales con Chatarras Fillat Izaguerri SA, que se hacía cargo de la mayor cantidad de esos subproductos, que Hilario no le facturaba por la totalidad de su importe, del que retenía para sí una parte de lo cobrado por el mismo en metálico.

Jubilado Hilario , el encargado de sustituirle advirtió tal irregularidad, dando cuenta de ello a la central y haciéndoselo ver al propio Hilario . Este, el 1 de febrero de 2011, suscribió un acuerdo con Trox España, por el que reconocía la existencia de aquel modo de proceder y se comprometía a compensar a Trox España con 550.000 euros, como contrapartida por la renuncia de esta última a las acciones civiles que pudieran corresponderla.

Hilario abonó íntegramente esa cantidad, y aunque el monto real del perjuicio no ha podido determinarse con exactitud, lo cierto es que su importe no sería inferior a la misma.

Ni Ovidio , de Chatarras Izaguerri SA, ni esta conocieron el modo de operar de Hilario , ni contribuyeron ni se lucraron con el ni causaron perjuicio a Trox mediante engaño.

Al fin, a tenor de estos hechos, la sala de instancia ha absuelto a Hilario del delito continuado de estafa, condenándole por otro continuado de apropiación indebida, con la atenuante de reparación del daño, muy cualificada. Y ha absuelto a Ovidio de los delitos continuados de estafa y apropiación indebida.

En nombre de Trox España SAU, se ha formulado recurso de casación articulado a través de siete motivos, todos de infracción de ley.

Con carácter previo al desarrollo de cada uno de aquellos, el escrito contiene un extenso apartado que incluye, esencialmente: la síntesis del proceso de generación de chatarra en las instalaciones de Trox España; una detallada presentación de las condiciones del contrato suscrito por esta con Fillat; un relato sobre cómo surgieron en Trox las primeras sospechas acerca del modo de proceder de Hilario , que, se dice, habría admitido la falta de facturación de una pequeña parte de la chatarra, descargada en las instalaciones de Fillat antes del pesaje; la exposición de los términos del acuerdo extrajudicial entre Trox y Hilario ; el resultado de los informes periciales encargados por aquella, relativos al verdadero volumen de los perjuicios sufridos y de otras indagaciones en el mercado de la chatarra; las vicisitudes de la reclamación judicial civil promovida por Trox contra Fillat y la comprobación por Trox de que, a su entender, Hilario había incumplido parte del acuerdo suscrito con ella.

A partir de lo que resulta de estos antecedentes, Trox España fue a concluir que una parte de la chatarra cargada en sus instalaciones, se descargaba habitualmente, antes del pesaje, en las de Fillat, y, así, no era facturada a esta por Hilario , que, además, aplicaba a la restante un precio inferior al de mercado. Todo, consecuentemente, en perjuicio de Trox.

Esta entidad reprocha también a Hilario que no cumplió una parte del acuerdo al que se ha aludido, en concreto, la consistente en mantener reserva ante Fillat sobre los términos del mismo.

El fiscal y la representación de Hilario , en su contestación al recurso, objetan que Trox España, ha planteado su impugnación al margen de los hechos probados, y, por tanto, partiendo de los que resultan, no de los términos estrictos de la sentencia, sino de su particular punto de vista sobre lo acontecido, que resultaría de las comprobaciones de las que antes se ha dejado constancia.

Además, en nombre del recurrido se subraya que, como parte del pacto de Trox España con Hilario , figura una cláusula, por la que este se comprometía a la entrega de la documentación relativa a los hechos, obrante en su poder, y que sería destruida en ese mismo acto en presencia de las partes. Documentación, se dice, acreditativa de la existencia de una contabilidad B en Trox España, relativa al dinero de esta clase generado por la venta de chatarra a Fillat; un modus operandi irregular gestionado por Hilario , que obtenía por ello una compensación de su empresa. Algo que resultaría asimismo del dato documentado de que Trox, el propio presidente de la aquí querellante, sufrió varias incautaciones de dinero no declarado a su paso por la aduana.

Lo que acaba de exponerse tiene por finalidad poner de manifiesto que, del contexto de este recurso, forman parte tres versiones acerca de lo realmente ocurrido en las relaciones entre Trox España, Hilario y Fillat, que tuvieron por objeto la chatarra generada por la primera. A saber, la fijada por la sala de instancia, la de Trox España y la que resulta de los matices introducidos por Hilario .

Pues bien, lo cierto es que los motivos de impugnación de Trox España son, esencialmente, de infracción de ley, y, por tanto, constituyen un medio solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos probados en el precepto o preceptos legales tomados en consideración en la sentencia cuestionada. Con la particularidad, asimismo obvia, de que son aquellos los únicos susceptibles de ser tomados en consideración, que es lo que corresponde a la propia naturaleza de esta vía casacional, según resulta de una jurisprudencia sumamente consolidada, que no es preciso reseñar, porque de su conocimiento han hecho protesta todas las partes implicadas en este recurso.

Así las cosas, es también claro, el examen concreto de los motivos del recurso que serán objeto de estudio en lo que sigue, se llevará a cabo con el criterio que acaba de enunciarse.

Primero . Invocando el art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado infracción del art. 252 Cpenal , en relación con los arts. 1 , 74 y 28 del mismo texto legal . El argumento es que, condenado Hilario por el delito de apropiación indebida como continuado, no así, en cambio, Ovidio , que -se dice- tendría que haberlo sido igualmente, por haber participado directamente de la acción delictiva, en la calidad de cooperador necesario, lucrándose también de la misma.

En el desarrollo del motivo se recoge en su literalidad el párrafo de la sentencia impugnada en el que se dice que "ni Ovidio ni Fillat Izaguerri SA, ni Chatarras Izaguerri SA supieron nunca de las maniobras defraudatorias cometidas por el acusado Hilario ni actuaron de común acuerdo con el en la realización de las mismas ni se han lucrado en nada de su actividad así como tampoco han perjudicado mediante engaño alguno a Trox España".

Pero ocurre que, a continuación se introduce un giro esencial en el modo de discurrir, precedido muy expresivamente de la locución adverbial sin embargo , y que consiste en afirmar que hay que estar, no al contenido de los hechos probados que acaba de trascribirse, sino a lo que el recurrente considera que debería haberse incluido en ellos, según la relectura de la prueba que sugiere a continuación. En cuya virtud Ovidio tendría que ser condenado, porque, en contra de lo concluido por el tribunal de instancia, sí tuvo conocimiento de las maniobras defraudatorias de Hilario ; y habría actuado en connivencia con el; lucrándose también en perjuicio de Trox España.

De este modo, y como salta a la vista, el impugnante desborda de una manera radical el marco de lo que autoriza el motivo suscitado, prescindiendo abiertamente de lo que en la sentencia figura como probado, a tenor de las consideraciones luego recogidas en el noveno de los fundamentos de derecho.

Argumenta esta misma parte, en sus alegaciones a las oposiciones formuladas a su recurso, que en el modo de discurrir que acaba de ilustrarse no hay alteración de los hechos probados, sino que solo se extrae de los mismos algo que estaría implícito en la atribución a Hilario de una conducta constitutiva del delito continuado de apropiación indebida, porque este lo comete también el que, sin haber recibido el dinero o la cosa por alguno de los títulos del art. 252 Cpenal , hubiera tenido que prestar necesariamente su intervención para que la acción ilícita tipificada en este precepto pudiese producir su efecto.

Pero resulta que lo que se lee en los hechos probados es, precisamente, que no cabe poner a cargo de Ovidio ninguna acción de tal carácter, porque, es la conclusión de la sala de instancia, Hilario habría operado sin que aquel tuviera ninguna implicación en el modo de actuar por el que ha sido condenado.

En consecuencia, y por todo, el motivo tiene que desestimarse.

Segundo . Igualmente al amparo del art. 849,1º Lecrim , se dice infringido el art. 248 Cpenal relativo al delito de estafa, en relación con los arts. 1 y 74 del mismo texto legal , debido a que la sentencia no condena a Hilario ni a Ovidio por ese delito, a pesar de que consta acreditado en la causa que ambos estuvieron engañando a Trox desde el inicio de su relación, con el resultado de un perjuicio patrimonial muy elevado para la entidad.

El propio recurrente admite, también en este supuesto, que la sala de instancia, en su valoración de la prueba, se decantó por la inexistencia de engaño en el caso de los dos aludidos, y así aparece recogido en los hechos y razonado en los fundamentos de derecho. De los que se sigue que toda y la única responsabilidad acreditada correspondería a Hilario , que, además, no indujo en Trox un error para determinarla a hacer un desplazamiento patrimonial en su favor, sino que concretó su actuación ilícita en el hecho de hacer propias, de forma sistemática, una parte de las cantidades recibidas como pago de la chatarra generada por aquella y vendida a Fillat por su conducto.

Como en el caso del motivo anterior, el impugnante, prescinde de lo consignado en los hechos probados, para proponer su propia lectura de los elementos de cargo que considera existentes en el cuadro probatorio. Un proceder, ya se ha dicho, en modo alguno autorizado por el motivo de que se vale.

Es verdad, como explica el fiscal, que las particularidades de la conducta atribuida a Hilario llevaron inicialmente a la propuesta de una calificación alternativa del posible delito, como de estafa o de apropiación indebida. Pero lo cierto es que, al fin, el tribunal, además de descartar la intervención relevante de Ovidio en el caso, excluyó también la utilización del engaño, por parte de Hilario frente a Trox, como medio para hacer propia una parte del importe de la chatarra, que considera simplemente retenido en el momento de liquidar cada operación.

En definitiva, y por tanto, el motivo es inatendible.

Tercero . Por la misma vía que los precedentes, se ha aducido infracción de los arts. 109 , 110 , 115 , 116 y 120 Cpenal , relativos a la responsabilidad civil de los acusados. El argumento es que, puesto que Hilario e Ovidio habrían cometido delitos de estafa y apropiación indebida, la sentencia tendría que haberles condenado asimismo a indemnizar a Trox en los perjuicios que esta entidad considera le fueron efectivamente producidos.

En apoyo de este planteamiento se razona que el acuerdo suscrito por Hilario con Trox, ya aludido, habría sido erróneamente interpretado; y no tendría que darse valor a la renuncia de esta a las acciones civiles, en cuanto fundada, se dice, en un defecto de conocimiento del verdadero alcance de la actuación del primero. Además, se entiende, habría que estar al resultado de las pericias propuestas por la ahora recurrente, en cuanto dotadas de razonable fundamento.

Pero lo cierto es que la sala de instancia no tiene el mismo criterio sobre la calidad de la información aportada por estos dictámenes, y ha considerado más fiable el del tercer perito, para concluir que el monto real del perjuicio, al fin, no ha podido determinarse; y, que, en todo caso, Trox, cuando pactó con Hilario , tenía motivos para conocer las consecuencias económicas de las maniobras de este.

Sea como fuere, al fin lo que figura en los hechos es que sobre este dato pesa un insalvable factor de indeterminación; y que no cabe atribuir a Ovidio ninguna acción penalmente relevante. Y, siendo así, la única conclusión viable en materia de responsabilidad civil es la extraída por la sala de instancia. Y el motivo tiene que rechazarse.

Cuarto . Lo denunciado, también como infracción de ley, es la inaplicación de la agravante del art. 22, 6ª Cpenal , de abuso de confianza.

La sala de instancia ha entendido que lo que permitió a Hilario operar como lo hizo en perjuicio de Trox es la posición que ocupaba en la empresa; frente a lo que se postula que aquel se habría valido de su conocimiento del hecho de que, por el prestigio ganado dentro de la misma a lo largo de más de cuarenta años como director financiero, nadie iba a poner en tela de juicio sus decisiones.

Los hechos probados no contienen más dato de posible consideración aquí que el del cargo desempeñado por Hilario y el de su antigüedad en la empresa; cuando lo exigido para la aplicación de esa agravante es la existencia entre los interesados de un tipo de confianza que vaya más allá de la requerida por la relación de empleo en que estuvieran implicados (por todas, STS 371/2008, de 19 de junio ). Y lo cierto es que, en el relato del tribunal, no figura nada que pueda valorarse en este clave. Así, el motivo tampoco puede acogerse.

Quinto . El reproche es de infracción del art. 21, 5ª Cpenal , relativo a la reparación del daño como atenuante. Y el argumento es, de un lado, que, condenado Hilario por apropiación indebida y debiendo haber sido condenado también como autor de un delito de estafa, no sería procedente la aplicación de esa circunstancia. De otro, que con la consignación de la cantidad que se dice no habría reparado el daño sufrido por Trox ni contribuido a disminuir los efectos del delito. Y, en fin, que Hilario habría realizado dos clases de actuaciones irregulares, las ya anticipadas por el recurrente, de aplicar a la chatarra un precio inferior al de mercado y la consistente en no facturar una parte de la servida por Trox, haciendo propio su importe.

Pero resulta obligado reiterar que el tribunal ha llegado a la conclusión de que sobre la cuantía real del perjuicio pesa un insalvable factor de indeterminación; y que

la renuncia por Trox a las acciones civiles no podría considerarse viciada por el desconocimiento y debe prevalecer.

En consecuencia, de nuevo concurre una neta ausencia de los presupuestos de hecho imprescindibles para provocar el efecto legal demandado por el recurrente y el motivo tiene que rechazarse.

Sexto . Se ha aducido, por el cauce del art. 849,1º Lecrim , infracción del art. 250.1 , 5º Cpenal . De nuevo, el punto de partida del planteamiento es que Hilario ha sido condenado por apropiación indebida y que debería haberlo sido también por delito de estafa; y que asimismo tendrían que haber sido condenados Ovidio y Fillat, en ambos casos con aplicación de aquel subtipo agravado. Y se subraya que la sala en el tercero de los fundamentos de derecho razona en sentido favorable a la aplicación de este último, en vista del total de lo apropiado, pero que este aspecto de la decisión carecería de reflejo en el fallo.

Pero, tiene razón el fiscal, no es cierto que se haya producido tal omisión; sino que la pena que correspondería fue reducida en un grado por la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, y tal es lo que dio lugar a la imposición de una de seis meses de prisión y multa de tres meses.

Así, el motivo tampoco es atendible.

Séptimo . El reproche, por la vía del art. 849,2º Lecrim , es de error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin estar desvirtuados por otras pruebas. El argumento es que la sala de instancia ha malinterpretado el acuerdo de 1 de febrero de 2011, entre Trox y Hilario , y no ha tenido en cuenta que aquella remitió a este un burofax, en enero de 2012, dejando sin efecto la renuncia al ejercicio de las acciones; y, además, se habría valorado de forma equivocada el informe pericial de PWC, incluyendo el emitido por Sebastián , y del emitido a instancia de la defensa de Fillat.

El acuerdo aludido se cifraba en el abono por Hilario de 550.000 euros a Trox por los perjuicios ocasionados, y en la asunción por el mismo del compromiso de no facilitar información que pudiera obstaculizar el resarcimiento; además, aquel se comprometió a entregar a Trox, para su destrucción en ese mismo acto, toda la documentación relativa a los hechos, de la que disponía, sin dar traslado de esa información a terceras personas, en particular a los implicados en aquellos. Pero, se dice, Hilario no habría cumplido esta parte del acuerdo; y, además, Trox habría advertido que su aceptación de este se hallaba viciada por una falta de conocimiento del real modo de operar de Hilario y de sus consecuencias económicas.

En el burofax Trox comunicaba a Hilario que, debido a ese incumplimiento, se consideraba desvinculado del pacto.

De los informes de PWC y de Sebastián se seguiría el volumen real de chatarra generada por Trox con el consiguiente desfase entre el y la realmente facturada a Fillat; y se fijaban también los porcentajes de desperdicio de algunos materiales (chapa de acero, acero inoxidable y aluminio). El recurrente considera que esos dictámenes habrían sido valorados de forma errónea.

El informe de Amador cuestiona las estimaciones del de PWC, debido a que este habría operado por muestreo, cuando podría y debería haberlo hecho mediante el estudio de la documentación de todas las operaciones; y por no haber aportado las facturas tomadas en consideración para formar la muestra; ni haberlas cotejado con otras para evaluar la variación de los precios que pudiera haberse producido. Objeta también que el hecho de que Trox no dispusiera de una báscula de pesaje idónea para el control de las entradas y salidas del material restaba fiabilidad a sus apreciaciones en la materia. Pero el recurrente entiende que estas objeciones no servirían para desacreditar las conclusiones de los otros informes.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos.

Pues bien, lo transcrito del desarrollo del motivo sirve para poner inmediatamente de manifiesto hasta qué punto el planteamiento no se ajusta a las exigencias legales del precepto en el que trata de buscar apoyo. En efecto, pues, de un lado, no se trata de la simple confrontación de algún aserto de los hechos con otro documentado, que fuera probatoriamente incuestionable, que es a lo único que autoriza el precepto. Y, por otro, resulta claramente advertible, y el propio modo de razonar del que recurre lo pone asimismo de manifiesto, la existencia de elementos de juicio tomados en consideración por el tribunal, de los que se desprenden resultados de prueba que prestan fundamento a su conclusión en materia de hechos. Y tal es a lo que se debe que en estos se diga que Trox conocía perfectamente el cuadro de situación cuando pactó con Hilario ; que también tendría sustento en el dictamen de Amador frente al de PWC.

Así las cosas, el motivo tiene que desestimarse.

Octavo . Con apoyo en el art. 851,1º Lecrim se objeta que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que considera probados; que existe contradicción entre ellos; y que se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

En cuanto a la primera objeción, hay que decir que no se sostiene, pues la sala ha plasmado en los hechos su convicción al respecto en lenguaje asertivo, y de un modo tal que el lector sabe perfectamente lo que se quiere decir. Por eso, el reproche no es de oscuridad ni tampoco de la presencia de expresiones dubitativas que pudieran producir perplejidad acerca del verdadero sentido de lo relatado. Lo que realmente sucede es que el recurrente querría haber visto plasmadas como hechos probados conclusiones probatorias que el tribunal no comparte, y esto es algo que no puede ponerse a su cargo como vicio de forma.

Aquel ve contradictorio que en los hechos se afirme que Hilario facturaba a Fillat menos chatarra de la vendida, quedándose la diferencia en metálico y que, no obstante se diga que esto es algo de lo que no sabían ni Ovidio ni su empresa.

El que ahora se contempla, es un vicio de redacción de la sentencia que afecta a los hechos probados, como tales . Y se produce cuando entre algunos de los enunciados nucleares utilizados en ellos se aprecie un antagonismo de tal calidad que determine la inconsistencia esencial del relato. Es decir, que en este se sostenga como cierto algo que, a la vez, se esté afirmando que es falso, con quebrantamiento de esa ley fundamental del pensamiento lógico que es el principio de no contradicción. Pero, claramente, sucede que entre las dos afirmaciones trascritas no se da esa especie de antagonismo; pues cabe perfectamente que Hilario operase como se dice, sin que Ovidio tuviera constancia del destino del dinero correspondiente a la chatarra no facturada formalmente.

La proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídicos, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine , de la Ley de E. Criminal ).

Lo que en este caso se señala como conceptos jurídicos es la triple afirmación de que ni Ovidio ni su empresa sabían de las maniobras defraudatorias de Hilario , ni actuaron de acuerdo con el ni se lucraron. Y el argumento es que fue determinante de la absolución.

Pues bien, tampoco la objeción es atendible, porque esos asertos tienen carácter puramente descriptivo, en cuando denotan circunstancias de contenido empírico, que es lo propio de los hechos probados. Y luego, naturalmente, producen el efecto legal señalado, que es también lo que corresponde, cuando aquellos son jurídicamente relevantes.

En consecuencia, y por lo razonado, el motivo carece de viabilidad.

Noveno . Al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha alegado vulneración del derecho del art. 120,3 y 24,1 CE , a una sentencia motivada; porque la sala habría omitido valorar lo aportado por determinados medios de prueba, lo que hace que la sentencia sea incompleta.

El argumento es que la absolución de Ovidio tiene como fundamento un razonamiento de índole muy general, en el sentido, ya aludido, de que no habría sabido de las manipulaciones de Hilario ni tenido implicación en ellas. Pero esto, sin entrar en el análisis de cuestiones como la destrucción de tickets, la emisión de albaranes por Fillat y los mismos pagos de esta en efectivo, que, entiende el recurrente, acreditarían una relación de connivencia entre uno y otro.

La sala de instancia ha tomado en consideración que Ovidio desempeñó hasta el año 2008 funciones de mero transportista dentro de Fillat, y que solo a partir de ese año pasó a ejercer de administrador de la misma; cargo en el que se habría limitado a seguir la dinámica operativa convenida por Fillat con Hilario , al que se abonaba la facturación, sin conocimiento de lo que este hiciera luego con ella.

Es cierto que esta es una conclusión de síntesis, que podría haber sido más explícita en la presentación de sus antecedentes discursivos. Pero también lo es que está íntimamente conectada con la apreciación de las periciales y con el hecho de que el tribunal no haya valorado las del ahora recurrente como este lo hace, debido, según se ha dicho, a que, habiendo podido operar con datos reales y toda la documentación relevante, lo hubieran hecho solamente por muestreo. Tal es lo que ha llevado a descartar la existencia de engaño por parte de Hilario , razonada en el octavo fundamento de la sentencia, y, consecuentemente, a concluir que para operar como lo hizo, reteniendo para sí una parte del precio de la chatarra, no era precisa la connivencia con Ovidio ni con Fillat. Una conclusión que no puede decirse sin fundamento en la sentencia. Es por lo que el motivo tiene que desestimarse.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de TROX España S.A.U, contra la mencionada sentencia de fecha 9 de octubre de 2013, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza . Se condena al recurrente al pago de las costas ocasionadas en el recurso.

Notifiquese a la Audiencia de instancia la presente resolución, con devolución de la causa , solicitando acuse de recibo de todo ello para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.