STS 793/2008, 26 de Noviembre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba, instruyó Procedimiento Abreviado 153/2001 contra Eva, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, que con fecha 17 de enero de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Este Tribunal de cómo probados los siguientes hechos:

Existiendo fundadas sospechas de que la acusada Eva, mayor de edad y sin antecedentes penales se dedicaba a venta de estupefacientes a terceras personas en su domicilio, sito en la CALLE000 núm. NUM000, NUM001 de esta ciudad, se solicitó de la Autoridad Judicial auto de entrada y registro que fue dictado con fecha 24 de enero de 2001 y practicado dicho registro el mismo día, se encontró una balanza de precisión para pesar droga, dos teléfonos móviles, diversas cantidades de dinero en billetes y monedas por un importe de 268.500 pesetas, papelinas recortadas de una libreta, dos papelinas de heroína con un peso de 0´250 gramos y un valor en mercado de 4.240 pesetas, una bolsa conteniendo cocaína con un peso de 4´32 gramos y un valor de 61.343 pesetas, una bolsa conteniendo 15´02 gramos de cocaína y heroína valorada en 216.885 pesetas, una bolsa de 16´14 gramos de cocaína valorada en 220.400 pesetas y 7/69 gramos de hachís valorado en 5.137 pesetas, ascendiendo el importe total de la droga intervenida a 508.005 pesetas equivalente a 3.053´17 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Eva, como autora responsable de un delito contra la salud pública en sustancia que causa grave daño a la salud ya calificado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de intoxicación por consumo de drogas tóxicas, a la pena de tres años de prisión y multa de 3.053´17 euros con arresto sustitutorio de tres meses en caso deimpago de la multa, a las accesorias de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida y dése a la balanza intervenida el destino legal.

Declaramos la insolvencia de dicha acusada aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor y consulta en el ramo separado correspondiente.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta principal y responsabilidad subsidiaria que se le impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a la spartes, haciéndole saber que contra la misma puede preparar ante este Tribunal en el término de cinco días, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, y firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes y al Juzgado Instructor".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Eva, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva proclamados en el artículo 24 de la Constitución.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas proclamado en el artículo 24 de la Constitución.

Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento CriminaL, por indebida aplicación del artículo 368 del Código penal.

Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.6 en relación con el artículo 2.1, todos ellos del Código penal.

Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba, puesto de manifiesto por documentos obrantes en autos, no desvirtuados por otras pruebas.

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresarse en la sentencia impugnada claramente los hechos que se estiman probados.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de noviembre de 2008.

La sentencia objeto de la censura casacional condena a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública al declarase probado la realización de un registro domiciliario en su vivienda, acordado por las sospechas existentes sobre su dedicación al tráfico de drogas, en el que se intervinieron sustancias tóxicas, heroína y cocaína, y efectos relacionados con el tráfico como una balanza de precisión, recortes para la fabricación de "papelinas" y dinero. La cantidad de sustancia intervenida fue de 20 gramos de cocaína, 15 gramos de una mezcla de cocaína y heroína y dos papelinas con 0.250 gramos de heroína, que, se afirma en la fundamentación de la sentencia, eran destinadas al tráfico.

Formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. La impugnación es, en cierta manera, sorprendente, pues la defensa de la recurrente en el juicio oral modificó sus conclusiones provisionales para afirmar la existencia del delito objeto de la acusación, lo que supone que desde la propia dirección Letrada se admitió, en el juicio oral, la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos de la acusación y la subsunción postulada por la acusación. La propia recurrente declaró sobre los hechos y la tenencia y en el juicio oral declararon los funcionarios policiales que expusieron el conocimiento que de la ilícita actividad a la que se dedicaba la recurrente, lo que motivó la petición de una autorización de registro de su domicilio con el resultado que se refleja en el acta y que se declara probado en la sentencia. Las cantidades intervenidas son importantes para afirmar el destino al tráfico, unido a la intervención de efectos propios de ese destino típico del delito contra la salud pública, como los recortes para la fabricación de los envoltorios y la de una balanza de precisión, que indican una actividad de distribución de la sustancia detentada en unidades aptas para el consumo de terceras personas. La naturaleza tóxica de la sustancia aparece, además de reconocida, peritada en la causa.

El destino al tráfico, elemento esencial del delito contra la salud pública, requiere de una actividad probatoria que acredite, bien de modo directo, bien indirecto, que la sustancia tóxica intervenida estaba preordenada al tráfico y no al propio consumo, supuesto éste último que no sería típico según resulta de la propia estructura típica del delito.

En el supuesto de la censura casacional no se afirma la realización de actos concretos de tráfico que haría innecesario analizar la racionalidad de la inferencia sobre el destino, lo que hace preciso indagar si la deducción que realiza el tribunal para afirmar ese destino típico resulta racional, por su acomodación a las reglas de la lógica o su sujección a criterios de ciencia o de experiencia.

Esta Sala, en una contante jurisprudencia, ha examinado impugnaciones similiares a la presente y ha atendido a los criterios expresados en la motivación de las sentencias de instancia para comprobar lo adecuado de la inferencia. Fruto de esa constante jurisprudencia es la determinación de unos criterios que, sin caracter exhaustivo, se han proporcionado. Así el criterio de la cantidad de sustancia intervenida, cuando este exceda de un consumo proporcionado del tenedor; el de la variedad de la sustancias; la condición de adicto o de consumidor; la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas; la división de la sustancia en unidades de distribución; etc... Se hace preciso analizar cada supuesto y comprobar si en el caso concreto la tenencia de sustancia tóxica aparece preordenada al tráfico o si, por el contrario, la afirmación del tribunal aparece como irracional, o no razonable, o, simplemente, no acreditada desde la perspectiva del principio in dubio pro reo. El tribunal afirma el destino típico a partir de la variedad de sustancias tóxicas, la cantidad intervenida, mas de treinta gramos entre la cocaína y heroína, la tenencia de recortes y de una balanza de precisión. La testifical de los funcionarios permite constatar la actividad ilícita a la que se dedicaba (vid. acta del juicio oral). En la diligencia de entrada y registro resulta la intervención de la sustancia, dividida en "papelinas", lo que permite su distribución, y de efectos normalmente relacionados con el tráfico.

La motivación de la condena es razonable, aunque siempre es posible una mayor explicación que, en este caso, el tribunal no consideró necesaria dada la conformidad prestada por la defensa, en cuanto al hecho típico, a la calificación de la acusación.

En el segundo de los motivos alza su queja por la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En el argumento que expone centra su pretensión de reconocimiento de las dilaciones indebidas en la duración del proceso, desde enero de 2001, aunque señale el año 2000, fecha de la petición de la entrada y registro, hasta enero de 2008, fecha de la sentencia que se recurre en casación. Señala que el plazo es excesivo, y ciertamente lo es, y que el hecho de haber estado en rebeldía no hace que la dilación no fuera indebida, sino que no han actuado correctamente los servicios de policía en su búsqueda.

El motivo debe ser desestimado. Esta Sala ha repetido (Cfr. STS 6-7-2007, nº 630/2007, 1119/2007, de 8 de enero de 2008 ), que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto cuya concreción se encomienda a los tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

En el supuesto que nos ocupa, debe tenerse en cuenta que la demora en el enjuiciamiento tiene por causa el que la imputada desapareciera del domicilio en el que debía ser citada, ignorándose su actual paradero, según expresión de su hermana que obra en la causa. Tras varios intentos de localización, la imposiblidad de lograrlo determinó la rebeldía la adopción de medidas de localización que han retrasado el proceso de indagación y el enjuiciamiento. La imputada, que sabía de la existencia del proceso participó al Juzgado el lugar de localización del que desapareció sin comunicar al Juzgado la nueva dirección para proseguir la investigación. Ciertamente, podrúia achacarse el retraso a dificultades en la localización por parte de la policía, pero también es cierto que la situación de impurtado de la recurrente supone un deber de conmunicación de sus cambios de domicilio, y así fue advertida en la declaración que se le recibió, que la acusada no cumplió.

El retraso en el enjuiciamiento, sin duda existente, no es indebido en el sentido de imputable a un defectuoso funcionamiento del sistema penal, sino a la actuación de la imputada que desoyendo la indicación del Juzgado no comunicó los cambios de domicilio haciendo imposible la prosecución del enjuiciamiento.

Cuestión distinta es que el transcurso del tiempo haya propiciado una alteración profunda de la persona que en un tiempo anterior cometió el hecho delictivo que se enjuicia. Esa profunda alteración, que se alega en el recurso y que consisten en la superación de la adicción y el cambio en su estado civil y una socialización completa, podrá motivar una petición de indulto, pero no altera la subsunción de los hechos efectuada en la sentencia.

En el tercer motivo denucia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal.

El motivo se desestima. La calificación de los hechos en el delito contra la salud pública es un hecho al que se llega desde la propia calificación de los mismos realizada por la defensa que admitió esa tipificación de los hechos. La queja que ahora realiza es incongruente con la posición procesal de la defensa de la recurrente. No obstante lo anterior, la sentencia es acertada en la subsunción del hecho en el tipo penal del delito contra la salud pública. El hecho probado relata la intervención de efectos y sustancias tóxicas y en la fundamentación de la sentencia se afirma el destino al tráfico, como deducción a la que se llega desde la intervención de los efectos que se declaran probados, lo cual, como hemos expuesto en el primer fundamento de esta Sentencia, es una inferencia racional desde la intervención de sustancia tóxica y la de efectos relacionados con la ilícita actividad.

En este motivo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal por la falta de aplicación de la atenuante del art. 21.6 y 21.1 del Código penal como muy calificada.

La desestimación es procedente. El hecho probado de la sentencia, del que debe partirse en la impugnación, nada dice sobre la drogadicción de la acusada, ni sobre existencia de signos físicos y psíquicos reveladores de una adicción grave y duradera en el tiempo, ni la afectación de las facultades psíquicas de la acusada. Tan sólo se refiere el presupuesto de la atenuación que declara concurrente, la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código penal, en atención a la pericial practicada en el juicio oral del médico que la atendió.

Desde la perspectiva expuesta ningún error cabe declarar por el hecho probado no refiere los presupuestos de una atenuación. Las declaraciones contenidas en la fundamentación de la sentencia, y de forma más clara, en el fallo, indican la concurrencia de la atenuación por drogadicción del art. 21.2 del Código penal o, de forma más precisa, dado que no se hace referencia a la gravedad de la drogadicción ni a la causalidad entre la misma y el hecho delictivo que se comete, a la atenuante de análoga significación, art. 21.6, en relación con la drogadicción, art. 21.2 del Código penal.

Desde luego, la sentencia no acierta en la determinación del tipo de atenuación elegido por la reducción de la imputabilidad que declara, pero sí lo es en cuanto a las consecuencias. Al fundamentar los efectos de la atenuación como simples en referencia a la falta de acreditación de la gravedad de la adicción y la inconcreción de la pericial, impone una pena en su extensión mínima.

Consecuentemente, desde el hecho probado, del que de partirse en la impugnación ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima y si existiera alguno no lo es en el sentido que se sugiere por la recurrente.

En este motivo formula su oposición a la sentencia al denunciar el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa el informe médico del Dr. Cesar del que resulta la politoxicomanía de la recurrente.

La desestimación es procedente. Como la propia recurrente afirma en la impugnación, la sentencia que impugna ha valorado el informe del Dr. Cesar para declarar concurrente la atenuación de la responsabilidad penal, precisamente por la drogadicción de la acusada. Por lo tanto no cabe declarar ningún error cuando el tribunal ha valorado el documento que, a juicio de la impugnación, evidencia el error en la apreciación de la prueba. La sentencia afirma la drogadicción de la acusada, aunque de forma impropia, no lo declara en el hecho probado sino en la fundamentación de la sentencia. Cuestión distinta es que la recurrente considere que los efectos de esa atenuante deben ser distintos de los que se contienen en la sentencia, esto es la consideración de unos efectos superiores a los de la atenuante simple, y ese extremo no resulta del documento designado sino de su valoración.

En el caso del enjuiciamiento lo que se declara probado es la adicción, y así resulta del documento designado, pero no se declara probado unas consecuencias físicas y psíquicas que justifiquen una consideración de la atenuación como muy calificada.

En el último de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia impugnada por "no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados".

En el motivo reproduce lo que ha sido objeto de impugnación de otros motivos. Así se censura que el hecho probado no afirma la realización de actos de tráfico, sino la tenencia de droga, extremo al que hemos dado respuesta en el primero y tercero de los fundamentos de esta Sentencia. También se denuncia que la sentencia no motiva la subsunción de los hechos y la prueba, extremo al que nos hemos referido en el primero de los fundamentos de la sentencia, destacando la conformidad de la defensa de la acusada con el escrito de acusación en cuanto a la subsunción de los hechos en el tipo penal del art. 368 del Código penal.

La sentencia es clara en la expresión de un hecho, cual es la tenencia de droga, y la fundamentación explica el destino al tráfico de lo detentado.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO