STS, 17 de Diciembre de 2008

"Viarma, S.L." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 428/2004 contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 11 de marzo de 2004, recaída en el expediente RO 2003/1760 (Resolución del conflicto de acceso suscitado por "Capcom Internacional, S.L." relativo a la imposibilidad de que locutorios que contratan su servicio telefónico con "Viarma, S.L." puedan cursar llamadas salientes con operadores distintos de "Telefónica de España, S.A.U."), confirmada por silencio administrativo, que acordó: "Único.- Viarma no podrá impedir las funcionalidades de la preselección, selección de llamada o acceso a numeración de red inteligente cuando la línea de su titularidad, provista por el operador obligado a garantizar este tipo de funcionalidades, sea cedida a un usuario al que le provee tráfico telefónico."

En su escrito de demanda, de 22 de febrero de 2005, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "declarando nula de pleno derecho o, en su defecto, anulando la resolución señalada, con expresa imposición de costas a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones así como a la compañía Capcom". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 29 de septiembre de 2005, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente".

"Capcom International, S.L." contestó a la demanda con fecha 8 de noviembre de 2005 y suplicó sentencia "por la que desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 18 de noviembre de 2005 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Colmenarejo Jover en nombre y representación de Viarma, S.L., contra las Resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 11 de marzo y 30 de septiembre de 2004 recaídas en el Expediente RO 203/1760, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas".

Con fecha 16 de junio de 2006 "Viarma, S.L." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 2737/2006 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo fundamentado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional : Único: "infracción por parte de la sentencia de las siguientes normas: - El artículo 5.1 de la vigente Ley General de Telecomunicaciones (32/2003 ). - El artículo 19 de la vigente Ley General de Telecomunicaciones y, como consecuencia, el principio general de vinculación positiva de la Administración a la Ley (artículos 103.1 y 9.3 de la Constitución Española)".

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó la confirmación íntegra de la sentencia recurrida con imposición de costas a la actora.

Por providencia de 18 de septiembre de 2007 se tuvo por caducado el trámite de oposición de "Capcom International, S.L.".

Por providencia de 26 de junio de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 2 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 14 de marzo de 2006, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Viarma, S.L." contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 11 de marzo de 2004 (ratificada por la de 30 de septiembre del mismo año), que zanjó el conflicto suscitado por "Capcom Internacional, S.L." frente a aquella sociedad.

"Capcom Internacional, S.L." se quejaba de que "Viarma, S.L." en cuanto "revendedora del servicio telefónico fijo" impedía que los locutorios que contratan su servicio telefónico con ella pudieran cursar llamadas salientes con operadores distintos de "Telefónica de España, S.A.U.". La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dio la razón a "Capcom Internacional, S.L." al disponer que "Viarma, S.L." no podía "impedir las funcionalidades de la preselección, selección de llamada o acceso a numeración de red inteligente cuando la línea de su titularidad, provista por el operador obligado a garantizar este tipo de funcionalidades, sea cedida a un usuario al que le provee tráfico telefónico." Y esta decisión fue confirmada por la Sala de instancia en la sentencia contra la que se ha interpuesto el presente recurso de casación.

Las premisas de hecho, no discutidas sustancialmente, sobre las que giraba el debate procesal fueron resumidas de este modo por el tribunal de instancia (fundamento jurídico segundo de la sentencia):

A) La sociedad actora, Viarma, S.L., es un operador de servicios de telecomunicaciones electrónicas debidamente inscrito en el Registro de Operadores dependientes de la CMT, consistiendo su actividad principal en la reventa entre sus clientes finales del servicio telefónico disponible al público suministrado por Telefónica de España, SAU. Estos clientes finales, son, según afirma la actora, en su mayor parte locutorios telefónicos, quienes a su vez ofrecen sus servicios a otros clientes.

B) Viarma, que opera como distribuidor autorizado, tiene como único proveedor del tráfico telefónico que posteriormente revende a Telefónica de España, SAU (en adelante, TESAU). En la estrategia comercial de la actora, las líneas de los locutorios que adquieren tráfico se limitan para que sólo puedan usar tráfico a través de la red de Telefónica, sin permitir la salida de tráfico a través de otros operadores distintos.

C) El 29 de julio de 2003 se presentó una denuncia por Capcom International, S.L. ante la CMT en la que se manifestaba que la actora impedía a los locutorios que adquirían sus servicios que las llamadas salientes fueran cursadas por un operador distinto de Telefónica de España.

Las razones que determinaron el fallo de instancia quedaron expuestas en los siguientes términos de la sentencia impugnada (fundamentos jurídicos tercero a quinto):

"[...] En la demanda se articulan diversos motivos impugnatorios determinantes de la nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida siendo el primero de estos el haber sido dictada la Resolución combatida por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia (art. 62.1.b ) LRJPAC).

Este argumento se sustenta en que en la legislación sectorial vigente no existe norma alguna que obligue a la demandante al cumplimiento de lo establecido en la Resolución impugnada que se encuentra amparada en el principio de libre prestación de servicios que se reconoce en el art. 5 de la LGT ; por contra, nos encontraríamos, según la tesis actora, ante un supuesto de incompetencia material de la CMT para imponer a Viarma las obligaciones indicadas en el Acuerdo recurrido, fundadas en una interpretación extensiva de una anterior Resolución de la CMT en la que se habría establecido la obligación para los suministrados homologados de desbloquear las líneas que cedan a sus clientes finales.

Para un análisis de esta cuestión, cabe recordar que la decisión de la CMT ahora cuestionada se adopta en el seno de un conflicto de acceso suscitado por al entidad Capcom, y, en consecuencia, la CMT se encuentra obligada a resolverlo como se desprende de lo indicado en el apartado d) del artículo 48.2 de la vigente Ley 32/2003 y en las previsiones contenidas en el apartado 4º del artículo 11 de la misma norma, preceptos que permiten la intervención de la CMT en las relaciones entre operadores a instancias de cualquiera de las partes implicadas con el objeto último de fomentar y, en su caso, garantizar la adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios, y la resolución vinculante de los conflictos en esta materia.

Sentado lo anterior, y dentro de este ámbito competencial, procede examinar si la CMT tiene facultades para la concreta imposición a Viarma de la obligación consistente en no impedir las funcionalidades de preselección, selección de llamada o acceso a numeración de red inteligente. Como se ha expuesto, Viarma actúa como operador intermediario que adquiere líneas a TESAU con la finalidad de cederlas y revenderlas a terceros, en este caso locutorios, siendo el proveedor exclusivo Telefónica, operador declarado dominante en el mercado de la telefonía fija y al que le corresponde una serie de obligaciones en el ámbito de la selección y preselección de llamadas.

Pues bien, como razona la CMT, apoyándose en un anterior precedente, la actuación de la entidad demandante como 'suministrador homologado' y revendedor de TESAU ha de ajustarse a una serie de condiciones que derivan precisamente de tal consideración. En efecto, la obligación impuesta a Viarma en relación a los derechos de selección de llamada proceden directamente de las obligaciones que incumben a TESAU como operador dominante que a su vez deben observarse y aplicarse en todos los contratos de "suministrador homologado" que suscriba. Por ello cabe entender que la obligación tiene su origen precisamente en las exigencias y principios básicos de necesaria observancia en la contratación entre TESAU y el correspondiente suministrador homologado, en este caso, Viarma, exigencias que son consecuencia en ultima instancia de la condición de dominante de TESAU. Así las cosas, la CMT en el ámbito del conflicto de acceso está autorizada al establecimiento de la imposición cuestionada en cuanto trae su causa no en la condición de VIARMA como operador de red sino en la de suministrador homologado de TESAU, a quien, en definitiva, compete el cumplimiento de sus obligaciones de garantizar la preselección y selección de llamadas como consecuencia de su calificación de operador dominante, mantenida en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, con carácter transitorio, en cuanto no se fijen los nuevos mercados de referencia las empresas con poder significativo en los mercados y sus obligaciones (Disposición Transitoria Primera ).

Como indica la CMT en su Resolución VIARMA debe garantizar que los equipos que eventualmente explote o establezca en las dependencias de sus clientes, no limiten en modo alguno el acceso a las capacidades del servicio telefónico ofertadas por el operador que le proporciona el acceso a la red, cuando éstas vengan derivadas de las condiciones establecidas a dicho operador en el ámbito de su autorización. El Reglamento de Interconexión impone, en el artículo 19, a los operadores que presten la facilidad de preasignación, que ofrezcan además la posibilidad de selección de operador llamada a llamada mediante la marcación del código de selección correspondiente. Supone, por tanto, la obligación de todos los operadores de acceso indirecto, incluso en el supuesto de que hayan sido preseleccionados, de respetar el derecho de selección llamada a llamada del usuario final, es decir, el derecho del llamante a elegir el operador que curse su llamada cuando el operador de acceso preste el citado servicio.

En suma, VIARMA en cuanto prestador del servicio telefónico de acceso indirecto en la modalidad de reventa no puede eximirse de esta obligación prevista en el Reglamento de Interconexión, y la decisión de la CMT se fundamenta en el conjunto de la normativa sectorial vigente y en la autorización a VIARMA para la prestación de reventa del servicio telefónico.

[...] El segundo motivo de impugnación se sostiene la anulabilidad de la Resolución de 11 de marzo por incurrir en defecto formal causante de indefensión, motivo que se sustenta en que la Resolución recurrida establece sin mayor motivación que Viarma estaría vinculada al expediente tramitado bajo el nº 17633/02 en el que se dicta la Resolución de 24 de abril de 2003.

La tesis actora consiste en que la Resolución ahora impugnada realiza una extensión indebida de la referida decisión, dotando a dicha resolución de un contenido y naturaleza reglamentarias de los que en realidad carece.

Pues bien, tal argumentación carece de fundamento en la medida que frente a lo afirmado en la demanda, la CMT no se limita a hacer una interpretación y aplicación extensiva de las obligaciones establecidas por los suministradores homologados en el referido Acuerdo de 24 de abril de 2003, ni tampoco parte de la naturaleza y contenido reglamentarios de dicho acuerdo. Por el contrario, la CMT, en el ámbito de un conflicto de acceso suscitado por otra entidad, concluye que la actora en cuanto distribuidora de TESAU, debe asumir una serie de obligaciones derivadas, en última instancia de las impuestas a TESAU en virtud de la condición de dominante conforme la legislación sectorial vigente, reiterando su anterior criterio adoptado en supuestos similares como la mencionada Resolución de 24 de abril de 2003, que se cita como un precedente del caso analizado. En suma, no se advierte el defecto formal causante de indefensión material en la medida que el demandante a lo largo de la tramitación del expediente ha podido formular las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses, y, en modo alguno presenta consistencia el argumento de la eficiencia general abstracta y reglamentaria de la anterior decisión de la CMT, y ello porque nos hallamos ante la resolución individualizada de un concreto conflicto de acceso promovido por una determinada operadora en defensa de sus intereses.

[...] Finalmente cabe examinar la alegación de desviación de un poder, en cuanto la CMT se apartó de los fines y principios generales que constituyen el sustrato de la normativa sectorial en materia de telecomunicaciones. En particular, se afirma en la demanda que la CMT 'se aparta de los fines de la ley puesto que, en primer término, la práctica realizada por Viarma de limitar el acceso a determinadas funcionalidades de las líneas que le cede Telefónica no afectan a la competencia en el mercado de las telecomunicaciones, y, en segundo lugar, porque mediante esta Resolución la Comisión hace objeto a Viarma de determinadas instrucciones y obligaciones cundo realmente está tratando de ordenar indirectamente la conducta de Telefónica de España como operador dominante, siendo esta compañía la que debería ser, en su caso, el único sujeto pasivo de estas obligaciones'.

Como se desprende de los términos de la impugnación, en realidad bajo la invocación de la desviación de poder la demandante plantea la misma cuestión que con anterioridad, esto es, que la Resolución impugnada constituiría una barrera injustificada para operar en el mercado de telefonía de uso público, que implica una grave arbitrariedad no justificada por la supuesta defensa de la competencia que no se ve afectada por las actuaciones de Viarma.

Pues bien, tal alegación resulta infundada pues no se justifica ni acredita siquiera de forma indiciaria que en su actuación la CMT se haya apartado de los fines previstos en el ordenamiento jurídico, limitándose la actora a discrepar de la actuación impugnada amparada por la normativa de telecomunicaciones vigente."

En el único motivo de casación deducido contra la sentencia "Viarma, S.L." imputa al tribunal de instancia, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, la infracción de los artículos 5.1 y 19 de la vigente Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones. No trae, pues, a la casación las cuestiones por ella suscitadas en el proceso de instancia sobre la supuesta nulidad del acuerdo a causa de la incompetencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (alegato primero de la demanda) ni sobre su anulabilidad por no haber sido "Viarma, S.L." parte en el expediente administrativo número 2002/7633, en el seno del cual recayó la resolución de aquel organismo de 24 de abril de 2003 (alegato segundo de la demanda).

Ceñido, pues, el debate ante el Tribunal Supremo a la interpretación de los dos preceptos legales reseñados, ya anticipamos que compartimos las consideraciones del tribunal de instancia sobre la conformidad a derecho del acto impugnado. Y en cuanto a la supuesta infracción de aquellos dos preceptos hemos de decir al respecto lo que sigue:

1. El primero de dichos artículos se limita a disponer que la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas se realizará en régimen de libre competencia sin más limitaciones que las establecidas en la Ley y su normativa de desarrollo. Su utilidad para el éxito del recurso de casación es, pues, muy limitada ya que la clave del litigio estribará en decidir si existía alguna norma que limitase la libertad de "Viarma, S.L." para comercializar los servicios de telecomunicaciones que presta.

   Afirma la recurrente, como ya hiciera en la instancia, que "no existe en la Ley General de Telecomunicaciones ningún precepto que impida a un operador de las características de mi representada impedir en las líneas a través de las cuales presta servicio a sus clientes las funcionalidades de acceso a números de inteligencia de red, preselección o selección llamada a llamada." Reconoce, no obstante, que el artículo 19 de la citada Ley "regula esta cuestión", por lo que la interpretación de dicho precepto se convierte en el eje de su argumentación.

2. El artículo 19 de la Ley 23/2003 impone una obligación a "los operadores que hayan sido declarados con poder significativo en el suministro de conexión a la red telefónica pública y utilización de ésta desde una ubicación fija" (obviamente, "Telefónica de España, S.A.U." tiene esta condición): han de permitir a sus abonados el acceso a los servicios de cualquier proveedor interconectado de servicios telefónicos disponibles al público en cada llamada, mediante la marcación de un código de selección de operador, y por preselección, con posibilidad de anularla llamada a llamada mediante marcación de un código de selección de operador.

   Se trata, pues, de garantizar un derecho de acceso de los abonados. El deber correlativo se impone, ciertamente, a los operadores dominantes (con poder significativo en el suministro de conexión a la red telefónica pública y utilización de ésta desde una ubicación fija) pero, derivada y lógicamente, éstos han de respetarla y hacerla respetar cuando, a su vez, utilicen la figura del "suministrador homologado" para la prestación del servicio telefónico disponible al público en teléfonos de uso público, y concretamente el prestado a través de los locutorios. Y precisamente por esta razón, el organismo regulador de la telecomunicaciones obligó a "Telefónica de España, S.A.U." en su resolución de 24 de abril de 2003 (expediente 2202/7633) a que sus relaciones contractuales con sus revendedores se atuvieran a aquel principio.

   En concreto, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dispuso que entre las obligaciones del "revendedor del servicio telefónico fijo destinado a locutorios, sometido por tanto a las obligaciones contenidas en el correspondiente título habilitante que ampara el desarrollo de esta actividad, en particular, la autorización provisional para la reventa del servicio telefónico otorgada por la Secretaría de Estado y para la Sociedad de la Información" se encontraba "[...] la de facilitar a sus clientes el acceso a todas las facilidades y funcionalidades soportadas por las líneas de acceso en las que basa sus servicios, debiendo describir dichas facilidades en los contratos de prestación de servicios y trasladando a los operadores con los que contrate las instrucciones que con relación a ellas reciba de sus clientes."

   "Viarma, S.L." no podía desconocer el régimen jurídico al que quedaban vinculados los contratos de "Telefónica de España, S.A.U." con sus suministradores homologados. De hecho, admitió en su escrito de 19 de febrero de 2004 que la resolución de 24 de abril de 2003, recaída en el expediente 2202/7633, imponía determinadas obligaciones a las relaciones contractuales de "Telefónica de España, S.A.U." con sus revendedores "derivado de las cuales se firmó el correspondiente contrato con Viarma". Su afirmación, acto seguido, de que entre ellas no figuraba la que ahora nos ocupa, porque sólo se mencionaba en un determinado fundamento jurídico de la resolución, no es acogible. La imposición de aquel deber, precisamente como consecuencia de los perfiles singulares de la figura del "suministrador homologado" de "Telefónica de España, S.A.U." y del designio, entre otros, de evitar que por medio de ella el operador dominante dificulte, en su provecho, la preselección de operadores, tal imposición, decimos, forma parte relevante del propio acuerdo de 24 de abril de 2003.

   Por lo demás, tanto la resolución impugnada como la sentencia recurrida aciertan al legitimar la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre la base de los artículos 11.4 y 48.2.d) de la Ley General de Telecomunicaciones. El regulador puede intervenir en las relaciones de los operadores de telecomunicaciones para fomentar y garantizar la adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios. Y ciertamente la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones puede, en el momento de tránsito desde un solo operador dominante en la red fija hasta la completa liberalización, ordenar este mercado imponiendo a aquél y, derivadamente, a los operadores que con él establecen relaciones tan singulares como las del "suministrador habilitado", la obligación de garantizar en todo caso los derechos de los usuarios a la preselección.

   Censura la recurrente que la Sala de instancia haya dado "mayor preeminencia a las facultades de la CMT para la intervención en el mercado" cuando a su juicio éstas "resultan frontalmente contrarias al principio de proporcionalidad de la actuación administrativa". Consideramos, sin embargo, que ello no es así y que la decisión del organismo regulador es proporcionada al objetivo que la Ley le encomienda y garantiza tanto los derechos de los usuarios como el fomento de la competencia entre los nuevos operadores de telefonía entrantes en el mercado.

Añadiremos, por último, que el acuerdo desestimatorio de la reposición se basaba también en el contenido del título habilitante que amparaba el desarrollo de la actividad de "Viarma, S.L.". Recordaba la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones cómo la autorización que le había sido concedida para la reventa del servicio telefónico (otorgada por la Secretaría de Estado y para la Sociedad de la Información el 20 de mayo de 2002) le obligaba a garantizar que su labor de intermediación no limitara las capacidades de los clientes para mantener contratos con otros prestadores de servicios telefónicos en acceso indirecto.

Sobre esta cuestión -que subrayó de modo especial el Abogado del Estado en su contestación a la demanda- no ha existido ni en el proceso de instancia ni en el de casación una argumentación de la recurrente contraria a los argumentos correlativos en los que se apoyaba la decisión impugnada.

Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español