STS 1097/2008, 20 de Noviembre de 2008

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:2233/2002
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:1097/2008
Fecha de Resolución:20 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

Arbitraje. Interpretación de la cláusula de sumisión a arbitraje. Interpretación literal. La cláusula sobre cuestiones de interpretación y ejecución del contrato de obra no comprende los daños graves causados por accidente imputables a la defectuosa ejecución del contrato.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso Extraordinario por infracción procesal que con el número 2233/2002, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de «Catalana de Occidente, S.A. e Infrisa, Construcciones y Obras, S.A. aquí representados por el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 169/2002 por la Audiencia Provincial de Guadalajara de fecha 3 de junio de 2002, dimanante del juicio de menor cuantía nº 144/2000, del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Guadalajara. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre en nombre y representación de Fiatc- Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija y Europastry, S.A..

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Guadalajara dictó sentencia n.º 22/2002, de 1 de febrero de 2002, el juicio de menor cuantía n.º 144/2000, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Gutiérrez, en nombre de las Entidades Europastry, S. A., y Fiatc, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, debo condenar como condeno solidariamente a las entidades demandadas representadas por la Procuradora Sra. Calvo, al pago de las siguientes cantidades:

1. La Sociedad Infrisa, Construcciones y Obras, S. A., a pagar solidariamente con la otra codemandada, la cantidad de 147 504 575 pts., en la forma y proporción siguientes: a) a la sociedad Europastry, S. A., la cantidad de 69 185 790 pts. más intereses legales y costas, y b) a la Entidad Fiatc Mutua De Seguros y Reaseguros a Prima Fija, la cantidad de 78 318 785 pts., más intereses legales y costas.

»2. La Entidad Catalana Occidente S. A. de Seguros y Reaseguros, se la condena al pago solidario con la otra codemandada, hasta la cantidad de 147 004 575 pts., en la forma y proporción siguientes: a) a la sociedad Europastry, S. A., la cantidad de 68 951 290 pts., más los intereses al tipo legal del 20% desde la fecha del siniestro y hasta su completo pago, y a las costas del juicio, b) a la Entidad Fiatc- Mutua De Seguros y Reaseguros a Prima Fija, la cantidad de 78 053 285 pts., más los intereses legales al tipo del 20% desde la fecha del siniestro y hasta su completo pago, con las costas del juicio».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. La parte actora, integrada por las Entidades Europastry, S. A., y Fiatc, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, ejercita una acción de reclamación de cantidad contra la mercantil Infrisa, Construcciones y Obras, S. A., y contra su aseguradora la entidad Catalana Occidente, S. A., de Seguros y Reaseguros, solicitando en el suplico de la demanda la condena solidaria de las demandadas al pago a cada una de las actoras de determinadas cantidades, que suman un total de 147 004 575 pts. y todo ello con motivo de los daños y perjuicios sufridos en la fábrica Fripan, propiedad de la actora, el día 26- 04-1997, al ocurrir el siniestro por la rotura de un codo o curva de acero de carbono, con derrame del amoniaco que causó daños en la sala de máquinas y en la cámara frigorífica y productos precocinados, con una cantidad aproximada de 1900 a 2000 litros de amoniaco, que llegó hasta la cámara frigorífica con ventiladores y cuyos productos quedaron inservibles para el consumo, debiendo señalarse que fue la demandada Infrisa la constructora, proyectista y ejecutora de la fábrica, según contrato de fecha 11-07-1995, modalidad de llaves en mano, con un precio de 542 000 000 pts. un plazo de ejecución de once meses y formando parte del mismo memoria, presupuesto y condiciones generales, entre las que figura un plazo de garantía para todos los elementos constructivos a partir de la fecha de la recepción provisional de la obra, que tuvo lugar el día 1-07-1996 que fue inaugurada el día 29-10-1996, previas pruebas; subcontratando Infrisa la construcción y colocación de los túneles de congelación, bajo su responsabilidad a la entidad Sabroy España, efectuándose la reparación y estando parada la fábrica desde el día 27 de abril al 5 de mayo de 1997.

Segundo. Discuten las partes acerca de la causa del siniestro o avería y de la responsabilidad de las demandadas, que la actora insiste en que hay tal responsabilidad dimanante del contrato por negligencia habida, a tenor de los arts. 1101 y 1104 CC, o en otro caso, responsabilidad extracontractual o aquiliana al amparo del art. 1902 CC, sin perjuicio de la doctrina de inversión de la carga de la prueba y de la responsabilidad por riesgo, lo que niega la parte demandada, oponiéndose a la demanda, alegando la excepción de falta de legitimación activa de la entidad "Fiatc Seguros" y solicitando la desestimación de la demanda por no haberse acreditado la causa del siniestro.

»Tercero. Se alega la excepción de falta de legitimación activa de la compañía aseguradora, estimando no aplicable el art. 43 LCS, con base en lo establecido en las condiciones particulares del seguro concertado entre las demandantes, pues en cuanto a las garantías básicas, comprende seis riesgos, todos referidos a Barbarà del Vallès y a Sant Joan Despí, y el riesgo séptimo que se refiere a la fábrica de Azuqueca de Henares, que no habla de mercancías, y el riesgo octavo sobre mercancías refrigeradas, se refiere a los riesgos uno a sexto, pero debe desestimarse dicha excepción porque el citado riesgo séptimo, comprende además de continente, mobiliario, maquinaria e instalaciones, el concepto de existencias, que se refiere necesariamente a las mercancías siniestradas y el anexo a los capítulos I y II sobre cobertura de mercancías refrigeradas comprende, corno alcance, la cobertura y la contaminación por escape de gases de las mercancías almacenadas en el frigorífico y en este concepto es en el que la Entidad Fiatc abona a Europastry las cantidades comprendidas en los documentos n.º I y II acompañados a la demanda, luego la aseguradora pagó en función del riesgo cubierto en la póliza de seguros, y sin perjuicio de tener en cuenta lo establecido en el art. 1158 CC cuando dice que el pago puede hacerlo cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor, y el que paga por cuenta de otro puede reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad, y a pesar de la confesión prestada por el representante de la actora cuando dice que la póliza no preveía la cobertura de los daños producidos sobre los bienes depositados en la cámara frigorífica, pues debe prevalecer el contenido de la póliza frente a tal manifestación, no obstante lo cual reconoce la indemnización efectuada por la compañía de seguros, por los daños en las mercancías almacenadas, y con independencia también del contenido de la cláusula de garantía 14, a que se refieren las condiciones generales, de no quedar cubiertos los daños causados en los productos almacenados, pues en cualquier caso responderá la entidad demandada cuando se demuestre el incumplimiento denunciado por omisión de es o negligencias.

»Cuarto. Es preciso por tanto examinar toda la prueba practicada a instancia de una y otra parte [...].

»[...] Sexto. Por todo ello y examinando y valorando, conjuntamente toda la prueba practicada, llegamos a la conclusión de que se produjeron algunas negligencias en la entidad demandada por omisiones, como son la falta de termostato automático ante el calentamiento de los túneles congeladores al desconectarse el circuito del frío a las 9:30 de la mañana, no hubo ningún tipo de bloqueo que garantizase el cierre o estanqueidad de la cámara frigorífica, no había bañera o rodapié en la sala de máquinas, no tenía protección la pared de la cámara, existía defectuosa ubicación de la sala de máquinas en planta superior y la cámara en la planta inferior, en lugar de estar al mismo nivel, todo lo cual son detalles técnicos que tenía que haber previsto la entidad constructora, sin que conste ningún requerimiento o solicitud de la propiedad, y teniendo en cuenta la reforma o reparación que se hizo después del accidente subsanando tales defectos y la posterior construcción de la fábrica de Rubí para la misma empresa con diferencias notables respecto a la instalación de Azuqueca de Henares, todo lo cual nos lleva a declarar la responsabilidad de las demandadas por culpa o negligencia y sin perjuicio de tener en cuenta la doctrina del riesgo.

»Séptimo. Por lo que se refiere a la cantidad reclamada corno indemnización de daños y perjuicios, hemos de tener en cuenta los informes de los tres peritos intervinientes en los primeros momentos después de ocurrido el siniestro, con examen directo de las instalaciones y torna de datos así como examen de la contabilidad de la empresa sobre las mercancías existentes que quedaron inservibles para el consumo según el informe bromatológico, y en cuya valoración estuvieron conformes dichos tres peritos Sres. Cutuli por Fiatc, Fillet por Prepersa y Lafuente por Sabroy España y su aseguradora Eagle Star, llegándose a un acuerdo verbal en el ajuste de la valoración de los daños existiendo concordancia en todos los puntos, según el informe de Prepersa, tanto en cuanto a los daños causados en las instalaciones y maquinaria, al valor de las mercancías siniestradas, gastos habidos para aminorar los efectos del siniestro, con diligencias penales y detenciones en un primer momento, abono de intereses y lucro cesante, en todo lo cual estuvieron de acuerdo los tres peritos informantes, por todo ello tiene que ser estimada la demanda.

»Octavo. Al estimarse la demanda y de conformidad con lo establecido en el art. 523 de la antigua ley procesal civil, se condena en las costas del juicio a la parte demandada».

TERCERO

La Audiencia Provincial de Guadalajara dictó sentencia n.º 207, de 3 de junio de 2002, en el rollo de apelación 169/2002, cuyo fallo dice:

Fallamos. Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Infrisa, Construcciones y Obras, S. A., y de Catalana Occidente, S. A. de Seguros y Reaseguros contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de esta ciudad en los autos de menor cuantía n.º 144/2000; confirmamos la indicada resolución, con imposición de las costas procesales causadas en la alzada a los referidos recurrentes

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CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primera. Se deduce por las entidades en su día demandadas el presente recurso de apelación contra la sentencia de instancia que, acogiendo la demanda interpuesta, les condena al abono de la suma reclamada, reproduciendo en la alzada la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, frente a lo cual se oponen por la parte apelada una serie de obstáculos procesales, cuestionando la recurribilidad de la resolución que resolvió la excepción opuesta. A la hora de dar respuesta a los alegatos que se efectúan, hemos de partir de que la excepción referida dio lugar a la tramitación de un incidente de previo pronunciamiento, conforme a la anterior LEC, que concluyó mediante auto de fecha 20 de febrero de 2001, contra el que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de 2 de abril de dicho año, en el que se consignaba su irrecurribilidad con expresa mención del actual artículo 454 LEC. Resulta evidente que esta resolución no sería asimilable a las interlocutorias no definitivas que se refiere la Disposición Transitoria 1.ª de la Ley 1/2000, pues tal calificativo no puede otorgársele a los autos resolutorios de excepciones dilatorias, como lo es el que fue dictado en el incidente seguido; por lo que en principio le sería aplicable al mismo el régimen de recursos previstos en la actual Ley Procesal, esto es, el recurso de reposición y la posibilidad de reproducir la cuestión al recurrir la sentencia definitiva, como así lo dispone su artículo 66. Ciertamente podría discutirse la conveniencia de que mediante la apelación que preveía la anterior LEC, se hubiera examinado la excepción que ahora se reproduce, sin dar lugar a la tramitación del procedimiento la cual podría revelarse inútil caso de acogerse aquella, atendiendo a las razones de economía procesal que la propia parte demandada apuntaba en el escrito en el que formalizó el incidente aludiendo en él a la conveniencia de evitar la práctica de toda una actividad probatoria, con el tiempo y gastos que ello conllevaba, para finalmente decidirse sobre la procedencia de acoger la excepción de arbitraje; de ahí que deba insistirse en la conveniencia de que esta cuestión hubiera sido examinada a través del recurso de apelación, que la anterior legislación preveía frente al auto resolutorio del incidente. Sin embargo, al margen de las razones apuntadas, desde el momento en que legalmente está prevista la vía impugnatoria elegida por la parte recurrente, no se puede privar a ésta de dicho medio de impugnación por meras razones de conveniencia, de ahí la procedencia de entrar a examinar la excepción que se reproduce. Y este examen debemos iniciarlo haciendo mención a la más reciente doctrina jurisprudencial que viene señalando que, conforme al derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión, cuando resulta clara la voluntad del demandado de no renunciar al arbitraje es lícito que tras formular la excepción pueda oponerse, subsidiariamente, al fondo del asunto contestando la demanda, sin que ello implique renuncia tácita al arbitraje (STS 14-6-2001 y las en ella mencionadas de 31-3-1998 y 18-5-1999 ); por lo que el hecho de contestar a la demanda no significa sumisión o aceptación de la jurisdicción ordinaria (STS 1-6-1999 ); pues dicha sumisión tácita no se produce en tal supuesto (STS 15-2-2000 ).

Se patentiza, por tanto, que el hecho de que los interpelados contestaran a la demanda en su contra deducida, haciéndolo ad cautelam por si no triunfaba la excepción opuesta, no puede tener el efecto pretendido por la contraparte, pues en ningún caso cabría considerar que ha existido por ello una aceptación de esta jurisdicción. Hecha la anterior puntualización, y retrotrayéndonos a los motivos por los que el juzgador de instancia desestimó la excepción de arbitraje, plasmados en el auto de febrero de 2001, debe indicarse que este Tribunal no comparte la razón relativa a la falta de intervención de las aseguradoras en el contrato de ejecución de obra en el que se pactó la cláusula de sumisión a arbitraje, apuntada como motivo para justificar el pronunciamiento desestimatorio. Ello es así porque si la aseguradora demandante actúa por subrogación de su asegurado, tendrá los mismos derechos de éste y se le podrán oponer las mismas excepciones, habiéndolo entendido así el TS en la sentencia de 13-10-1993 en la que, con cita de la de 11-11-1991, señala que la subrogación prevista en la ley con finalidad de reintegro, produce el efecto de transferir al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros (art. 1210 CC ), y aunque pronunciada en el ámbito del seguro marítimo ha de considerarse aplicable a otros supuestos en los que lo que se ejercita es el mismo derecho de subrogación; línea esta en la que igualmente se ha pronunciado la SAP Barcelona 1-3-2000 al considerar vinculante para la aseguradora que se subrogó, tras el pago, en la posición de la asegurada, la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje pactada en un contrato en el que aquella no había tenido intervención; siendo también elocuente la SAP Cantabria de 9-12-1998 en la que se verifica un estudio de la novación modificativa que acaece cuando la aseguradora se subroga en los derechos de su asegurado, señalando que esta novación, que se presume en virtud del pago efectuado (artículo 1210 CC ), transfiere al subrogado el crédito con todos los derechos a él anexos, tal y como así lo establece el artículo 1210 mencionado, colocándole en la misma posición jurídica que el acreedor en cuyo lugar se subroga; concluyendo, por tanto, que la cláusula inserta en el contrato sería aplicable a la aseguradora cuando la asegurada ha aceptado la sumisión de forma expresa. Aplicando lo expuesto al caso de autos, es por lo que decimos que no puede compartirse el motivo expuesto por el juzgador para desestimar la excepción de arbitraje, al evidenciarse la oponibilidad de la cláusula pactada a la aseguradora demandante; debiendo además significarse que la sumisión al Tribunal Arbitral de Barcelona viene siendo expresamente admitida por el TS, siendo exponente de ello la sentencia de 30-11-2001 ; de ahí que cuantas argumentaciones se expusieron por la parte demandante en orden a oponerse al arbitraje de equidad por el motivo atinente a la institución a cuyo conocimiento se sometía deban ser desestimadas. Lo que hasta aquí se ha razonado podría hacer pensar en la procedencia de la estimación de la excepción opuesta, sin embargo ello no es así porque no hay que olvidar que el juzgador a quo ofreció otra razón para no dar lugar a aquella. Así, en el auto antes mencionado se aludía por el juez de instancia, como razón para no acoger la excepción, al hecho de reclamarse en la demanda unos daños y perjuicios con motivo de un siniestro acaecido con posterioridad al contrato de ejecución de obra suscrito, teniendo su fundamento la pretensión indemnizatoria actuada en la concurrencia de culpa o negligencia en la actuación de la demandada, responsabilidad ésta que en su caso pudiera tratarse de la extracontractual expresamente mencionada en la demanda deducida, la cual no quedaría sujeta al arbitraje, dado el tenor literal de la cláusula de sumisión pactada; razón esta que fue reiterada en el auto de 2 de abril de 2001, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto, en el que se insistió que lo que era objeto de discusión en la litis no era propiamente la interpretación o ejecución del contrato, sino la indemnización reclamada por hechos posteriores al mismo. Este motivo desestimatorio pretende desvirtuarlo la parte recurrente aludiendo a que la sentencia que pone fin al proceso no ha encontrado elementos para condenar por responsabilidad civil extracontractual, habiendo apreciado un supuesto cumplimiento defectuoso del contrato; por lo que considera que este extremo sí estaba sujeto a la cláusula de arbitraje pactada. Frente a tal alegato debe señalarse que en modo alguno resulta atendible que pretenda rebatirse la desestimación de una excepción mediante una remisión al examen que efectúa la sentencia apelada de la cuestión de fondo discutida en la litis; siendo evidente que el juicio sobre la procedencia del arbitraje no debe efectuase ex post, esto es, mediante un análisis de aquella, sino que debe verificarse con el carácter previo que caracteriza a las excepciones propiamente dichas, como lo es la opuesta y, por tanto, circunscrito a la pretensión ejercitada en la demanda, siendo a la luz de ella y atendidos los términos de la cláusula suscrita como debe resolverse. Precisamente, y en lo que atañe a la literalidad de la cláusula pactada debe señalarse que en el pacto octavo inserto en el condicionado general del contrato se estableció que "todo litigio o cuestión derivado de la interpretación o ejecución del presente contrato se resolvería precisamente mediante arbitraje de equidad"; reiterándose en la cláusula 15.ª de las condiciones generales, con sometimiento al arbitraje institucional del Tribunal Arbitral de Barcelona. Y a tenor de lo pactado, y teniendo en cuenta que la pretensión indemnizatoria ejercitada no tiene nada que ver con lo que constituye propiamente labor hermenéutica del contrato, ni tampoco con lo que pueda constituir una discusión acerca de los términos en los que el mismo debía ejecutarse, por cuanto que nos hallamos ante una acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de un siniestro que, incluso podía tener encaje legal en la responsabilidad contemplada en el artículo 1902 CC, claro es que la cuestión litigiosa excede de lo que podía ser objeto de decisión arbitral; no pudiendo considerar comprendida en la cláusula en conflicto. Ha de significarse, por ser jurisprudencia constante, que no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para ello que la realización del hecho acontezca dentro de la órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial (STS 20-7-1992 ); y aun no existiendo unanimidad en la doctrina científica, es opinión predominante la que mantiene que en la conjunción de responsabilidades se excluye la culpa contractual si la negligencia es grave y causa daños considerables, o bien se admite el concurso de responsabilidades siempre que un mismo hecho pueda considerarse incumplimiento de obligación contractual y acto ilícito extracontractual (STS 5-7-1994 ); se habla entonces de que se produce una yuxtaposición de responsabilidades de las que surgen acciones diferentes que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente (STS 14-2-1994 ); yuxtaposición que solo desaparece cuando se dan puramente los requisitos definidores de una o de otra responsabilidad, pudiendo afirmarse que, en cualquier caso y como fondo, subsiste la culpa extracontractual completando a la contractual en cuanto integra todos los elementos conducentes al pleno resarcimiento, sin otros limites que dejar indemne el patrimonio del perjudicado (STS 8-7-1996 ). Obvio es, en definitiva, que la propia existencia del contrato no determina sin más que la responsabilidad sea de tipo o naturaleza contractual, ni el hecho dañoso que sirve de fundamento a la pretensión resarcitoria deducida puede a priori determinarse que haya acaecido en lo que es puramente ejecución del contrato de arrendamiento de obra en su día concertado; de ahí que afirmemos la exclusión de la cuestión debatida del compromiso arbitral; conclusión esta que además tendría apoyo en la STS 19-6-2001 que, en un supuesto de responsabilidad del artículo 1591 CC, mediando un contrato con cláusula de sumisión a arbitraje la consideró inaplicable al entender ajeno al cumplimiento o incumplimiento de un contrato de ejecución de obras lo que eran puramente daños ruinógenos. Cuantas consideraciones hemos dejado expuestas, comportan que el motivo de impugnación analizado deba ser desestimado.

Segundo. [...] Por tanto, es un hecho constatado que el siniestro no obedeció a causa externa que pudiera ser imputable a Europastry, debiendo insistirse en que aquel aconteció por la rotura de una pieza de la instalación acometida por la demandada, lo que acaeció a los pocos meses de haberse concluido la obra, y encontrándose ésta dentro del periodo de garantía anual que fue expresamente estipulado en el contrato (cláusula 14.º de las condiciones generales integrantes del contrato obrante como documento n.º 5 bis de la demanda); garantía que debe ser interpretada en forma no perjudicial a los derechos del comprador flexibilidad ésta que propugna la jurisprudencia como más ajustada a la confianza debida a los adquirentes de buena fe, como así ya lo apuntó la STS 23-5-1991 ; teniendo aquella por finalidad cubrir la insatisfacción que en el adquirente puede producir la existencia de defectos o anomalías en el producto adquirido, siendo interpretada como una promesa de duración y buen funcionamiento que se hace efectiva mediante la asunción de los riesgos por el suministrador, sentido este en el que vienen pronunciándose las Audiencia Provinciales (SAP Murcia 19-6-1995; SAP Segovia 30-7-1998; SAP León 25-9-2000; SAP Santa Cruz 14-10-2000, entre otras muchas). Ciertamente, al margen de lo antedicho, no ha sido posible determinar con absoluta certeza que fue lo que ocasionó la rotura de la pieza que provocó el derrame de amoniaco, falta de acreditación que no pueden determinar la exoneración de responsabilidad de la empresa ejecutora de la instalación, desde el momento en que lo que si se evidencia, como un hecho cierto, es que el codo se rompió, como gráficamente lo reseñó el perito judicial en su informe, lo que solamente pudo obedecer a una causa interna de la propia instalación, no apuntándose ninguna otra explicación que pudiera justificar el siniestro a efectos de eximir de responsabilidad a la demandada. [...] A esta circunstancia -sobrepresión- se le ha intentado buscar una explicación, ante la imposibilidad, desde un punto de vista técnico, de que la instalación por sí misma la produjera, de ahí que el perito judicial apuntara como causa posible la realización incorrecta de la soldadura de unión del codo a la tubería que hubiera podido crear algún tipo de poro o defecto que con el funcionamiento normal de la instalación acabara originando el escape del líquido refrigerante, al expansionarse por la diferencia de temperatura, ofreciendo al efecto las oportunas explicaciones que avalarían la referida conclusión. Y esta causa, que además por lógica y una vez excluidas otras posibles, se presenta como la más factible y daría explicación a lo acontecido, no pudo ser demostrada por una circunstancia que sería atribuible a la demandada y nunca a la actora, pues como apuntó el Sr. Guirao Pérez se cometió un error grave al cortar el codo, al haberse producido exactamente por el cordón de la soldadura lo que impidió el análisis del estado y ejecución de las mismas en la unión del codo con los tubos, según así concluyó el perito judicial, consignando expresamente en su informe que por el Cenim no se efectuó un estudio de las soldaduras del codo con el resto de los tubos de conducción, extremo éste que le fue corroborado al Sr. perito por el técnico del organismo referido que efectuó los informes. Y decimos que esta circunstancia sería imputable a la demandada ya que la operación material del corte del codo, trabajo altamente especializado según manifestó el perito judicial en el acta de ratificación, se efectuó por un empleado de Sabroe (empresa subcontratada por Infrisa), tal y como así se acredita a través del acta obrante en el documento n.º 6 tomo V.

[...] Proyectando las directrices jurisprudenciales transcritas al caso concreto de autos, verificando un examen comparativo del soporte fáctico del demanda y la respuesta dada por la sentencia impugnada en relación a los hechos que la misma da por acreditados a tenor de las pruebas practicadas, tenemos que concluir que existe una concordancia en lo fundamental, siendo totalmente coincidente el fallo dictado con la pretensión actuada en la demanda, pues el factum en que se apoyaba la indemnización de daños y perjuicios lo era la instalación verificada por la demandada y el siniestro acaecido en la misma respecto del cual se imputaba la consiguiente responsabilidad, habiéndose limitado el juzgador a indagar sobre este extremo partiendo para ello de aquellos hechos que, sin diferir sustancialmente de los invocados en la demanda, resultaron acreditados a través de los medios probatorios practicados en el procedimiento; habiendo sido la cuestión debatida en el mismo y que servía de fundamento a la causa de pedir, si el siniestro acaecido resultaba imputable a la entidad demandada, para lo cual era absolutamente preciso averiguar todos y cada uno de lo datos que proporcionaban la información precisa para sentar una conclusión sobre la responsabilidad que tenía que ser apreciada para la prosperabilidad de la indemnización postulada. Por tanto, debe concluirse que la sentencia apelada no incurre en el vicio de incongruencia que le imputa la parte recurrente; de ahí que no pueda tener favorable acogida la alegación que al respecto se efectúa.

[...] Advertidas que han sido las medidas reseñadas, cuya ausencia se constata, puede afirmarse que la actuación de la demandada en la ejecución de la instalación no fue todo lo diligente que debiera; siendo constante la doctrina jurisprudencial que señala que cuando las garantías adoptadas no han ofrecido resultado positivo, ello revela la insuficiencia de las mismas y que faltaba algo por prevenir y que no se hallaba completa la diligencia. Siendo esto precisamente lo que ha acaecido en el supuesto de autos; actuación diligente que resulta aún más exigible cuando de lo que se trata es de ejecutar una instalación con unas específicas características, con complejidad técnica y elevado coste, de lo que derivaba una obligación de resultados; siendo, por tanto, especialísima la diligencia a emplear, como así lo apuntó la STS 20-11-2001. Esta circunstancia unida al hecho de haber quedado demostrado que la causa de los daños lo fue la rotura de un codo de la instalación, en los términos que con anterioridad reseñamos, debe determinar la desestimación del motivo de apelación examinado, por cuanto que es necesario afirmar la responsabilidad de la demandada Infrisa en el siniestro acaecido, quedando rebatidos cuantos alegatos se aducían tendentes a lograr una exoneración de responsabilidad, debiendo significarse finalmente que la rotura del codo no era imprevisible, pues para llegar a tal afirmación sería preciso que la instalación hubiera sido correctamente realizada, lo que no puede mantenerse desde el momento en que se apreció que fue una causa endógena la que produjo el siniestro, probablemente una defectuosa soldadura de la pieza siniestrada o cualquier otra que tendría su razón de ser en la propia instalación; habiéndose evidenciado carencias en el proyecto técnico, atendida la falta de las medidas precautorias que precedentemente consignamos. Para que pueda hablarse de daños derivados de un caso fortuito u ocasionados por una causa de fuerza mayor sería necesario que el suceso fuera imposible de prever o que previsto fuera inevitable y, por tanto, realizado sin culpa alguna del agente, es decir, que para que se origine una exención de responsabilidad es necesario que lo acaecido sea imprevisible e inevitable y que no intervenga como factor apreciable una actividad culposa; lo que no es posible sostener en el caso de autos desde el momento en que cuanto se ha razonado evidencia la actuación indiligente de la demandada, debiendo significarse que era previsible que si la instalación adolecía de algún defecto pudiera producirse el escape del líquido refrigerante existente en su interior, hecho éste que pudo haberse evitado de no haber adolecido la instalación de la deficiencia que hizo posible que el amoniaco se derramara; derrame que tampoco habría tenido unas consecuencias dañosas tan importantes, como las que acontecieron, sí la ubicación de la sala de máquinas hubiera sido distinta, sí la pared de la cámara hubiera sido estanca, sí hubiera existido un rodapié o bañera susceptible de recoger parte del líquido derramado, y sí la puerta de la cámara frigorífica no se hubiera aperturado por el simple contacto con el amoniaco. Sobre la base fáctica señalada aparecen constituidos con solidez cuantos presupuestos son necesarios para apreciar responsabilidad en la demandada, al ser la imputabilidad el juicio de valor por el cual un acción se achaca a una persona determinada; la culpa, la falta de previsión de lo que debió ser previsto, no evitándose lo que era evitable; y la responsabilidad, consecuencia jurídica del actuar frente al perjudicado, ello en palabras de la STS 8-7-1988 ; lo que trasladado al supuesto examinado comporta al rechazo en este extremo de la apelación deducida.

[...] Sexto. Corolario de cuanto se ha dejado expuesto a lo largo de la presente resolución es la íntegra desestimación del recurso de apelación deducido, lo que debe comportar que las costas procesales causadas en esta alzada se impongan a las partes recurrentes».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y casación presentado por la representación procesal de Catalana Occidente, S. A., e Infrisa, Construcciones y Obras, S. A., se formulan, en síntesis, los siguientes motivos:

Interposición del recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivo primero y único.

Conforme se indicaba en el escrito de preparación del recurso extraordinario se basa en el art. 469, punto 1.º del apartado 1 de la vigente LEC de aplicación al caso, en virtud de la disposición final decimosexta en relación con la disposición transitoria tercera de la misma, infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional.

El Tribunal de apelación confirma lo resuelto por el juez a quo y juzga una cuestión que por expreso deseo de las partes litigantes, Europastry, S. A., e Infrisa, Construcciones y Obras, S. A., se sometió a arbitraje.

Por la propia literalidad del art. 11 LA 1988, si existe convenio arbitral, el mismo obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado e impide a los jueces y tribunales conocer de las cuestiones sometidas a arbitraje.

EI problema estriba en determinar dos cuestiones esenciales para la aplicación literal del citado art. 11, así, a qué partes obliga el convenio arbitral y cuál es el alcance de la cuestión sometida a arbitraje.

Según esta admitido por las partes el 11 de julio de 1995 se suscribe entre Europastry, S. A., e Infrisa un contrato por el cual esta última se obliga a diseñar, dirigir, construir y ejecutar una planta industrial para la fabricación de masas congeladas con cámara de almacenamiento bajo la modalidad de «llaves en mano» en Azuqueca de Henares.

La obra se entregó a Europastry, S. A., el 1 de julio de 1996, según acredita el acta de recepción provisional firmada por las partes contratantes.

El 26 de abril de 1997, cuando no había transcurrido ni siquiera un año desde la recepción de la obra (10 meses aproximadamente), se produce un siniestro por rotura de un codo de una tubería de distribución de amoníaco (sustancia que se utiliza como refrigerante de la instalación).

Según el pacto n.º 8 de las condiciones particulares del contrato de ejecución de obra, «todo litigio o cuestión derivado de la interpretación o ejecución del presente contrato, se resolverá precisamente mediante arbitraje de equidad según figura en las condiciones generales».

Las condiciones generales del contrato en su cláusula n.º 15 disponen: «Todo litigio derivado de la interpretación o ejecución del presente contrato o acto jurídico, las partes lo someten al arbitraje institucional del Tribunal Arbitral de Barcelona, encomendando al mismo la designación de árbitros y la administración del arbitraje, así como obligándose a cumplir la decisión arbitral».

La causa de pedir de la demanda es la responsabilidad civil de Infrisa y a su aseguradora por su condición de parte contratante y ejecutante de la obra donde ocurre el siniestro.

Con independencia de las alegaciones de la parte actora en su demanda sobre si ejercita una acción de responsabilidad civil pues la instalación estaba en garantía al momento de ocurrir el siniestro (el contrato pactaba un año de garantía tras la entrega); si la responsabilidad civil ejercitada es contractual por derivar de un negligente o defectuoso cumplimiento del contrato llaves en mano o si, subsidiariamente y -añade-, para «el improbable caso de entenderse por el Juzgador que no es contractual también se defiende como extracontractual», lo único cierto es que la condición de parte demandada de Infrisa, S. A., únicamente puede proceder de su condición de ejecutora de la obra donde ocurre el daño.

La demanda vincula la actividad de diseño, elección de materiales, ejecución, en definitiva, a la producción del daño. Esta acción la podemos calificar de contractual o extracontractual, pero siempre será la misma, en esencia.

Es cierto que no existe unanimidad ni en la jurisprudencia ni en la doctrina sobre el alcance y delimitación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual cuando el ejercicio de la acción de indemnización de daños se produce en el ámbito de un contrato.

Hay jurisprudencia que entiende que cualquier daño o perjuicio que se produzca cuando entre las partes media un contrato será una responsabilidad contractual, pues la esfera de lo pactado abarca a todo ello; pero, contrariamente, también existe jurisprudencia que entiende que la responsabilidad no será contractual sino extracontractual cuando no se basa en un hecho previsto en el contrato.

Esta cuestión doctrinal, en la práctica, la jurisprudencia la resuelve mediante el ejercicio conjunto de ambas acciones, por responsabilidad contractual y extracontractual, yuxtapone las responsabilidades y, aplica, en todo caso, los mismos elementos para determinarla, moderarla o eximirla.

Como consta en autos, la parte hoy recurrente alegó como primera cuestión antes de contestar a la demanda la excepción de arbitraje y fue tratada como cuestión de previo pronunciamiento, suspendiéndose el curso de los autos. Por tanto, no ha existido sumisión tácita a la jurisdicción ordinaria ni renuncia al convenio arbitral por la parte demandada.

La sentencia del juzgado de primera instancia desestimó la excepción de arbitraje.

La sentencia de segunda instancia modifica la argumentación de la de primera instancia en unos aspectos pero mantiene otros. En cuanto a las partes sujetas al convenio arbitral, acertadamente señala que la parte actora Fiatc actúa por subrogación de su asegurada Europastry, S. A., y queda obligada por el pacto arbitral. No menciona la sentencia la legitimación de Catalana Occidente, S. A., para ser parte en el arbitraje, no obstante, debe entenderse aplicable la misma argumentación jurídica.

No obstante, para desestimar la excepción de arbitraje, la sentencia de segunda instancia entiende que la acción ejercitada no se halla dentro de la materia sujeta al convenio arbitral.

Según la sentencia recurrida se reclaman en la demanda unos daños y perjuicios con motivo de un siniestro acaecido con posterioridad al contrato de ejecución de obras, se fundamenta en la concurrencia de culpa o negligencia en la actuación de la demandada, responsabilidad ésta que, en su caso, pudiera tratarse de la extracontractual expresamente mencionada en la demanda que no quedaría sujeta a arbitraje dado el tenor literal de la cláusula de sumisión pactada.

Precisamente de esta afirmación se desprende que reclamándose unos daños y perjuicios con motivo de un siniestro, acaecido con posterioridad al contrato de ejecución, la reclamación únicamente tiene fundamento y causa por la ejecución del contrato. Se predica que Infrisa ejecutó defectuosamente el contrato y esa es la única y auténtica causa de pedir y el convenio arbitral incluye dentro de su ámbito todo litigio o cuestión derivado de la interpretación o ejecución del contrato.

No sujeta a plazo alguno la «ejecución» pues habla de «mientras se esta ejecutando el contrato», incluye, directamente, todo litigio o cuestión con la única condición de que, precisamente, la causa de pedir, derive de la ejecución del contrato que se cuestione la forma y condiciones en que se ha ejecutado la obra sin excluir la reclamación por las consecuencias de un defectuoso o negligente cumplimiento del mismo.

La sentencia de primera instancia da lugar a la demanda precisamente por la responsabilidad contractual y, este aspecto, se señaló en el recurso de apelación.

La sentencia recurrida si bien admite que la acción ejercitada era por responsabilidad contractual y que, por tanto, se hallaba dentro de la órbita de la materia pactada en el convenio arbitral puesto que no se puede efectuar un análisis «ex post» de la cuestión sino «ex ante», estima correcta la no admisión de la excepción.

Aunque es cierto que la propia existencia del contrato no determina que toda acción por responsabilidad civil sea de naturaleza contractual, no lo es menos, que si como materia reservada al arbitraje dentro de un convenio arbitral pactado en un contrato, se incluye «todo litigio o cuestión entre las partes derivado de la ejecución del contrato», toda cuestión que pretenda el examen de la ejecución del contrato para vincularlo a una indemnización de daños por negligente o mala ejecución, será materia incluida en el pacto arbitral, tanto si se trata de una responsabilidad civil contractual como extracontractual la que de lugar a la indemnización derivada de la ejecución del contrato y, en este sentido, no califica per se, como materia incluida o no, dentro del convenio arbitral, la naturaleza de la responsabilidad sino la cuestión esencial de tratarse de hechos derivados de la ejecución del contrato.

Además el convenio arbitral habla de arbitraje de equidad, razón por la cual no será necesario discernir jurídicamente la naturaleza de la responsabilidad, sino solo los aspecto técnicos y la relación causa efecto entre el hecho dañoso y la ejecución realizada por Infrisa por parte del árbitro.

Este sería otro argumento más, pues las partes quisieron, incluso, obviar extremos de técnica jurídica, vinculando inseparablemente toda cuestión derivada de la ejecución al arbitraje de equidad, siendo un árbitro quien según su leal saber y entender, dirima si la reclamación de la actora tiene fundamento en la forma y condiciones en que Infrisa ejecutó el contrato.

No se está de acuerdo con la afirmación de la sentencia en otro punto de su fundamento jurídico primero cuando indica que la cuestión litigiosa excede de lo que podría ser objeto de decisión arbitral.

Esta afirmación no encuentra encaje en el convenio arbitral; éste quiere sujetar a su ámbito, toda cuestión o litigio que derive de la ejecución sin mas limitaciones.

La conclusión jurídica es que todas las partes que constan en la demanda son partes sujetas por el convenio arbitral.

El convenio arbitral suscrito entre las partes sujeta toda cuestión o litigio derivado de la ejecución del contrato al arbitraje sin limitación de tiempo y sin distinción sobre la responsabilidad ejercitada.

Es indubitado que la cuestión que ha sido objeto de resolución por la jurisdicción ordinaria, estaba reservada expresamente al convenio arbitral por deseo expreso de las partes y la sentencia recurrida al inadmitir la excepción alegada por la parte recurrente incumple el art. 11 LA 1988, y entra a conocer y juzgar una cuestión sobre la que carece de jurisdicción.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo no es abundante sobre esta materia. Viene referida a la anterior Ley de Arbitraje de 1953 y dadas sus diferencias esenciales en cuanto al convenio arbitral no son referente para citar en este caso, pero es indudable que cuando la jurisdicción ordinaria conoce de materia sujeta a convenio arbitral lo hace con defecto de jurisdicción.

Cita la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1995, según la cual el arbitraje es un equivalente a la jurisdicción mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada.

Cita la STS de 4 de octubre de 1997, según la cual al tener las partes estipulado un convenio arbitral por el que se comprometen a someter una determinada cuestión litigiosa a la decisión de uno o mas árbitros si una de dichas partes plantea ante un órgano de la jurisdicción ordinaria esa misma cuestión litigiosa no resuelta todavía por los árbitros existe la excepción de incompetencia de jurisdicción a la que expresamente se refiere el art. 11 LA 1988.

La jurisdicción arbitral se basa en un contrato de derecho privado y va dirigida a la liquidación de una relación jurídica controvertida de modo que la voluntad de las partes es la única causa originadora del arbitraje (STS 3 de marzo de 1989 ).

La voluntad de las partes pactada en un convenio arbitral crea jurisdicción a favor de la institución arbitral y paralelamente hace que carezca de ella la jurisdicción ordinaria, salvo que presentada demanda la otra parte formule sumisión tácita y conteste a la demanda sin alegar excepción alguna.

La parte recurrente formuló expresamente la excepción y solo contestó a la demanda cuando fue desestimada como incidente de previo pronunciamiento y se reservó su derecho de alegar la misma en la segunda instancia.

Acreditada la existencia del convenio arbitral y sus términos que obliga a las partes procesales e incluye como materia sujeta al mismo los hechos controvertidos en la demanda, la sentencia recurrida conforme precisa el art. 469.1 de la vigente Ley, infringe una norma sobre jurisdicción, concretamente, el art. 11 LA 1988.

Interposición del recurso de casación. No ha sido admitido.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue habiendo por presentado este escrito en tiempo y forma y, cumpliendo el mismo los requisitos legales, en la representación que ostento, tenga por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal [...] previamente anunciado y admitido por el tribunal de apelación y, dando lugar [a dicho recurso], de conformidad a lo establecido en la actual LEC, acuerde declarar la falta de jurisdicción del tribunal que dictó sentencia por hallarse sujeta la cuestión a arbitraje[...]».

SEXTO

Por ATS de 14 de noviembre de 2006 se acordó admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto y no admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Fiatc-Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija y Europastry, S. A., se formulan, en resumen, la sientes alegaciones:

Primero

Ineficacia e inoponibilidad de la cláusula arbitral entre algunas de las partes litigantes de este procedimiento.

Procede confirmar los argumentos del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida que rechazó la excepción y los esgrimidos en el auto del juzgado de 1.ª instancia y acoger los que a mayor abundamiento se exponen.

La Audiencia Provincial entendió que a pesar de que las dos aseguradoras no habían suscrito originariamente la cláusula de arbitraje habían quedado subrogadas en la misma por imperativo legal pues conforme a la jurisprudencia que cita al principio del fundamento jurídico primero -en su opinión mayoritaria aunque discrepante de la línea defendida, por ejemplo, por la SAP de Toledo de 10 de marzo de 1998 -, "la subrogación prevista en la ley del seguro con finalidad de reintegro, produce el efecto de transferir al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, colocándole en la misma posición jurídica que el acreedor en cuyo lugar se subroga", posición que a criterio de la Audiencia Provincial alcanza no sólo a los derechos y acciones sobre pretensiones materiales, (como sostuvo el auto de 20 de febrero de 2001 del juzgado de 1.ª instancia), sino también a los de contenido procesal.

Si bien dicho razonamiento es aplicable a Fiatc que intervino en el proceso por subrogación de su asegurada Europastry, S. A., en ejercicio de la acción de reintegro del art. 43 LCS no es aplicable a la otra compañía aseguradora Catalana Occidente, S. A., que no litiga como subrogada en la posición contractual de su asegurada Infrisa, sino que fue llamada al proceso por el ejercicio de la acción directa del art. 76 LCS, acción autónoma y distinta de la ejercitada contra su asegurada, ya que no nace del contrato suscrito entre ésta y la otra parte litigante donde se contenía la cláusula arbitral, sino que deriva de la propia Ley, cuyos límites y contenido se encuentran en la póliza de seguro que mantiene con su asegurado.

El razonamiento de la Audiencia sobre la subrogación para rebatir el argumento del auto del Juzgado de instancia, yerra, al menos, respecto a uno de los colitigantes, la recurrente Catalana Occidente, ya que al no haber sido parte en el convenio arbitral resulta indiscutible que no puede oponerlo ni esgrimirlo en su propio interés procesal para forzar así a «los demás litigantes, que sí lo habían suscrito fuese originariamente o por subrogación», a tener que acudir ante una instancia, la arbitral, que sólo habían previsto para aquellas controversias que se pudiesen suscitar «'entre ellos y sólo entre ellos», pero no frente a terceros, por cuanto la intromisión de terceras personas ajenas al pacto arbitral hubiese requerido necesariamente su previo y expreso consentimiento. Lo contrario supondría contravención del art. 1257 CC, siendo evidente que dicha aseguradora ni puede ser aquí asimilada a un heredero de su asegurada ni tampoco actúa por sucesión o subrogación de la misma.

Como bien apuntó el auto de 20 de febrero de 2001 el convenio arbitral no puede producir efectos más que entre las partes que lo otorgaron, pues extender su ámbito subjetivo de aplicación dando entrada a terceros sin el expreso consentimiento de quienes sí fueron parte en el convenio supone una novación no consentida y vulnera el derecho constitucional de quien sí fueron parte en el convenio a obtener la tutela judicial respecto de los litigios que mantengan o vayan a mantener frente a quienes no lo fueron, ya que en relación a estos no vienen ligados por pacto arbitral alguno. Y sin que tal obstáculo pueda solucionarse a través de la división de la causa litigiosa dirigiéndola hacia dos instancias o jurisdicciones distintas, pues esta división de la continencia de la causa no resulta deseable ni jurídicamente aceptable, según ha sostenido la jurisprudencia ciertamente escasa que ha tratado este materia (auto de 18 de marzo de 1994 de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria o el propio tribunal arbitral de Barcelona) inclinándose por aplicar el principio de la vis atractiva que ejerce frente a cualquier instancia la jurisdicción de los tribunales ordinarios de justicia.

Además, en el supuesto que nos ocupa existe una razón de oportunidad material ya que al haber quedado resuelta la cuestión de fondo mediante sentencia firme y definitiva y tras dos sentencias coincidentes dictadas por dos tribunales distintos y un examen casacional que dio lugar al auto de 17 de noviembre de 2006 que inadmitió el recurso de casación, otra revisión de la cuestión de fondo por parte de la instancia arbitral podría suponer una quiebra de la cosa juzgada material respecto de aquellas partes litigantes que no han aceptado la extensión del pacto arbitral a los terceros con quienes ellas no lo suscribieron, lo que produciría el riesgo de que, alegada nuevamente dicha cuestión en sede arbitral, los árbitros que, en este sentido, no se verían vinculados por la decisión de ningún tribunal, considerasen que deben inhibirse respecto de algunas de las partes contendientes por entender que, efectivamente, su competencia no puede extenderse a la decisión de un litigio que, aunque afecta a algunas de las partes litigantes que lo sometieron a arbitraje, también afecta a otras que no lo admitieron ni respecto de las cuales, las primeras, tampoco lo pactaron, lo que daría lugar a un verdadero e inacabable circunloquio procesal.

Dicho motivo de oportunidad encuentra acomodo en el art. 2.a) LA 1988 (norma vigente al momento de iniciarse este procedimiento y también en el momento de suscribirse el convenio arbitral), que dispone que no podrán ser objeto de arbitraje las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de la ejecución.

Segundo

La acción de responsabilidad extracontractual o aquiliana ejercitada en la demanda no quedaba comprendida en el ámbito objetivo de la cláusula arbitral y resulta indiferente que la misma fuese acogida de manera aislada o en conjunción con la responsabilidad contractual como hizo el tribunal a quo.

La Audiencia en el fundamento jurídico primero in fine de su sentencia acogió el segundo de los argumentos utilizados en su auto por el Juzgado al entender que el conocimiento y decisión de acciones de responsabilidad extracontractual o aquiliana quedaba fueran del ámbito de la cláusula arbitral.

Entienden las recurrentes que el juicio de valor a realizar por el tribunal a quo en orden a la decisión sobre la excepción debiera haberse realizado «ex post», esto es, con arreglo al pronunciamiento que la sentencia fuese a dar en cuanto al fondo del asunto, lo que supondría alterar el orden lógico procesal y el legalmente establecido en la LEC, que vincula a los órganos judiciales a la hora de proceder al enjuiciamiento y decisión de este tipo de excepciones previas, pues es regla común que para el examen y decisión sobre las mismas el tribunal no podrá ir mas allá del necesario juicio indiciario o tangencial sobre la base de los hechos que en ese momento procesal le hayan sido suministrados por las partes sin realizar un juicio pleno ni prejuzgar sobre el fondo de la cuestión, ya que ello empañaría la necesaria imparcialidad, tanto material como formal, que debe presidir toda actuación o razonamiento posterior. Por ello acierta el tribunal a quo cuando afirma que la decisión de este tipo de excepciones es siempre previa y no podrá alterarse en función de cual sea el fallo que finalmente recaiga en el proceso.

Contrariamente a lo que se afirma en el recurso, la Audiencia Provincial no reconoce expresamente en su sentencia que estime la acción de responsabilidad contractual ejercitada y rechace la de responsabilidad extracontractual o aquiliana que de modo concurrente también fue ejercitada en la demanda y por cuya eventual estimación el tribunal a quo excluyó precisamente la aplicación al presente litigio del convenio arbitral.

Al contrario de la lectura de dicha sentencia se infiere que más bien acoge esta segunda acción o que cuando menos a la vista de los hechos probados por la estimación concurrente de ambas acciones estima el petitum de la demanda, pues según la Audiencia al razonar sobre la desestimación de la excepción de arbitraje, «...la culpa o negligencia contractual no siempre opera con exclusión de la aquiliana...», y a su juicio «...resultaba claro que nos hallábamos ante una reclamación de daños y perjuicios derivados de un siniestro que incluso podría tener encaje legal en la responsabilidad contemplada en el art. 1902 CC », y apunta que es opinión predominante la que mantiene que en la conjunción de responsabilidades se excluye la culpa contractual si la negligencia es grave, causa daños considerables, como fue el caso, en el que incluso tuvo lugar la intervención de los servicios de protección civil para evitar que se produjese una intoxicación generalizada de la población de Azuqueca de Henares por consecuencia del amoniaco vertido. O bien se admite el concurso de responsabilidades siempre que un mismo hecho pueda considerarse incumplimiento de una obligación contractual y un acto ilícito extracontractual (STS 5 de julio de 1994 ).

De una lectura íntegra de la sentencia se observa que es precisamente la dimensión de los daños y la indeterminación de las causas de origen netamente contractual a tenor del resultado de las pruebas practicadas en el procedimiento, lo que lleva al tribunal sin descartar ni dar preferencia a ninguna, a decantarse por la conjunción de responsabilidades, contractual y aquiliana, que excede de lo que las recurrentes presentan como un simple incumplimiento del contrato para participar también de las notas definitorias de un ilícito extracontractual. Por ello la Audiencia cita como antecedente la STS de 19 de junio de 2001, que, en un supuesto de responsabilidad del art. 1591 CC en el que también existía un contrato de obra con cláusula de sumisión a arbitraje, el Tribunal Supremo consideró inaplicable la cláusula, al entender ajeno el cumplimiento o incumplimiento del contrato de ejecución de obras los daños ruinógenos.

Según la sentencia recurrida a tenor del resultado de las pruebas practicadas no ha sido posible determinar con absoluta certeza qué fue lo que ocasionó la rotura de la pieza que provocó el siniestro y apunta siguiendo el informe del perito judicial la eventual incorrecta realización de una soldadura (defectuosa ejecución) como «posible» causa de dicha rotura. Pero no es solo ello lo que mueve al tribunal a quo a condenar a la empresa ejecutante de la instalación, sino más bien o en parte al menos el hecho de que fuese la instaladora quien por una actuación negligente de sus operarios al realizar el corte del codo siniestrado para someterlo a un análisis pericial y poder determinar el origen y la causa del siniestro impidió demostrar cual había sido la causa generadora del siniestro y, por tanto, si la misma se había debido o no con absoluta certeza a una defectuosa ejecución del contrato (incorrecta soldadura de una parte de la instalación) o a otro motivo distinto.

Más que por una responsabilidad derivada de un estricto incumplimiento o defectuosa ejecución contractual, la Audiencia condena por una concurrencia de culpas contractual (probable soldadura mal ejecutada) y extracontractual, (negligencia de los operarios de Infrisa a la hora de realizar el corte después del siniestro), lo que excede la simple culpa contractual para adentrarse en una concurrencia de culpas ajena al pacto arbitral.

Además la sentencia ofrece otro argumento, pues lo que obtiene reproche o sanción es la culpa o negligencia con la que habría actuado la demandada por el hecho de omitir la adopción de determinadas medidas precautorias que aunque no estaban pactadas en el contrato ni resultaban siquiera exigibles desde un punto de vista reglamentario o técnico, de haberse adoptado hubiesen impedido o minorado considerablemente los daños producidos por el siniestro, así, la disposición de un tabique de protección de una de las paredes de la cámara y la incorporación de sumideros conectados a depósitos especiales para la recogida en caso de fuga del amoniaco.

Estas omisiones quedan claramente circunscritas en la responsabilidad aquiliana, pues al no venir previstas en el proyecto, su ejecución no podía ser exigida a la instaladora desde un punto de vista estrictamente contractual o por lo menos hasta que se demostrase su necesidad -como así ocurrió una vez sucedido el siniestro-, ya que ni siquiera técnicamente existía ningún reglamento o norma que lo exigiese o aconsejase.

Tercero

Improcedencia de la interpretación extensiva del convenio arbitral que pretenden las recurrentes.

Defienden las recurrentes una interpretación extensiva, o, mejor dicho, desorbitada, de la cláusula arbitral y afirman que no existe ninguna razón para establecer limitaciones temporales ni objetivas pues al referirse la cláusula a cualquier asunto «derivado de la ejecución del contrato», sin excluirse ninguno ni utilizarse expresiones como «mientras durase su ejecución» u otras similares, es signo inequívoco de que las partes quisieron someterse a un arbitraje para resolver todos los hechos derivados de la ejecución del contrato fuese cual fuese su fundamento y por la sola razón de que para su decisión hubiera de entrarse de forma directa o indirecta en el examen del contrato.

No pueden compartirse dichos argumentos, pues el uso de la expresión «derivado de la ejecución de contrato» no presupone que las partes -tal y como dijo la STS de 19 de junio de 2001 citada- quisieran hacer extensiva la cláusula arbitral, sin límite objetivo ni temporal alguno a cualquier incidencia que pudiera surgir por el sólo hecho de guardar alguna relación con la instalación sino mas bien que cuando las partes se refirieron al término «ejecución del contrato» lo que en realidad pretendieron fue, primero, excluir del arbitraje cualquier controversia que no tuviese encaje preciso y exclusivo en la estricta órbita de lo contractualmente pactado (lo que en buena lógica y en una interpretación literal y teleológica, excluye la responsabilidad extracontractual, pues es evidente que la misma no deriva de la ejecución del contrato sino que es término opuesto al mismo) y, segundo, que el arbitraje fuese aplicado únicamente en relación con cuestiones de estricta interpretación o ejecución del contrato y no para reclamar los daños producidos por un siniestro acaecido una vez que la ejecución del contrato había terminado, menos aun para aquellos supuestos en los que el punto de conexión con dicho termino de ejecución resulta tenue, lejano o puede situarse dentro o fuera de la órbita del contrato o afectar incluso a materias indisponibles, ya que en todos estos casos es evidente que las partes no quisieron ni de haber querido hubiesen podido sujetarlas a arbitraje.

Incluso si se comparte el argumento de las recurrentes, en puridad, tampoco podría afirmarse que el siniestro acaecido con posterioridad a la terminación de la ejecución del contrato y los daños producidos por el mismo fuesen consecuencia directa y única de un defectuoso cumplimiento o ejecución del contrato, pues no se ha determinado con absoluta certeza la causa que originó la rotura del codo que produjo el siniestro ni si obedeció a un fallo de ejecución (incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la ejecución del contrato) por parte de la instaladora aunque la sentencia lo presuma, pues los operarios de la instaladora impidieron la obtención de las pruebas que permitieran demostrarlo, sino que de lo que no existe duda es de que si en lugar de haber seguido estrictamente dicha instaladora la ejecución del proyecto pactado en el contrato hubiese dispuesto otras medidas precautorias no previstas en el mismo y por tanto «ajenas o no derivadas de su ejecución» (como era la instalación de una pared en la cámara y de una bandeja que hiciese de sumidero caso de derrame de amoniaco), se hubiesen evitado los daños provocados por el derrame del amoniaco.

Una interpretación extensiva o expansiva de la cláusula arbitral como la pretendida chocaría con la regla hermenéutica del art. 1283 CC, regla que es aplicable al supuesto que nos ocupa, pues la extensión interpretativa de la cláusula limita la competencia de la jurisdicción ordinaria respecto de supuestos que no están expresamente previstos en el pacto arbitral y las normas sobre competencia judicial son materia de «ius cogens» que deben ser objeto de una interpretación restrictiva no extensiva, pues en caso contrario se restringiría el derecho de las partes al juez o fuero natural en aquellas materias explícitamente no sometidas a arbitraje.

El clausulado del contrato donde se inserta la cláusula arbitral denota que es un contrato de tipo adhesivo redactado por la empresa Infrisa ejecutante de la instalación según reconoció al absolver posiciones y se refrendó por algunos de los testigos, lo que en aplicación del art. 1288 CC comporta que en caso de oscuridad o ambivalencia de cualquiera de las cláusulas, mas aún si se trata de restar competencia a los tribunales de justicia, deben interpretarse de modo que no favorezca los intereses, en este caso procesales, de la parte recurrente que la redactó o incorporó al contrato dando lugar a tal indefinición u oscuridad.

Cuarta

Existencia de una primera sumisión tácita y de otra posterior expresa por las recurrentes a la competencia de los juzgados y tribunales ordinarios y al presente procedimiento de menor cuantía.

Existen otros dos motivos formales que deben producir la desestimación automática del recurso.

Sumisión tácita de los recurrentes a la competencia del Juzgado de 1.ª Instancia de Guadalajara al formular extemporáneamente la excepción de sumisión a arbitraje.

Cita la STS de 22 de diciembre de 1998, posterior a la Ley 34/1984, de reforma de la LEC vigente al momento de entablarse el presente procedimiento, según la cual la sumisión a arbitraje ha de alegarse sola y autónomamente sin contestar a la demanda en el fondo ni hacer ningún otro acto que implique sumisión tácita al juez.

La cuestión de competencia fue planteada en la primera instancia conforme a la LEC entonces vigente como excepción declinatoria al amparo del art. 72 de la misma y se tramitó como incidente de previo y especial pronunciamiento previsto en el art. 535 LEC.

Según el art. 535 LEC las excepciones dilatorias sólo podrán proponerse dentro de los seis días contados desde el siguiente al de la notificación de la providencia que mande contestar a la demanda y resulta que el emplazamiento y notificación a los demandados de la providencia para que contestaran a la demanda se realizó el 31 de octubre de 2000 sin que propusieren en forma la excepción declinatoria de arbitraje hasta el 16 de noviembre de 2000. Es claro, que cuando lo hicieron había transcurrido sobradamente el plazo de seis días establecido en el citado articulo como fecha límite para plantear tal excepción, lo que supuso la automática sumisión tácita de los demandados a la jurisdicción y competencia del Juzgado ante el que se tramitó el proceso; sin que obste a lo anterior el hecho de que posteriormente presentasen la declinatoria, pues en ese momento estaban ya sujetos por imperativo legal a la jurisdicción del tribunal.

Después de la sumisión tácita se produjo durante la tramitación del procedimiento ante el Juzgado de 1.ª Instancia de Guadalajara una sumisión expresa por parte de las recurrentes, pues con ocasión de su comparecencia ante el Juzgado, el 27 de marzo de 2001, manifestaron por medio de su representación causídica y suscribieron a presencia judicial, lo siguiente: «Manifiestan igualmente los litigantes que se encuentran conformes en cuanto al tipo de procedimiento elegido», y solicitan «el recibimiento del juicio a prueba»; todo ello sin hacer reserva alguna de competencia ni de proceso lo que evidencia una aceptación del tribunal y una sumisión al procedimiento ordinario «judicial».

Termina solicitando de la Sala «que tenga por presentado este escrito y en nombre de mis representadas, Europastry, S. A., y Fiatc-Mutua de Seguros y de Seguros a Prima Fija, tenga por formulado en tiempo y forma escrito de oposición contra el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de Catalana Occidente, S. A., e Infrisa, Construcciones y Obras, S. A., contra sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2002 por Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección Primera), y previos los trámites legales correspondientes dicte en su día sentencia por la que desestimando el recurso, confirme la citada sentencia en cuanto al pronunciamiento de la misma en virtud del cual se desestimó la excepción de sumisión a arbitraje. Y, con imposición de las costas del recurso a las recurrentes.»

OCTAVO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 6 de noviembre de 2008, en que tuvo lugar.

NOVENO

En los fundamentos de la presente resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

LA 1988, Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje.

LCS, Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LEC 1881, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, reformada.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. Europastry, S. A., y Fiatc, Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, ejercitaron una acción de reclamación de cantidad contra la mercantil Infrisa, Construcciones y Obras, S. A., como constructora, proyectista y ejecutora de la fábrica, y contra su aseguradora Catalana Occidente, S. A., de Seguros y Reaseguros, solicitando la condena solidaria de las demandadas al pago a cada una de las actoras de determinadas cantidades, como consecuencia de un siniestro producido por la rotura de un codo o curva de acero de carbono, con derrame del amoniaco que causó daños en la sala de máquinas y en la cámara frigorífica y productos precocinados.

  2. En las condiciones particulares del contrato de ejecución de obra se contenía una cláusula según la cual «todo litigio o cuestión derivado de la interpretación o ejecución del presente contrato, se resolverá precisamente mediante arbitraje de equidad según figura en las condiciones generales». En las condiciones generales del contrato se disponía lo siguiente: «Todo litigio derivado de la interpretación o ejecución del presente contrato o acto jurídico, las partes lo someten al arbitraje institucional del Tribunal Arbitral de Barcelona, encomendando al mismo la designación de árbitros y la administración del arbitraje, así como obligándose a cumplir la decisión arbitral».

  3. Se interpuso la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, que fue desestimada en un incidente de previo pronunciamiento, conforme a la LEC 1881.

  4. El Juzgado estimó la demanda.

  5. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia, fundándose, entre otras razones, en que: a) el hecho de que los interpelados contestaran a la demanda ad cautélam, no puede suponer aceptación de la jurisdicción; b) la cláusula de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje es vinculante para la aseguradora que se subroga, tras el pago, en la posición de la asegurada; y c) la pretensión indemnizatoria ejercitada es una acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de un siniestro que incluso podía tener encaje legal en la responsabilidad contemplada en el artículo 1902 CC, por lo que la cuestión litigiosa excede de lo que podía ser objeto de decisión arbitral sobre la interpretación o ejecución del contrato.

  6. Contra esta sentencia interpone recurso extraordinario por infracción procesal la representación procesal de Catalana Occidente, S. A., e Infrisa, Construcciones y Obras, S. A. No ha sido admitido el recurso de casación interpuesto por las mismas partes.

SEGUNDO

Enunciación del motivo primero y único del recurso extraordinario por infracción procesal.

El motivo primero y único en que se funda el recurso extraordinario por infracción procesal se funda, en síntesis, en que la condición de parte demandada de Infrisa, S. A., únicamente puede proceder de su condición de ejecutora de la obra donde ocurre el daño y toda cuestión que pretenda el examen de la ejecución del contrato para vincularlo a una indemnización de daños por negligente o mala ejecución, será materia incluida en el pacto arbitral, tanto si se trata de una responsabilidad civil contractual como extracontractual y además el convenio arbitral se refiere a un arbitraje de equidad; en que acertadamente señala la sentencia recurrida que la parte actora Fiatc actúa por subrogación de su asegurada Europastry, S. A., y queda obligada por el pacto arbitral y la misma argumentación es aplicable a la legitimación de Catalana Occidente, S. A.; y en que la sentencia recurrida al inadmitir la excepción alegada por la parte recurrente incumple el art. 11 LA 1988, y entra a conocer y juzgar una cuestión sobre la que carece de jurisdicción.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

La responsabilidad por graves daños dimanante de un accidente provocado por la defectuosa instalación como cuestión ajena a la ejecución del contrato de obra.

Las cláusulas del convenio arbitral, como las de cualquier negocio jurídico, debe ser interpretadas con arreglo a las normas generales sobre interpretación contenidas en los preceptos del CC que se refieren a los contratos (STS 27 de mayo de 2007, rec. 2613/2000 ). En la interpretación de los negocios jurídicos, según ha declarado con reiteración esta Sala, debe aceptarse el criterio seguido por el tribunal de instancia, fundado en los datos fácticos obtenidos mediante la valoración de la prueba que por razón de competencia funcional le corresponde, siempre que la interpretación o calificación realizada no sea ilógica o arbitraria o contradiga las normas hermenéuticas aplicables, pues esta situación desplaza la controversia al terreno de una quaestio iuris [cuestión jurídica] susceptible de ser resuelta en el recurso de casación.

La STS de 5 de septiembre de 2006 ha destacado la prelación del contenido literal en la interpretación de las cláusulas arbitrales, poniendo de manifiesto que ha de estarse a lo efectivamente pactado como objeto de arbitraje, pues, conforme a los artículos 1 y 5 LA 1988 (aplicable a este proceso por razones temporales), la sumisión a la decisión arbitral ha de entenderse con carácter decisorio y exclusivo, no de forma concurrente o alternativa con otras jurisdicciones, y para ser tenida por eficaz es necesario que se manifieste la voluntad inequívoca de las partes de someter todas o algunas de las cuestiones surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas a la decisión de uno o más árbitros (SSTS de 18 de marzo de 2002, 20 de junio de 2002 y 31 de mayo de 2003 ).

En el caso examinado, la razones esgrimidas por la Sala de apelación, que confirman en lo principal las apreciaciones del Juzgado de Primera Instancia en torno al punto que seguidamente se verá, son aceptables. En efecto, la acción de responsabilidad ejercitada no versa de manera directa sobre la interpretación y la ejecución del contrato de obra, sino que tiene su origen en un hecho dañoso de especial magnitud, el cual, según la calificación efectuada por la sentencia recurrida, tiene un significado independiente suficiente para poder ser considerado como fundamento de una responsabilidad de carácter extracontractual, apreciada con los criterios de imputación aplicables a la creación de riesgos o a la producción de graves daños, que se separan de la órbita estrictamente contractual, pues no se trata solamente de discutir si la ejecución del contrato ha sido defectuosa, sino de determinar si la producción de graves daños derivados de un accidente es imputable a quien puso en funcionamiento una instalación incurriendo en graves negligencias y creando riesgos innecesarios, con independencia de que quienes hayan padecido los daños como perjudicados se encuentren incluidos o no en la órbita de las obligaciones creadas por el nexo contractual relacionado con la construcción de la instalación.

Por esta razón no resulta inconveniente la cita de la STS núm. 612/2001, de 19 junio, que efectúa la sentencia de apelación, pues en ella esta Sala considera que la responsabilidad por vicios ruinógenos contemplada a la sazón en el artículo 1591 CC no es una cuestión de cumplimiento o incumplimiento del contrato de obra fundándose, entre otras razones, en el hecho de que dicha responsabilidad, nacida ex lege [de la ley], afecta no solamente a los intervinientes en el contrato, sino también a los sucesivos adquirentes de la finca ajenos a la órbita contractual.

CUARTO

Desestimación del recurso.

No considerándose procedente el motivo alegado, procede la desestimación del recurso y la devolución de las actuaciones al tribunal de que proceden, con arreglo al artículo 476.3 LEC, con imposición de costas a la parte recurrente, por imponerlo así el artículo 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Catalana Occidente, S. A., e Infrisa, Construcciones y Obras, S. A., contra la sentencia n.º 207, de 3 de junio de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara en el rollo de apelación 169/2002, cuyo fallo dice:

    Fallamos. Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Infrisa, Construcciones y Obras, S. A., y de Catalana Occidente, S. A. de Seguros y Reaseguros contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de esta ciudad en los autos de menor cuantía n.º 144/2000; confirmamos la indicada resolución, con imposición de las costas procesales causadas en la alzada a los referidos recurrentes

    .

  2. Se imponen las costas de este recurso la parte recurrente.

    Devuélvanse en las actuaciones al tribunal del que proceden.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos -D. Juan Antonio Xiol RíosD. Jesús Corbal FernándezD. Clemente Auger Liñán PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.