STS, 26 de Noviembre de 2008
| Ponente | JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| ECLI | ES:TS:2008:6621 |
| Número de Recurso | 13/2008 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación núm. 101-13/08, interpuesto por don Pablo, representado por la procuradora doña Isabel del Pino Peño y asistido por letrado, contra la sentencia de 25 de junio de 2007 del Tribunal Militar Territorial Segundo, que lo condenó como autor de un delito consumado "Contra la Hacienda en el ámbito militar" en su modalidad de "sustraer armamento que sin tenerlo bajo su cargo o custodia, este afectado al servicio de las Fuerzas Armadas", previsto y penado en el artículo 196, párrafo 2º del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.4 del Código Penal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.
El 25 de junio de 2007, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término al sumario núm. 26/21/04 del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 26, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
"El día 20 de octubre de 2004, hacia la mitad de la mañana, cuando el personal de la Compañía de Mando y Apoyo del Grupo de Regulares de Melilla número 52 que no se había marchado de maniobras, se disponía a proceder a la limpieza del armamento en la puerta de la armería, al recoger los fusiles, el Soldado MPTM D. Pablo se apoderó de las pistolas LLAMA número 0909, propiedad del Ministerio de Defensa, cogiéndola del armero introduciéndola dentro de su camisola, marchándose a la nave de su Compañía para regresar poco después y una vez finalizó su tarea de limpieza del armamento, sustrajo de la misma forma la pistola LLAMA núm. 0910, también propiedad del Ministerio de Defensa, sacando ambas del Acuartelamiento.
Una vez fuera el Soldado Pablo se quedó con un arma, en concreto la número 0909 y le entregó la otra pistola número 0910 al también soldado D. Mariano, perteneciente a la misma Unidad, quien al parecer procedió posteriormente a la venta a un individuo que hasta el momento no ha podido ser identificado y que previamente le había pedido a Pablo que le cogiera una pistola para él.
El siguiente día 26 de Octubre, al efectuarse el recuento de armamento se descubrió la falta de las dos pistolas, realizando los mandos de la Unidad las oportunas pesquisas para su localización, siendo en el transcurso de las mismas cuando el día 28 de octubre el Cabo 1º D. Benito encontró al Soldado Mariano en un estado de gran nerviosismo, manifestándole que las armas las había sacado del cuartel el Soldado Pablo y que luego se las habían repartido y que la suya la había "empeñado", informando inmediatamente de estos extremos el Cabo 1º Luna al Teniente D. Marcelino, a quien tras ser localizado y llevado a su presencia el Soldado Pablo le confesó ser el autor de la sustracción de ambas pistolas. Posteriormente el Soldado Pablo junto con el Subteniente D. Jesús María y el citado oficial se dirigieron a la denominada zona de los "Pinares" en la "Cañada" (Melilla) al objeto de recuperar las armas, puesto que el soldado manifestó tenerlas en casa de un amigo, entrando en una vivienda el mismo para salir a continuación diciendo que no había nadie, marchándose los tres de nuevo al Cuartel.
Pasados unos veinte minutos el Soldado Pablo se puso en contacto con su hermano Daniel, quien acudió al Acuartelamiento en compañía del paisano D. Jaime, pidiéndole que le trajera "eso que tenía que traer" refiriéndose a una de las armas, regresando poco después con la pistola número 0909 envuelta en un trapo con fuerte olor a gasoil haciéndole entrega del arma al Subteniente Jesús María, comentándole al citado Suboficial que la otra pistola se la había vendido el Soldado Mariano a un tal Luis Pedro, del Barrio de Calvo Sotelo por doscientos cincuenta euros pero que éste al parecer la había vendido al comprobar que pertenecía al Ejército a un traficante musulmán que vivía en Marruecos, en concreto en Montearruit, pero que intentaría junto a su acompañante hacer las averiguaciones que fueran necesarias para recuperar dicha arma. Por otro lado el paisano D. Jaime reconoce que el Soldado Mariano le había ofrecido la venta de una de las armas, con anterioridad a lo que él, se negó.
Al día siguiente, día 29 de octubre, sobre las 17.00 horas acudieron nuevamente al Acuartelamiento Daniel y Jaime entregando la pistola número 0910 envuelta en un trapo con olor a gasolina, arma que presuntamente le había introducido en Melilla un individuo y la había dejado envuelta en una bolsa de plástico bajo un contenedor de basura en la zona de la Cañada, siendo avisado de ello, mediante un mensaje al móvil, al hermano del Soldado Pablo.
El Soldado Pablo tiene una personalidad con rasgos de inmadurez e inseguridad pero conservaba plenas sus capacidades cognitivo-volitivas en el momento de ocurrir los hechos. "
La parte dispositiva de la sentencia dice así:
"Que debemos condenar y condenamos al procesado D. Pablo, como autor de un delito consumado "Contra la Hacienda en el ámbito militar" en su modalidad de "sustraer armamento que sin tenerlo bajo su cargo o custodia, este afectado al servicio de las Fuerzas Armadas", previsto y penado en el artículo 196, párrafo 2º del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.4 del Código Penal Común, en relación con el artículo 22 del Código Penal Militar, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir."
Mediante escrito presentado el 7 de agosto de 2007 en el Tribunal Militar Territorial Segundo, el letrado don Juan Antonio Díaz Díaz, en nombre y representación de don Pablo, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por incurrir la misma en infracción de los preceptos establecidos en el artículo 21.1ª, 5ª y 6ª del Código Penal, al no haber apreciado las circunstancias atenuantes que se señalan en ellos, pese a estar acreditado en los hechos probados su concurrencia.
Por auto de 27 de septiembre de 2007, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.
Por escrito presentado el 12 de mayo de 2008, la procuradora doña Isabel del Pino Peña, en nombre y representación de don Pablo, interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los motivos siguientes:
-
Por infracción de ley al no aplicar el artículo 21.5ª del Código penal.
-
Por infracción de ley al no aplicar el artículo 21.1ª del Código penal.
-
Por infracción de ley al no aplicar el artículo 21.6ª del Código penal.
Mediante escrito presentado el 12 de junio de 2008, el Ministerio Fiscal se adhirió al primer motivo por entender que concurrieron todos los requisitos de la circunstancia atenuante 5ª del artículo 21 del Código penal, y se opuso a los restantes argumentando, respecto al segundo, que no hubo prueba de la modificación de las facultades intelectivas o volitivas del recurrente y respecto al tercero, que la representación del recurrente no invocó antes de la celebración de la vista la existencia de retraso alguno.
Por providencia de 29 de julio de 2008., la Sala señaló el siguiente 30 de septiembre, a las 10.30 horas para deliberación, votación y fallo.
Por providencia de 30 de septiembre, la Sala acordó la suspensión del señalamiento por enfermedad del ponente, quedando las actuaciones pendientes de nuevo señalamiento.
Por providencia de 4 de noviembre de 2008 se señaló el día 25 de noviembre, a las 12.30 horas, para deliberación, votación y fallo.
El primer motivo de casación, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, ha sido formulado al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La cuestión planteada consiste en determinar si el Tribunal de instancia infringió la ley al no aplicar el artículo 21. 5ª del Código Penal, como sostienen el recurrente y el Ministerio Fiscal, o, por no cumplirse los requisitos precisos para la concurrencia de la atenuante descrita en él, se impone concluir que actuó conforme a derecho.
El Tribunal de instancia no niega que se produjera la reparación del daño ocasionado al Estado. Al contrario, admite claramente que tuvo lugar: declara probado que las dos pistolas sustraídas fueron devueltas (lo hace con todo detalle en los últimos párrafos del relato de hechos probados). Tampoco pone reparos respecto al momento en que la devolución se produjo, ya que el legislador, atendida la redacción del artículo 21. 5ª del Código penal, lo considera irrelevante: "[...] en cualquier momento del procedimiento" siempre que sea antes de la celebración del acto del juicio oral. Y tampoco pone obstáculo alguno respecto a los motivos de la reparación, pues ya no es preciso que el autor obre impulsado por arrepentimiento espontáneo. La vigente regulación constituye un inequívoco exponente de una política criminal orientada hacia la protección de la víctima.
El Tribunal de instancia no aprecia la atenuante 5ª del artículo 21 porque entiende que la reparación no fue efectuada por el recurrente, sino por un hermano suyo y un amigo.
La Sala, haciendo suya la argumentación del recurrente y del Ministerio Fiscal, rechaza tal objeción. Es cierto que el recurrente no recuperó por su propia mano las armas sustraídas. Pero también lo es que sin su intervención no hubiera sido posible. Así, en primer lugar (y el Tribunal de instancia lo declara probado), fue él, tras confesarse autor del delito, el que acompañó al teniente don Marcelino y al subteniente don Jesús María a la zona de los "Pinares" "al objeto de recuperar las armas", si bien el intento resultó fallido al no haber nadie en la casa. Y después fue el recurrente quien <
Y, por último, (aunque lo anterior es suficiente, pues el legislador habla no solo de reparar el daño, sino también de disminuir sus efectos), con la intervención menos directa del recurrente, fue también devuelta la segunda pistola.
En definitiva, el recurrente no recuperó personalmente las armas, porque no podía hacerlo al estar arrestado. Pero es innegable que realizó cuanto estuvo en su mano para recuperarlas y que sin su intervención -intervención esencial- no hubiera sido posible, lo que conduce a estimar el motivo de casación, casar en este extremo la sentencia y dictar otra aplicando los efectos que sobre la extensión de la pena resultan de los artículos 36 y 40 del Código penal militar.
En sentido contrario ha de pronunciarse la Sala respecto al segundo motivo de casación. En él, formalizado también al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente atribuye al Tribunal de instancia haber infringido nuevamente la ley, esta vez por no aplicar la circunstancia modificativa prevista en el artículo 21.1ª del Código penal.
El motivo debe ser desestimado, porque el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no refiere siquiera una leve merma de las facultades intelectivas o volitivas del recurrente. El apoyo del recurrente es ajeno a la circunstancia invocada. Es cierto que tiene una personalidad con rasgos de inmadurez e inseguridad, pero el Tribunal de instancia declara probado, basándose en el informe pericial del Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Melilla de 16 de diciembre de 2004, que el recurrente "conservaba plenas sus capacidades cognoscitiva-volitivas en el momento de ocurrir los hechos" (El informe médico dice así: "Sufre una personalidad con rasgos de inmadurez e inseguridad que no constituye categoría diagnóstica de trastorno, estuvo en pleno grado de conciencia y libertad, y que en relación con el presunto hecho delictivo que se le imputa, conocía en todo momento el alcance de los hechos y de las repercusiones que podían derivarse de su conducta estando conservadas sus capacidades cognitivo-volitivas en el momento de los hechos").
Y tampoco puede ser estimado el tercer motivo de casación, formalizado bajo el mismo amparo procesal de los motivos anteriores.
Sostiene el recurrente que el Tribunal de instancia, porque hubo dilaciones indebidas, debió aplicar la circunstancia 6ª del artículo 21 del Código penal, infringiendo la ley al no hacerlo.
Como se ha anticipado, el motivo no puede ser estimado porque la parte no cumplió con un exigencia básica. Es cierto que, desde que se puso fin a la tramitación del sumario hasta la celebración del juicio oral, transcurrió casi un año, sin otra justificación que la expuesta por el Tribunal de instancia cuando acordó no celebrar el juicio oral en Melilla: "hasta que las necesidades del servicio permitan la constitución en ella del Tribunal". Pero -y por ello la desestimación del motivo- la representación procesal del recurrente no formuló queja alguna respecto a ese retraso. Y este dato no es irrelevante, pues, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, en su sentencia núm. 38/2008, "es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia"; o, en términos similares, la sentencia núm. 177/04 del mismo Tribunal, cuando, al enunciar los requisitos para apreciar las dilaciones indebidas, exige que quien solicita el amparo por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas "haya denunciado oportunamente la dilación ante el órgano judicial y asimismo haya dado a este un tiempo que razonablemente le permita remediar la dilación".
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
-
- Se estima en parte el recurso de casación interpuesto por don Pablo, representado por la procuradora doña Isabel del Pino Peña, contra la sentencia de 25 de junio de 2007 del Tribunal Militar Territorial Segundo, que lo condenó como autor de un delito consumado "Contra la Hacienda en el ámbito militar" en su modalidad de "sustraer armamento que sin tenerlo bajo su cargo o custodia, este afectado al servicio de las Fuerzas Armadas", previsto y penado en el artículo 196, párrafo 2º del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.4 del Código Penal Común, en relación con el artículo 22 del Código Penal Militar, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-
- Se casa dicha sentencia en cuanto no aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante 5ª del artículo 21 del Código penal debiendo, en consecuencia, dictar la Sala nueva sentencia conforme a derecho.
-
- Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil ocho.
En el sumario núm. 26/21/04, seguido por un supuesto delito contra la Hacienda en el ámbito militar, contra don Pablo, con DNI NUM000, nacido el 26 de junio de 1981 en Puerto del Rosario (Fuerteventura), hijo de Lucio y de Maribel, ceramista, con instrucción, vecino de Benhadux (Almería), el cual ha estado defendido por el letrado don Juan Díaz Díaz y representado por la procuradora doña Isabel del Pino Peña, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación, votación y fallo, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.
Se aceptan los de la sentencia de instancia.
Se aceptan los de la sentencia de instancia, añadiéndose este: la intervención de don Pablo fue esencial para la recuperación de una de las pistolas sustraídas e importante para la recuperación de la otra.
Por las razones expuestas en el fundamento primero de la anterior sentencia de esta Sala, se estima concurrente la circunstancia atenuante 5ª del artículo 21 del Código penal.
En aplicación de lo dispuesto por los artículos 36 y 40 del Código penal militar procede imponer al acusado la pena de cuatro meses de prisión.
No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar
En consecuencia,
Se condena a don Pablo, como autor de un delito consumado contra la Hacienda en el ámbito militar, en su modalidad de "sustraer armamento que sin tenerlo bajo su cargo o custodia, esté afectado al servicio de las Fuerzas Armadas", previsto en el párrafo 2º del artículo 196 del Código penal militar, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes 4ª y 5ª del Código penal, a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, para cuyo cumplimiento le será de abono todo el tiempo que haya sufrido privación de libertad por cualquier concepto por causa de este delito.
Se declaran de oficio las costas del juicio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
-
STSJ Canarias 60/2021, 25 de Junio de 2021
...( STS 30-4-09). Por tanto, no produciéndose infraccion normativa alguna al art. 21.6 CP, ni a la jurisprudencia que lo glosa ( STS 26-11-08, además de las expuestas antes), el motivo de censura jurìdica debe ser CUARTO.- Procede abordar el examen del siguiente recurso, el interpuesto por el......
-
SAP Guipúzcoa 4/2009, 13 de Enero de 2009
...corporal del recurrente. Por lo tanto, falta uno de los elementos de la parte objetiva del injusto de las lesiones (por todas, STS de 26 de noviembre de 2008 ). B.- Reparación del La parte recurrente sostiene que se ha producido una infracción en la aplicación de los artículos 109 y siguien......