STS, 2 de Diciembre de 2008

La "Unión de Radios Culturales de Madrid" interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 1451/2003 contra el Decreto 29/2003, de 13 de marzo, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de modificación del Decreto 57/1997, de 30 de abril, relativo al régimen de difusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia.

En su escrito de demanda, de 7 de octubre de 2004, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "estimando el presente recurso, declare nulo y contrario a Derecho el Decreto 29/2003, de 13 de marzo, del Consejo de Gobierno, de modificación del Decreto 57/1997, de 30 de abril, relativo al régimen de la radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, en todo lo concerniente a las emisoras culturales (artículo primero, tercero y disposición derogatoria única) por los motivos aducidos en el cuerpo del presente escrito de demanda y, en consecuencia, revocar y anular el citado Reglamento por ser contrario a Derecho. Todo ello con la condena expresa al pago de las costas a la Administración por su proceder temerario". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 14 de febrero de 2005, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia que "desestime íntegramente las pretensiones de la actora, confirmando la legalidad del Decreto 29/2003". Por otrosí interesó igualmente el recibimiento a prueba.

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 14 de febrero de 2005 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 1451/03, interpuesto -en escrito presentado el día 23 de junio de 2003- por la Procuradora Dña. Ana Lobera Argüelles, actuando en nombre y representación de la Unión de Radios Culturales de Madrid, contra el Decreto 29/03 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid (CAM) de 13 de marzo de 2003 (B.O. C.A.M. de 23 de abril ), por el que se modifica el Decreto 57/97, de 30 de abril, relativo al régimen de la radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia. Sin costas."

Con fecha 23 de mayo de 2006 la Unión de Radios Culturales de Madrid interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 1997/2006 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

"Infracción de las normas del ordenamiento jurídico (artículo 24.1.c) de la Ley 50/97, de 23 de diciembre, en relación el artículo 9.2 y 10.1 CE con el artículo 22 CE y el artículo 13.1 y concordantes de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (STS de 15 de julio de 2003, de 23 de septiembre de 2003, 26 de septiembre de 2003 y 21 de noviembre de 1990 )".

"Infracción de las normas del ordenamiento jurídico (artículo 24.3 de la Ley 50/97, de 23 de diciembre, en relación al artículo 149.1.21º CE y artículo 149.1.27º CE y Disposición adicional 6ª de la LOT declarada vigente por la disposición derogatoria única apartado b) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

"Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 88.1.c) por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE ), en cuanto se refiere a la incongruencia omisiva o ex silentio".

"Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales (artículo 88.1.c), [...] en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 CE )".

"Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 88.1.c)" por falta de motivación suficiente.

La Letrada de la Comunidad de Madrid presentó escrito de oposición al recurso y suplicó la confirmación en todos sus extremos de la sentencia impugnada.

Por providencia de 19 de junio de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 18 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 22 de febrero de 2006, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Unión de Radios Culturales de Madrid contra el Decreto 29/2003, de 13 de marzo, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de modificación del Decreto 57/1997, de 30 de abril, relativo al régimen de difusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia.

La Sala de instancia resumió en estos términos los fundamentos jurídicos de la demanda y el objeto de la pretensión impugnatoria:

1. Los motivos de impugnación

   Falta de informe previo del Ministerio de Administraciones Públicas por afectar la norma impugnada a las competencias entre el Estado y las comunidades Autónomas (art. 24.3 de la Ley 50/97, de 27 de noviembre ).

   Vulneración del tramite de audiencia por no haberse dado a la recurrente ya que su fin guarda relación con la materia sobre la que versa el Decreto recurrido.

   Vulneración de la reserva de Ley pues la materia objeto del Reglamento impugnado debería haber sido regulado por Ley.

   Vulneración del art. 20.1.d) CE en relación con el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos al suprimirse la categoría de emisoras culturales y otras de carácter no lucrativo.

2. En cuanto al contenido de la norma impugnada:

   Conviene, con carácter previo, centrar el alcance del Decreto impugnado: modificación del Decreto 57/97 en tres aspectos, como reza su Preámbulo: a) supresión de las previsiones relativas a las emisoras culturales y otras de carácter no lucrativo; b) introducción de un nuevo Capítulo -VI- en el que se regula el procedimiento de cierre de emisoras que carecen de concesión administrativa; y c) la actualización de las remisiones a otras disposiciones, especialmente en cuanto a la regulación del procedimiento sancionador.

   La actora impugna los arts. Primero, Tercero y su Disposición Derogatoria única.

   Su art. Primero modifica el párrafo segundo del apartado II del Preámbulo del Decreto 57/97, suprimiendo toda referencia (como categoría de concesionaria autónoma) a las emisoras culturales y otras de carácter no lucrativo, disponiendo que el acceso a la gestión indirecta del servicio de radiodifusión sonora por ondas métricas con modulación de frecuencia se encuentra a abierto a su explotación 'por personas físicas o jurídicas de todo tipo, tengan o no tengan ánimo de lucro...', y, modifica también, por lo que a este recurso interesa, el art. 3 del Decreto de 1997, suprimiendo la categoría de emisoras culturales y otras de carácter no lucrativo, quedando reducida la clasificación de las emisoras a dos: comerciales y municipales.

   El art. Tercero introduce un nuevo Capítulo -VI, art. 48 - en el que se regula el procedimiento para el cierre de emisoras que carezcan de la preceptiva concesión administrativa.

   Y, por último, su Disposición Derogatoria Unica deroga específicamente los arts. 23 y 24 del tan citado Decreto de 1997, relativos a las emisoras culturales y otras de carácter no lucrativo.

   Por tanto, no cabe cuestionar otros aspectos del Decreto que los relativos a las modificaciones que introduce.

A partir de estas premisas, las razones que determinaron la desestimación del recurso en la instancia en la parte correspondiente a lo que será objeto del recurso de casación fueron las siguientes (fundamento jurídico segundo de la sentencia):

Tampoco es preceptiva la audiencia previa a la Asociación recurrente, pues aún cuando la nueva regulación pueda afectarla, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que limita ese trámite a las asociaciones o colegios profesionales que no sean de carácter voluntario y representen intereses de carácter general o corporativo, excluyendo la preceptividad respecto de las asociaciones de carácter voluntario, como acaece en el caso de autos (STS 22 de enero de 1998, 6 de julio de 1999, de 11 de abril de 2000, 8 de mayo de 1992, 31 de mayo de 2004...).

Además de rechazar el argumento de la demanda sobre el procedimiento de elaboración del Decreto, el tribunal de instancia hizo lo propio con el resto de alegaciones de la Unión recurrente en los términos que (a efecto de dar respuesta a la imputación de incongruencia sobre la que giran otros motivos casacionales) transcribimos a continuación por cuanto expresan el íntegro razonamiento de la sentencia:

"En primer lugar, la demandante considera que al afectar el Decreto a una materia de competencia estatal era preciso el informe del MAP (art. 24.3 de la Ley 50/97). Dicho precepto dispone textualmente: 'Será necesario informe previo del Ministerio de Administraciones Públicas cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribución de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas'.

Y, desde luego, la modificación operada por el Decreto recurrido no afecta a esa distribución de competencias, ya que se limita a modificar aspectos muy puntuales del Decreto 57/97, dictado - dentro del marco jurídico básico estatal, integrado, en aquella fecha por la Ley 31/87, de Ordenación de las Telecomunicaciones (modificada por la Ley 32/92 )- en aplicación del art. 27.13 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, aprobado por Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, y reformado por Ley Orgánica 10/1994, de 24 de marzo, con arreglo al cual corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución en materia de prensa, radio y televisión.

Y las modificaciones que realiza el Decreto 29/03 entran dentro del ámbito del desarrollo legislativo y de ejecución, por lo que es claro que no se da el supuesto previsto en el art. 24.3 de la Ley del Gobierno, siendo innecesario el informe previo del MAP.

[...] La recurrente entiende que la ordenación de la radio, y, en concreto, de las emisoras de ondas métricas con modulación de frecuencia debió haberse realizado mediante Ley y no por Decreto, pero dicho reproche debió haberlo dirigido, en su caso, contra el Decreto 57/97 y no contra el 29/03, que se limita a modificar aspectos puntuales -procedimiento y supresión, como categoría autónoma, de las emisoras culturales y otras de carácter no lucrativo- de una disposición reglamentaria previa.

Por último, resta abordar la verdadera causa del recurso: si la supresión, como categoría autónoma, de las emisoras culturales y otras de carácter no lucrativo, englobándolas dentro las emisoras comerciales, vulnera su derecho fundamental a comunicar libremente información veraz y la respuesta ha de ser también negativa y ello porque, como ha dicho en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional, el legislador ordinario goza de una mayor capacidad de configuración a la hora de determinar la forma de prestación del servicio y, aún cuando, puedan ser una realidad las emisoras culturales y otras de carácter no lucrativo ello no impide que el legislador -en este caso la Comunidad de Madrid- pueda optar por reconocer las peculiaridades de este tipo de emisoras y someterlas a un régimen específico, o, como acontece en el Decreto 29/03, suprimir su sustantividad para someterlas al régimen general de las emisoras comerciales. Ambas opciones son perfectamente válidas.

El hecho de que la nueva regulación pueda afectar negativamente a la viabilidad de alguna de estas emisoras no implica recorte alguno a su derecho fundamental a comunicar información veraz pues tal derecho ha de ejercerse a través de los medios y con los requisitos que legalmente establezca, en cada momento, el legislador ordinario."

La Unión recurrente, disconforme con la sentencia, plantea cinco motivos de casación de los cuales los dos primeros denuncian sendas infracciones de las normas del ordenamiento jurídico y los tres restantes diversos quebrantamientos de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Motivos estos tres últimos que, por haber sido deducidos al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, deben tener un tratamiento prioritario.

1. Sostiene la recurrente en el primero de ellos (tercero del recurso) que se vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva en la medida porque la Sala de instancia ha incurrido en "incongruencia omisiva o ex silentio" al dejar "sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes". La censura es infundada pues resulta erróneo sostener, como se hace en el motivo, que "la pretensión de nulidad no fue objeto de examen por la sentencia recurrida". La mera lectura de cuanto hemos transcrito y del fallo de la sentencia advera lo contrario.

2. En el cuarto motivo afirma que la Sala de instancia ha provocado "[...] la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión en su vertiente a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 CE )." Tras enumerar las documentales rechazadas por la Sala se limita a citar en extenso varias sentencias del Tribunal Constitucional cuya aplicación al caso de autos determinará precisamente la desestimación del presente motivo casacional pues todas ellas exigen que se razone y demuestre el carácter decisivo del medio de prueba rechazado, a los efectos de dejar patente la indefensión de quien lo propuso. Juicio que omite la recurrente al no acreditar, en concreto, por qué la falta de los documentos que interesó habría tenido una influencia decisiva en el fallo, una vez que ya constaban los que ella misma aportó con la demanda.

   Gran parte del contenido de las pruebas propuestas constaba, en efecto, en los 54 documentos adjuntos a la demanda cuya incorporación al proceso el tribunal de instancia admitió sin reparo alguno. Y los hechos más relevantes para el litigio (entre ellos el reconocimiento de que la Unión recurrente había sido "sujeto cualificado e interlocutor de este tipo de emisoras ante la Asamblea de Madrid") no eran en realidad controvertidos sino aceptados.

3. En el quinto motivo casacional se imputa de nuevo a la Sala la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, ahora "en cuanto se refiere al derecho a la obtención de una resolución sobre el fondo del asunto fundada en Derecho, en relación con la doctrina que para la interpretación de este derecho ha sido dictada por el Tribunal Constitucional". En el desarrollo argumental de esta parte del recurso, tras exponer determinadas consideraciones doctrinales y citas jurisprudenciales, afirma la recurrente que los argumentos de la Sala de instancia "carecen de solidez y peso" y que, "por aplicación del principio de exhaustividad", se debe casar la sentencia.

   El motivo tampoco será acogido. La recurrente podrá discrepar en cuanto al fondo de la motivación expresada en la sentencia pero no puede negar que en ella se da respuesta razonada, completa y suficiente (acertada o no, lo que a continuación examinaremos) a sus pretensiones y argumentos.

En el primer motivo del recurso se consideran vulnerados tanto el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 23 de diciembre, en relación los artículos 9.2 y 10.1 y 22 de la Constitución Española, como el "artículo 13.1 y concordantes" de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación. Añade la recurrente que también ha sido vulnerada la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias de esta Sala de 15 de julio de 2003, de 23 de septiembre de 2003, 26 de septiembre de 2003 y 21 de noviembre de 1990.

La cita de preceptos constitucionales y legales, así como de precedentes jurisprudenciales, tiene por objeto defender que la Unión de Radios Culturales de Madrid debió ser oída en el trámite de elaboración del reglamento impugnado, "máxime habiéndose acreditado que fue convocada por la Asamblea Regional de la Comunidad de Madrid cuando se debatió sobre las emisoras de carácter cultural".

El desarrollo argumental del motivo se aleja en parte de lo que debía ser su objeto, esto es, si en el caso de autos fue conforme a derecho la no exigencia ("preceptividad" en los términos de la Sala) de que las asociaciones integradas en la Unión recurrente fueran oídas en el curso del procedimiento de elaboración de la disposición general impugnada. Ni los artículos de la Constitución invocados por la actora (que omite en su encabezamiento la referencia al artículo 105, sólo citado ulteriormente) ni la Ley reguladora del derecho de asociación imponen en cuanto tal, específicamente, el deber que, por el contrario, está establecido en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de Organización, competencia y funcionamiento del Gobierno, precisamente para dar cumplimiento al mandato de desarrollo establecido en la letra a) del artículo 105 de la Constitución.

Es el referido artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, pues, la norma cuya supuesta infracción debemos analizar en la medida en que prescribe que, una vez elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia, durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición.

La Sala de instancia se basó para rechazar el argumento de la recurrente en la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de la que citó varias sentencias que a su juicio reflejaban la doctrina sobre la cuestión que ahora nos concierne. Se refirió, en concreto y entre otras, a la de 31 de mayo de 2004 (recurso de casación 1577/1999) como expresiva de una pauta jurisprudencial contraria a la tesis actora.

Sin embargo, la aplicación que de aquella jurisprudencia (e incluso de la misma sentencia de 31 de mayo de 2004 ) hizo el tribunal de instancia no fue enteramente coincidente con su contenido, como a continuación expondremos. En la sentencia de 31 de mayo de 2004 confirmamos la dictada por la Sala de Santa Cruz de Tenerife que a su vez había anulado, por defecto en el procedimiento de su elaboración consistente en la falta de audiencia a las recurrentes, el Decreto 165/1996, de 4 de julio, del Gobierno de Canarias, sobre otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones de transporte terrestre. Contra dicho Decreto habían presentado los correspondientes recursos la Federación de Trabajadores Autónomos de Auto-Turismos y Auto- Taxis de Canarias, con sede en el Puerto de la Cruz, y la Asociación de Empresarios de Transportes de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife.

1. En un primer pasaje de nuestra sentencia de 31 de mayo de 2004 se recuerda cuál había sido la evolución jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1957, vigente hasta su derogación por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Afirmamos a este respecto lo siguiente:

   «[...] Se ha producido una copiosa jurisprudencia, la cual fue experimentando, ya bajo el imperio de la Constitución y, en especial, a la luz de su artículo 105 a), una notable evolución. Fue, precisamente, con motivo de la interpretación de este precepto como se erigió en preceptivo el trámite de audiencia para asociaciones o colegios profesionales que no sean de carácter voluntario. En este sentido, se señala la Sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 1992 (recurso 20/1991 ) pues precisó con claridad el alcance del artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Ahora bien, importa destacar que en ésta y en las numerosas Sentencias que siguen los mismos criterios, se tiene presente, no sólo que ésa es la forma más correcta de interpretar los términos del citado precepto, ya que habla de «organismos o entidades corporativas que ostenten por Ley la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativos». Además, se considera que las asociaciones empresariales podrán ser oídas, si lo solicitan, en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general que afecten a sus intereses, pero, dado su origen voluntario y su multiplicidad, no pueden pretender que la Administración conozca su existencia y otorgue el trámite de audiencia a todas las asociaciones empresariales, constituidas e inscritas en cualquier punto de la geografía nacional, por limitado que sea su ámbito de actuación, que puedan estar interesadas en el contenido de la disposición, especialmente cuando puede afectar a numerosas entidades relacionadas con el sector.»

2. Acto seguido, sin embargo, desestimamos el recurso de casación y acogimos la tesis de la Sala de instancia, favorable a la nulidad del Decreto regional por falta de audiencia de las asociaciones recurrentes, en los siguientes términos:

   "[...] Pues bien, en el caso presente concurren circunstancias singulares que nos llevan a entender ajustada a Derecho la solución adoptada por la Sala de instancia. Porque, es verdad, las recurrentes son asociaciones voluntarias que no tienen conferida por la Ley la representación de intereses generales. No obstante, los suyos, se ven directamente afectados por el Decreto impugnado. Y aunque, ciertamente, estas entidades surgen al amparo del artículo 22 de la Constitución, no puede desconocerse que, como a los sindicatos, su artículo 7 les atribuye una especial posición y que la participación en el proceso de formación de los reglamentos es una forma cualificada de hacer valer los intereses que representan. Por otra parte, es clara la relevancia del sector del transporte terrestre por carretera en Canarias, donde no existe el ferrocarril. Además, dado el ámbito espacial (la Comunidad Autónoma de Canarias) y material (el transporte por carretera) al que se dirige la regulación contenida en el Decreto 165/1996, no debe suponer especial dificultad para la Administración autonómica conocer cuáles son las entidades que tienen, no un interés cualquiera, sino uno especial y directo en la materia objeto de regulación, como ocurre con las formadas por quienes se dedican a prestar privadamente un servicio de evidente interés público.

   En este contexto, no se alcanza a comprender la razón por la cual se dio audiencia, además de a los Cabildos insulares y a otras organizaciones, a las asociaciones de empresarios de transportes de otras islas (Fuerteventura, La Palma, Lanzarote) y no se hizo lo mismo con las de Tenerife, tal como quedó establecido en el proceso de instancia. Del mismo modo que la Administración pudo escuchar a las asociaciones de empresarios de esas otras islas, pudo haberlo hecho con las recurrentes. Que la Asociación de Empresarios de Transportes de la Provincia de Tenerife hubiese realizado gestiones para incorporarse a la Federación Regional Canaria de Empresarios de Transportes, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, que sí participó en el proceso de elaboración del Decreto, no es óbice a cuanto se dice, ya que no llegó a producirse la integración y no parece que, por la significación de esas entidades, puedan ser desconocidas por la Administración tales circunstancias. Así, pues, el propio proceder administrativo pone de manifiesto no sólo que era posible escuchar a los interesados, sino que el Gobierno de Canarias entendió que debía hacerlo, aunque, luego, no fuera coherente en la actuación que siguió. De ahí que debamos entender que, al no recabar el parecer de las recurrentes, infringió el artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, tal y como, acertadamente, señaló la Sentencia impugnada."

Resulta, pues, que la doctrina jurisprudencial a la que se referirá el tribunal de instancia no impide, sino al contrario, que, en determinadas circunstancias, la omisión de la audiencia de ciertas "asociaciones voluntarias" durante el procedimiento de elaboración de un reglamento que directamente les afecta determine la nulidad de éste, a tenor del artículo 130.4 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo.

Hemos hecho extensiva esta interpretación al nuevo artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de Organización, competencia y funcionamiento del Gobierno, entre otras, en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2005 al resolver el recurso de casación número 2911/2002 respecto de una disposición reglamentaria de la Comunidad Autónoma de Madrid.

En aquel supuesto una asociación de ámbito meramente privado (la Asociación Empresarial de Ascensores de Madrid) impugnaba la sentencia de 18 de marzo de 2002 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, a su vez, había desestimado el recurso entablado contra la Orden de la Consejería de Economía y Empleo, de la Comunidad de Madrid, número 2617/1998, de 1 de junio, por la que se establece la regulación del sistema de mantenimiento e inspección de aparatos elevadores.

Junto a otros argumentos alegaba la recurrente de aquel proceso que la Comunidad de Madrid había infringido el artículo 24 de la Ley 50/1997. La respuesta del tribunal de instancia, en similares términos a los que ahora hemos de enjuiciar, fue que "[...] en cuanto a la falta de audiencia de la recurrente debe recordarse que tanto aquél precepto como el viejo art. 129 de la LPA requería que tales asociaciones tuviesen reconocida una representatividad de los intereses generales por norma con rango de Ley, lo que no ocurre en el caso de la recurrente que se trata de una mera asociación privada".

Por nuestra parte rechazamos este planteamiento (y estimamos el recurso de casación) afirmando que la conclusión a la que llegaba la Sentencia recurrida "en relación con las exigencias del mencionado artículo 24 de la Ley 50/1997 cuya infracción se alega no puede ser admitida, puesto que reduce sin justificación el alcance de tales exigencias hasta hacerlas prácticamente ineficaces". Y apreciábamos varias de las infracciones de aquel precepto en que se había incurrido, entre ellas la relativa a la falta de audiencia de la recurrente, respecto de la cual dijimos lo que sigue:

"[...] En tercer lugar -y de la máxima relevancia-, no se concedió trámite de audiencia a los ciudadanos ni directamente ni a través de cualesquiera organización o asociación reconocida por la Ley que pudiera considerase afectada por la medida, ni se motivó la falta de dicho trámite, ni, en fin, el proyecto de disposición fue sometido a información pública (apartado 1.c). En la interpretación de este precepto hay que partir de que la finalidad primordial del mismo es cumplir con la exigencia constitucional contemplada en el artículo 105 a), cuyo sentido es plasmar en este ámbito el principio de participación de los ciudadanos «directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley», como dice el propio texto constitucional. El artículo 24 de la Ley del Gobierno ofrece un amplio elenco de posibilidades para alcanzar dicho objetivo: la audiencia directa a los afectados, la audiencia a través de asociaciones u organizaciones representativas, la solicitud a estas de informes o estudios y el sometimiento del proyecto de disposición a información pública. Pues bien, no puede compaginarse con la exigencia constitucional de participación de los ciudadanos el que no se hiciese uso de ninguna de las mencionadas posibilidades que ofrece el referido precepto legal, entre las cuales la audiencia a las asociaciones y organizaciones representativas o el sometimiento de la disposición a información pública se presentaban como especialmente idóneas.

A este respecto hay que rechazar la interpretación efectuada por la Sala de instancia respecto al requisito del artículo 24 de la Ley del Gobierno sobre el reconocimiento legal de las asociaciones u organizaciones a los que hubiera que dar audiencia, puesto que parece entenderlo en el sentido de que sólo habría que darles semejante trámite a aquellas organizaciones y asociaciones que estuviesen directa y específicamente calificadas por la Ley como asociaciones representativas del sector afectado. Pero sin duda tiene razón la Asociación recurrente al entender que las entidades que menciona en el desarrollo de este motivo, además de resultar más o menos directamente afectadas por la Orden en cuestión, poseen tal carácter de estar «reconocidas por la Ley» y representar a los ciudadanos afectados por la disposición afectada (Cámaras de la Propiedad Urbana, Colegios de Administradores de Fincas, Asociaciones de Consumidores y Asociaciones de empresas de ascensores - entre las que se encuentra la actora-. Y son asociaciones u organizaciones reconocidas por la Ley puesto que están constituidas de acuerdo con sus respectivos regímenes legales y sin duda alguna agrupan o representan a los ciudadanos en relación con fines que guardan relación directa (más o menos específica en los casos citados) con el objeto de la disposición."

Al igual que ocurría en los dos recursos de casación fallados por las sentencias que acabamos de transcribir, también en el presente concurren sendas circunstancias que determinarán el acogimiento del primer motivo de casación. En primer lugar, no sólo no existía una especial dificultad para que la Administración autonómica conociera cuáles eran las entidades especial y directamente concernidas por la nueva regulación, sino más bien todo lo contrario. Y en segundo lugar (como también ocurrió en el recurso resuelto por la sentencia de 31 de mayo de 2004 ) no se ha justificado la razón de preterir a la Unión recurrente y, paradójicamente, oír de modo singular a la asociación representativa de las emisoras comerciales.

Destacaremos cómo en el expediente de elaboración del Decreto 29/2003 consta el documento número 12, del siguiente tenor: "De conformidad con el artículo 24.1, apartado c), de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se remite [a la 'Asociación Española de Radiodifusión comercial'] el texto del proyecto de Decreto de modificación del Decreto 57/1997, de 30 de abril, relativo al régimen de la radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, acompañado de su memoria justificativa, y se le concede un trámite de audiencia con el fin de que pueda formular las observaciones que considere oportunas en un plazo de quince días hábiles a contar desde la recepción del presente escrito".

Se omitió, sin embargo, la audiencia de quien representaba los intereses que resultaban más directamente afectados por el proyecto de Decreto, esto es, de los titulares de las emisoras culturales cuya supresión, como tal categoría, era una de las claves de la disposición reglamentaria objeto de litigio. De las modificaciones que ésta trataba de introducir respecto del anterior Decreto 52/1997, al menos una muy relevante afectaba directa e inmediatamente a aquellos titulares pues la nueva norma pretendía "la supresión de las previsiones relativas a las emisoras culturales y otras de carácter no lucrativo", como afirmará su preámbulo. Les afectaba hasta el punto de que en dicho preámbulo se dirá que, en lo sucesivo, "[...] la Comunidad de Madrid no puede conceder este tipo de emisoras". Y los titulares de emisoras culturales (algunas de las cuales emitían ya de facto su programación por las ondas) también venían a ser afectados por las nuevas disposiciones sobre el procedimiento de cierre de las carentes de concesión administrativa y sobre la regulación del procedimiento sancionador.

En contraste con esta falta de audiencia, según ya hemos anticipado, fue oída de modo expreso sobre el proyecto de nuevo Decreto -y por iniciativa de la propia Administración autora del texto- la Asociación representativa de las emisoras comerciales, precisamente en aplicación de lo dispuesto por el artículo 24.1 de la Ley 50/1997. Emisoras comerciales que, innecesario es decirlo, compiten en la asignación de frecuencias del limitado espectro radioeléctrico con los demás tipos de radiodifusores, entre ellos los de carácter cultural y no lucrativo.

Tan necesaria, al menos, como la audiencia de la asociación representativa de aquellas emisoras comerciales era la de quien representaba los intereses de las culturales, quienes ostentaban un interés directo en participar en la elaboración de un reglamento que precisamente suprimía la categoría a ellas correspondiente, de las tres que el Decreto 57/1997 había establecido en su momento (emisoras comerciales, emisoras municipales y emisoras culturales y de carácter no lucrativo).

No se entiende bien, pues, la aplicación del artículo 24.1 de la Ley 50/1997 a una asociación y no a otra, siendo ambas igualmente privadas e igualmente representativas de intereses propios, si bien en parte contrapuestos. En ambos casos, insistimos, se trata de asociaciones reconocidas por la ley (en el sentido que ya hemos expuesto en nuestra sentencia precedente) que agrupan o representan a determinadas empresas de radiodifusión y cuyos fines guardan relación directa con el objeto de la disposición controvertida.

En este punto pudiera suscitarse la cuestión de hasta qué extremo la Administración autora del proyecto de Decreto sabía o podía saber de la existencia de la Unión recurrente, como sujeto asociativo especial y singularmente interesado y afectado por aquél, a los efectos de darle la misma audiencia que otorgó a la Asociación representativa de las emisoras comerciales.

Y la respuesta se encuentra en los documentos adjuntos a la demanda que fueron admitidos por la Sala de instancia. En ellos se acredita que la entidad (inscrita como federación de asociaciones en el Registro de Asociaciones de la Comunidad de Madrid) había sido interlocutora de los órganos ejecutivo y legislativo de la Comunidad Autónoma precisamente en relación con la normativa sobre emisoras culturales. El Consejero de Presidencia de la Comunidad Autónoma (documento número siete anexo a la demanda) se había dirigido a ella el 11 de mayo de 1988 para compartir su opinión sobre la "necesidad de habilitar normativamente las emisoras de carácter no lucrativo". Y la Asamblea de Madrid (Comisión de Presidencia) la había convocado de modo singular el 8 de junio de 1998 a una comparecencia para informar sobre la situación de aquellas emisoras (documentos número 8 y 9 anexos a la demanda): en la transcripción de la sesión se revela cómo la Unión recurrente había sostenido conversaciones con la Consejería de Presidencia sobre la asignación de frecuencias a esta clase de emisoras; y el representante del grupo mayoritario afirmó, por lo demás, que el contenido de la sesión, reflejado en el acta, sería "enviado a los organismos competentes del Consejo de Gobierno de Madrid".

De ello se infiere que la Administración autónoma no podía desconocer, antes al contrario, la singular posición de la Unión recurrente en cuanto sujeto asociativo especial y singularmente interesado y afectado por el proyecto de la disposición reglamentaria objeto de debate, con quien se había relacionado de modo específico pocos años antes para cuestiones relacionadas con el objeto del nuevo Decreto.

La concurrencia de estas dos circunstancias es clave para la resolución del litigio. No se trata de abandonar o rectificar la línea jurisprudencial hasta ahora seguida sobre la intervención en los procedimientos de elaboración de reglamentos de las entidades privadas representativas de los intereses afectados. Mantenemos dicha jurisprudencia en su doble sentido, esto es:

1. En cuanto afirma que la audiencia prescrita por el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997 no es una mera formalidad accesoria sino "requisito y garantía esencial ligada a la validez del resultado del procedimiento elaborativo, postura reforzada por nuestra Constitución que en su artículo 105 establece que la Ley regulará la audiencia de los ciudadanos directamente o a través de organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten"; y

2. En cuanto interpreta que, con carácter general, la exigencia de ser oídas no se extiende a cualesquiera asociaciones de carácter voluntario representativas de intereses, quedando limitada a supuestos singulares en que concurran circunstancias especiales como las de este supuesto. Es decir, cuando se trata de sujetos asociativos con un interés cualificado que se ven directa, inmediata y negativamente afectados por el nuevo reglamento, pues éste deroga una previsión del mismo orden normativo, hasta entonces vigente, favorable a aquéllos; dichos sujetos son suficientemente conocidos por la Administración (o, a fortiori, han sido previamente interlocutores de ésta en relación con la materia normativa correspondiente); el reglamento tiene un ámbito espacial y material bien preciso y determinado cuyo impacto en el sector de la actividad es obvio e incide de modo singular en un grupo de afectados previamente delimitado; y, en fin, la propia Administración ha abierto de oficio el trámite de audiencia para otras asociaciones privadas representativas de los intereses opuestos a los de la entidad asociativa no oída.

En suma, la aplicación matizada de las pautas jurisprudenciales fijadas por esta Sala respecto de la interpretación del artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (o del precepto que le antecedió), determina la estimación del primer motivo casacional de fondo, sin necesidad de abordar el segundo. Y, en coherencia con lo expuesto, determinará asimismo la estimación del recurso contencioso-administrativo limitando no obstante -por razones de congruencia procesal- la declaración de nulidad del Decreto 29/2003 a los preceptos singulares a los que se refiere el suplico de la demanda. La declaración de nulidad abarcará, pues, a los artículos primero, tercero y a la Disposición derogatoria única del Decreto 29/2003.

En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Publíquese esta sentencia en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el presente recurso de casación número 1997/2006 interpuesto por la Unión de Radios Culturales de Madrid contra la sentencia dictada en el recurso número 1451 de 2003 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 22 de febrero de 2006, que casamos.

Estimar el recurso contencioso-administrativo número 1451/2003 interpuesto por la citada Unión de Radios Culturales de Madrid y anular los artículos primero, tercero y Disposición derogatoria única del Decreto 29/2003, de 13 de marzo, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de modificación del Decreto 57/1997, de 30 de abril, relativo al régimen de difusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia.

Cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.

Ordenamos la publicación de este fallo en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Óscar González.- Rubricados. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo ________________________________________________

VOTO PARTICULAR

FECHA:02/12/2008

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1997/2006 EN FECHA 2 DE DICIEMBRE DE 2008.

Con todos mis respetos me permito disentir del parecer mayoritario, porque entiendo que el recurso de casación debió ser desestimado, con base en las razones que a continuación expongo.

En la sentencia se reconoce, como no podía ser de otra forma, la línea jurisprudencial, que en relación con la interpretación del artículo 24.1.c) había declarado que el trámite de audiencia en la elaboración de disposiciones generales a que dicha norma se refiere ha de considerarse preceptivo en relación con las asociaciones o colegios profesionales que no sean de carácter voluntario.

Sin embargo, según el parecer mayoritario, esa jurisprudencia debe ser matizada en el sentido de exigir la audiencia aunque se trate de asociaciones voluntarias, cuando se den circunstancias especiales como las que concurrieron en el presente caso: la singular posición de la Unión recurrente en cuanto sujeto asociativo especial y singularmente interesado y afectado por el proyecto de la disposición reglamentaria objeto de debate, con quien se había relacionado de modo específico pocos años antes para cuestiones relacionadas con el objeto del nuevo Decreto. Para llegar a esta conclusión se apoya en dos sentencias de esta Sala de 31 de mayo de 2004 y 16 de marzo de 2005, que anularon disposiciones generales por falta de audiencia de determinadas asociaciones que tenían carácter voluntario.

Entiendo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, ha de dar certeza y seguridad en la interpretación de las normas, evitando cambios bruscos en sus declaraciones que creen inseguridad e incertidumbre entre los sujetos que intervienen en las relaciones tanto públicas como privadas. No puede pretenderse que estos sujetos, entre los que se incluyen las Administraciones Públicas, tengan que prever, al adoptar sus decisiones, actos y disposiciones, cuales van a ser los cambios futuros que en esa jurisprudencia se van a producir.

Lo que desde luego no parece acorde con el principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9 de la Constitución, o incluso, si se quiere, el de confianza legítima, es declarar la ilegalidad de un acto o disposición, que conforme a la jurisprudencia del momento en que se dictó no infringía el ordenamiento, pero que posteriormente, por un cambio jurisprudencial más exigente en la apreciación de una norma se ha transformado en ilegal.

En el presente caso, el Decreto que es objeto de impugnación fue promulgado el 13 de marzo de 2003, es decir, con bastante anterioridad a las dos sentencias en que se apoya la tesis mayoritaria, por lo que sus redactores podían creer fundadamente que no tenían que dar audiencia a la entidad recurrente por ser de carácter voluntario, respecto de las cuales, según la tradicional jurisprudencia, no era necesario ser oídas. Y no puede decirse que eran interesados o que la Administración conocía su existencia con anterioridad o que se había dado audiencia a otras entidades voluntarias, pues siempre estaría latente esa jurisprudencia que legitimaba la omisión de la audiencia.

Y no cabe decir que se iba a producir indefensión por esa falta de audiencia, pues esa misma jurisprudencia a la que tanto me refiero, supera la indefensión con la posibilidad que tales Asociaciones tienen de impugnar la disposición, habida cuenta de su interés legítimo, o el de sus asociados, que habilita su legitimación activa y pasiva ante los órganos judiciales, en los que pueden ejercer con plenitud su derecho a presentar alegaciones y pruebas.

Por otra parte, el establecimiento de la excepción a la jurisprudencia tradicional es por lo menos perturbadora en lo ágil que debe ser el procedimiento de elaboración de disposiciones generales, al abrir una puerta a la búsqueda en el ámbito territorial del titular de la potestad reglamentaria de todas aquellas entidades que pueden tener una especial consideración a los efectos de ser oídas, que si pueden ser numerosas en la superficie de una Comunidad Autónoma, ni que decir tiene que su número se elevaría considerablemente en todo el territorio nacional, cuando la norma a dictar correspondiese a la Administración Central, añadiendo además la duda sobre si el supuesto está comprendido en la regla jurisprudencial general o en la excepción.

Es curioso señalar que la jurisprudencia consolidada se ha mantenido incluso con posterioridad a las sentencias que sirvieron de punto de partida al sentir mayoritario. A título de muestra merecen citarse:

Sentencia de 6 de octubre de 2005 que entendió la no necesidad de ser oída a la entidad Unión Profesional de Médicos y Cirujanos Estéticos de España pese a su evidente relación con el Real Decreto 139/2003, de 7 de febrero, por el que se actualiza la regulación de la función médica especializada. En esta sentencia se dijo:

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Y en la sentencia de 31 de mayo de 2004, se destaca que la anterior de 8 de mayo de 1992 y en las numerosas Sentencias que "se considera que las asociaciones empresariales podrán ser oídas, si lo solicitan, en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general que afecten a sus intereses, pero, dado su origen voluntario y su multiplicidad, no pueden pretender que la Administración conozca su existencia y otorgue el trámite de audiencia a todas las asociaciones empresariales, constituidas e inscritas en cualquier punto de la geografía nacional, por limitado que sea su ámbito de actuación, que puedan estar interesadas en el contenido de la disposición, especialmente cuando puede afectar a numerosas entidades relacionadas con el sector">>.

Sentencia de 6 de marzo de 2006 respecto de la no audiencia del Colegio Oficial de Psicólogos de Cataluña en la elaboración del Real Decreto 1277/2003 sobre bases generales para autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, en el mismo sentido que la anterior.

Sentencias de 18 de mayo de 2006, 6 de noviembre de 2007, 12 de junio de 2008, esta última dictada en recurso interpuesto por Asociación de Organismos de Control Técnico Independiente y Asociación de Organizaciones Independientes de Control de Calidad, contra el Decreto valenciano 186/2001, sobre una materia tan relacionada con los intereses de esas asociaciones como era "la aprobación del sistema de acreditación de entidades de control y laboratorios de control de calidad de la edificación", y en la que se revoca la sentencia de instancia que había seguido la tesis que ahora se sostiene por la mayoría.

Como último ejemplo de la correcta doctrina debo citar la recientísima sentencia de 12 de octubre de 2008, en la que se expresó:

<

No cabe duda que la "audiencia" corporativa que recogía el art. 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y la más amplia que regula el art. 24, apartado c), de la Ley 50/1997 del Gobierno, deben ser interpretadas a la luz del art. 105.2 de la Constitución, conforme al cual "la Ley regulará la audiencia de los ciudadanos directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que las afecten", lo que viene a consagrar un importante derecho constitucional a la participación individual y colectiva que no queda sometido a la pura discrecionalidad de la Administración.

Sobre esta materia ha habido abundante discusión doctrinal y la jurisprudencia no ha sido uniforme, habiéndose apreciado cambios de orientación significativos. Sin embargo, en la actualidad puede considerarse como doctrina consolidada, a partir de la sentencia de 8 de mayo de 1992, que la audiencia ciudadana y corporativa prevista en los arts. 105.a) de la Constitución, 130.4 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo y 24, apartado c), de la Ley 50/1997 del Gobierno, es exigible, so pena de nulidad de la disposición de que se trate, cuando estemos ante Asociaciones o Colegios Profesionales que no sean de carácter voluntario y que representen intereses de carácter general o corporativo conferidos o atribuidos por Ley.

El derecho de audiencia se condiciona a que la entidad que debe ser oída ostente la representación o defensa legal de las entidades afectadas o potencialmente afectadas por la disposición general en proyecto.

Ha terminado así por prevalecer la distinción entre asociaciones de afiliación obligatoria y las que sean de carácter meramente facultativo para los miembros que las constituyen.

Para las primeras el requisito de la previa audiencia en aquellos casos en que la Ley especialmente lo imponga es insoslayable y da lugar a la nulidad del procedimiento en que se hubiese omitido. En cuanto a las segundas --que es el caso que nos ocupa-- no cabe llegar a la misma conclusión de que pueda reputarse nula.

En este caso concreto, consta en el expediente que se ha dado amplia audiencia a las entidades representativas del sector y a las organizaciones empresariales como la CEOE y CEPYME; ha habido también un extenso trámite de información pública dada su publicación tanto en la página web del Ministerio de Economía y Hacienda como de la Dirección General del Catastro. Es evidente que la Asociación recurrente que se encuentra postergada es de carácter privado, por lo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se deja reseñada, no ha existido vulneración del precepto invocado, máxime cuando el trámite de audiencia ha resultado sobradamente cumplido con el dilatado periodo de información pública que ha habido. No se requiere una audiencia específica, pues, a la Asociación recurrente por su carácter voluntario y facultativo y por carecer de un interés afectado de manera directa y efectiva por el reglamento impugnado".>>

Óscar González.- Rubricado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia con su voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.