STS 792/2008, 4 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 10 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado con el número 84 de 2007, contra Claudio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección 5ª, con fecha 1 de febrero de 2008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

Sobre las 22,30 horas del día 17 de abril de 2007, un agente de la policía nacional convenientemente camuflado vigilaba en prevención del trafico de sustancias tóxicas al menudeo en la calle Viana de Valencia, con lo que observó como un individuo ahora no juzgado se acercaba hasta dos individuos y trababa breve conversación con ellos, tras lo cual se dirigió aquel al también acusado Claudio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con residencia ilegal entre nosotros, quien le dio algo como una piedrecilla de color blanco, entregando el individuo no juzgado ese pequeño objeto a uno de los compradores, que resultaron ser hermanos, a cambio de unas monedas que entregó uno de los hermanos al tiempo que el otro guardaba en el bolsillo pequeño de su pantalón el objeto que recibió del individuo no juzgado.

Se alejaron los compradores para ser identificados en lugar cercano por otros agentes de policía queintervinieron alertados por el agente que vigilaba, y recuperado aquel pequeño objeto que resultó ser un gramo de cocaína con 0,1 gramos de peso y grado de pureza del 60,2 % procedieron otros agentes, atendiendo a las indicaciones del vigilante, a detener al acusado, quien ante la presencia de los agentes entró rápidamente en un bar a cuya puerta estaba al tiempo que se llevaba la mano a la boca tragando dos pequeñas bolitas que tenia en la mano, operación que no pudieron evitar los agentes porque no consiguieron ni abrirle la boca, tirándose el acusado al suelo y replegándose en ovillo para evitar la intervención de dichos agentes.

La sustancia ocupada a los compradores podía alcanzar el precio de 6,93 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Absolver al acusado Claudio de la falta de desobediencia de que era acusado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas en el procedimiento.

Condenar al acusado Claudio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud publica, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo y multa de siete euros con responsabilidad personal caso de impago de un día, y al pago de la mitad de las costas causadas en el procedimiento. Decretamos igualmente el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a que se dará el destino legal.

En sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, éste será expulsado, de ser posible la adopción de ésta medida, del territorio nacional, al que no podrá volver en el plazo de diez años.

Firme que sea esta resolución, líbrese testimonio del acta del juicio y de la misma resolución y remítase al Juzgado Decano de Instrucción de esta Ciudad, por si la conducta del testigo Jose Antonio pudiera integrar delito de falso testimonio a favor del reo en causa criminal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abonamos al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, si no lo tuviere absorbido en otra.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Claudio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 9.3 CE .

Al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim . por infracción del art. 368 CP .

Al amparo del art. 850.1 y 5 LECrim .

al amparo del art. 851.1 y 2 LECrim .

Se adhieren a cualquier motivo de casación, cuestión doctrinal, anomalía procedimental o vicio constitucional de que pudiera adolecer la resolución impugnada, en aquello que beneficie al principal, en cuanto que de ello resulte pronunciamiento revocatorio de lo actuado.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinte de noviembre de dos mil ocho.

El motivo primero por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . al considerar infringido el art. 24 CE ., al no existir prueba ni indicio que haga presumir que el recurrente es autor del hecho ilícito por el que se condena, y el motivo segundo, al amparo de los mismos preceptos, al considerar infringido el art. 9.3 CE ., por cuanto la existencia, suficiencia y valoración racional de la prueba impone la necesidad de que el órgano jurisdiccional de instancia explícite las pruebas de que se ha valido y su alcance probatorio, con fin, también constitucional, de controlar por los afectados, a medio de los recursos (art. 24.1 CE , tutela judicial efectiva), los razonamientos, afirmaciones y argumentos utilizados por el Tribunal "a quo" (art. 120.3 CE , deber de motivar), permitiendo a su vez comprobar que la prueba ha sido suficiente y su valoración conforme ala lógica y a la experiencia (art. 9.3 CE , principio de no arbitrariedad de los poderes públicos), pueden ser analizados conjuntamente, al denunciarse en ambos, en definitiva la ausencia de prueba directa e incriminatoria en relación a Claudio para fundamentar la sentencia condenatoria.

Se sostiene en síntesis, por el recurrente, que no se ha podido acreditar que el acusado realizase acto alguno de venta de sustancias estupefaciente porque no se le intervino sustancia alguna, porque el presunto comprador negó la adquisición de la droga al acusado; porque los agentes policiales manifestaron que el acusado se introdujo en la boca y tragó dos bolitas con un envoltorio cuando en la radiografía que se le hizo, no se apreciaron cuerpos extraños intralaminares; y porque en el atestado se refiere a una operación previa similar a la que nos ocupa y a la supuesta compradora no se le intervino en su poder sustancia estupefaciente.

Estas alegaciones no pueden merecer favorable acogida.

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de

15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

Todo ello partiendo de que la estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim., -nos dice la STS. 4,12,2007 - no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que lleva a un relato histórico de los hechos, en adecuada relación con ese acervo probatorio de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim . en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. Criterio racional -dice la STS. 29.1.2003 -, es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura.

Por ello, precisamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

Asimismo nuestra sentencia 1197/2003 de 19.9, ha declarado que, ciertamente el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo , que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena (Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril , las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley deEnjuiciamiento Criminal , falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

Finalmente, y como dice nuestra Sentencia 555/2003, de 16 de abril , el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 de la CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 de la LECrim , está prescrito por el art. 120.3º de la CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este mismo sentido, STC 57/2003, de 24 de marzo .

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ).

En el caso presente la Sala de instancia, en el Fundamento Derecho primero, valora como prueba de cargo la declaración de los agentes de policía nº NUM000 , NUM001 y NUM002 que participaron en el operativo y descubrieron la operación que personalmente percibieron. Así el primero de ellos mantuvo con toda seguridad como percibió que el pequeño envoltorio o piedrecilla que el ahora recurrente entregó al acusado rebelde, lo pasó éste a los compradores, en concreto a Jose Antonio , quien se lo guardó en el bolsillo, por lo que dio aviso a los otros agentes que interceptaron a los compradores y les intervinieron una bolita que analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,100 gramos y una pureza del 60,2%, siendo estos dos policías interrogados con todo detalle e insistencia, sin que por la Sala se apreciase contradicción alguna en las declaraciones de los testigos citados.

Debemos recordar que, ciertamente, no son medios de prueba la declaración de los policías vertidas en el atestado, sino que se hace necesario de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 717 LECrim ., que tales funcionarios presten declaración en el Juicio oral, debiendo en tales casos ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio (STC. 100/85 ).

En este sentido, el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS.

10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

Valoración probatoria que debe asumirse por esta Sala al no constar ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de esta prueba, pues la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonio. El Juez "a quo" analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 " en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunalunos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo".

El recurrente intenta cuestionar el testimonio de los agentes haciendo referencia a una operación previa similar llevada a cabo por el acusado con resultado negativo al no ocuparse sustancia estupefaciente alguna y que las bolas que se tragó aquél, antes de ser detenido, contenían un envoltorio, mientras que en la radiografía que se le realizó de inmediato no aparecieron cuerpos extraños intraluminarios.

Impugnaciones estas intranscendentes, por cuento, de una parte, esa previa operación policial en la que no se intervino sustancia estupefaciente no es objeto de enjuiciamiento en la presente causa, de otra, porque -tal como se razona en la sentencia recurrida- los agentes de la policía precisaron en el juicio oral que no pudieron advertir con toda claridad si las piedrecilla o pequeños envoltorios que el acusado se tragó en su presencia llevaban alguna cobertura de plástico, papel o material semejante, pues pese a la escasa distancia a la que se encontraban, al tratarse de objeto del tamaño de un grano de arroz no es fácil apreciar la sutileza de su posible envoltorio; y finalmente, existe un elemento corroborador del testimonio policial, que es omitido en el recurso, cual es el comportamiento y actitud del acusado, al verse sorprendido por la actuación policial, entrando rápidamente en el bar, a cuya puerta estaba, al tiempo que se llevaba la mano a la boca tragando dos pequeñas bolitas que tenia en la mano, operación que no pudieron evitar los agentes porque no consiguieron ni abrirle la boca, tirándose el acusado al suelo y replegándose en ovillo para evitar la intervención de dichos agentes. Actitud ésta que no se compagina con la de una persona que no ha intervenido en una operación ilícita y sobre la que el recurrente no ha dado explicación alguna.

Por último, se debe resaltar como el Tribunal no concede credibilidad al testimonio prestado por el comprador que se limita a reconocer como cierta la intervención policial pero niega haber comprado nada ni que se le ocupara la dosis de cocaína que se expresa en los hechos probados, dato que aparecía inobjetable a la vista de la intervención policial, razón por la cual ordena la deducción de testimonio de particulares por la posible comisión de un delito de falso testimonio y asimismo como resulta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, debe recordarse también STS. 125/2006 de 14.2 , que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia invocado, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque la participación del acusado en la acción delictiva, está avalada por prueba de cargo testifical y pericial, a lo que debe añadirse que, por regla general, los compradores de sustancias estupefacientes suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor a represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . al considerar infringido el art. 24.1 CE . (derecho a la tutela judicial efectiva) y art. 24.2 (derecho a un proceso con todas las garantías) ambos de la Constitución española.

El motivo reproduce y reitera los argumentos efectuados en los motivos primero y segundo, añadiendo que la no suspensión de la vista oral, que fue solicitada por la defensa, al no encontrarse presente el otro acusado en el procedimiento Mariano , ha supuesto infracción de aquellos derechos y la nulidad del proceso, puesto que su declaración era fundamental para la defensa del recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que la Ley parte de que ante la incomparecencia de uno de los acusados, la suspensión del juicio es la regla general, dado que la ausencia en el juicio oral de una persona acusada en el proceso, podría tener relevancia para los acusados comparecidos, si tal ausencia hubiera frustrado su posibilidad de interrogar al ausente y esto hubiera sido necesario para su defensa, y por ello el art. 850.5 se consigna como motivos de casación por quebrantamiento de forma el supuesto de no haber suspendido el juicio cuando lo procedente era haberlo hecho, pero los requisitos para la aplicación de este motivo son:

1. que hubiera causa fundada que se oponga a juzgarles (al acusado comparecido y al no comparecido) por separado; y

2. que no haya recaído declaración de rebeldía con relación al acusado incomparecido, pues en tal caso, es decir, si hubiese sido declarado rebelde, artículo 842 LECrim ., establece precisamente que se continúe el curso de la causa respecto a los no rebeldes.

Siendo este el supuesto contemplado en la presente causa, acreditada como está la declaración delrebelde coimputado incomparecido, la celebración del juicio oral respecto del acusado presente no infringió precepto constitucional alguno, pudiendo la parte haber solicitado la lectura de sus declaraciones anteriores en el plenario, vía art. 730 LECrim .

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 y 2 LECrim. al no existir constancia en las actuaciones de que se hayan dado los hechos recogido en el art. 368 CP ., al no darse los elementos constitutivos, objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta permuta o cualquier forma de trafico, transporte, tenencia con destino al trafico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias; que el objeto material de dichas conductas sea alguna de la sustancias recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España; y el subjetivo tendencial del destino al trafico ilícito; insistiendo en lo ya expuesto en los motivos anteriores de que las únicas pruebas son las contradictorias y dubitativas afirmaciones de los agentes policiales y en que en definitiva, al penado no se le incautó droga alguna, ni siquiera en la propia radiografía que se le practicó por los servicios médicos el día de su detención, en la que se manifiesta que "no se aprecian cuerpos extraños intraluminares".

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Por el cauce casacional del art. 849.1 LECrim . no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se discuten errores de hecho sino de derecho, esto es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. Por ello la jurisprudencia reiteradamente indica que tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim ., los hechos probados han de ser respetados en su integridad (STS. 121/2008 2de 26.2 ).

En el caso que se examina en el factum se describe la participación del acusado en un acto de venta de 0,1 gramos de cocaína, y resulta claro que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP ., pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarán a poner en peligro real la salud de muchas personas (STS. 154/2004 de 13.2 ).

Respecto a la referencia al art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de las pruebas basado en las declaraciones de los agentes de policía que intervinieron en los hechos y en el resultado de la prueba radiológica a que fue sometido el recurrente. El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar, según doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS. 670/2006 de 21.6 que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuestoerror no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Desde esta perspectiva no se aprecia el error denunciado, al quedar excluidos del concepto de documentos a efectos casacionales todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales -como son las testificales- están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las perciba (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 769/2004 de

16.6, 994/2007 de 5.12 ), y respecto a la prueba radiológica carece del carácter de literosuficiencia por cuanto su resultado no acreditaría error alguno en la valoración de la prueba, dadas las explicaciones de los agentes policiales sobre que no pudieron advertir si las piedrecillas o pequeños envoltorios que el acusado se tragó llevaban alguna cobertura de plástico, papel o semejante, siendo perfectamente posible que no tuvieran ninguna y de ahí que aquellas dos dosis se disolvieron en el estomago del acusado, sin mayores consecuencias.

El motivo quinto por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 850.1.5 LECrim .

El motivo da por reproducidos y reitera en aras de la economía procesal todos los argumentos efectuados en el motivo tercero, por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria, al ser falta de fundamento evidente. No se indica cual ha sido la diligencia de prueba denegada -si se refiere a la declaración del coimputado, ésta había devenido de imposible realización al haber sido declarado rebelde- y no resulta procedente la aplicación del art. 850.5 LECrim ., que expresamente se refiere a "no haya recaído declaración de rebeldía".

El motivo sexto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1.2 LECrim .

El motivo da por reproducidos y reitera todos los argumentos efectuados en el primer y segundo motivo de casación y ello en aras de la económica procesal. Siendo así el motivo debe ser igual suerte desestimatoria, dado que el recurrente no expresa en qué consiste la falta de claridad, contradicción o predeterminación de los hechos judiciales (art. 851.1 LECrim .) ni tampoco qué razones le llevan a entender que no existe una relación expresa de hechos probados (art. 851.2 LECrim .).

No obstante el recurrente además de lo expuesto en los citados motivos, destaca un error de hecho en que incurre el Tribunal a quo cual es su manifestación en los hechos probados de que Claudio se encuentra residiendo ilegalmente, calificación ésta que motiva el propio fallo de la sentencia al proponer que la privativa de libertad impuesta al acusado sea sustituida por la expulsión del territorio nacional, cuando lo cierto es que su residencia en nuestro país es legal a todos los efectos, por cuanto si bien es extranjero, tiene concedida la tarjeta de residente en régimen comunitario valedera hasta el año 2012, en tanto está casado con una ciudadana española, aportando como documento la citada tarjeta fiscal.

Resulta evidente que la vía casacional, quebrantamiento de forma, no es la adecuada para denunciar el error de hecho, sino en todo caso la del art. 849.2 LECrim . en la que el documento habría sido presentado extemporáneamente junto con el escrito de interposición del recurso, siendo además una fotocopia no adverada con el original y en la que ni siquiera consta la fecha de su expedición.

Sin embargo teniendo en cuenta la voluntad impugnativa que permite a esta Sala corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho denunciado y que esté suficientemente acreditado, debemos examinar la cuestión planteada en orden a si la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional al amparo de lo prevenido en el art. 89 CP . ha sido o no correcta.

En principio, conforme la doctrina sentada por esta Sala en sentencias 901/2004 de 8.7, 1231/2006 de 23.11, dictadas tras la vigencia de la LO. 11/2003 y en sentencias 17/2002 de 21.1; 1144/2000 de 4.9, 330/98 de 3.3 , anteriores a la actual regulación, los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión, pueden sintetizarse en:

- Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto (STS. 636/2005 de 17.5 ).

- Condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión.

- Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada.

- Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.

- Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

En el caso presente, costa al folio 8 diligencia policial en el sentido de que le recurrente se encontraba de forma irregular en España y el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación ya solicitó la medida de expulsión como sustitutiva de la pena preventiva de libertad. La defensa del acusado ni en su escrito de conclusiones provisionales, ni en el acto del juicio oral propuso prueba alguna tendente a acreditar la estancia legal del acusado en España.

Por tanto, se han cumplido en principio todos los requisitos anteriormente señalados para la adopción de la medida, pues el hoy recurrente pudo conocer con la suficiente antelación la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y proponer las pruebas que estimara procedentes, esto es, estuvo garantizada la preceptiva audiencia del interesado, por lo que la decisión del Tribunal se ajustó a las previsiones del art. 89 CP .

No obstante lo anterior como en ocasiones pueden surgir en la ejecución cuestiones imprevisibles de valorar en el momento del juicio y de la sentencia o que han tenido lugar por circunstancias posteriores (como la acreditación de reunir los requisitos y condiciones para ser ciudadano extranjero con residencia legal en España, por diversas circunstancias: matrimonio posterior con cónyuge español, nacimiento de hijos, concesión de permisos de residencia) se defiende por la doctrina que el requisito de la ilegalidad de la residencia hay que entender que debe subsistir al momento de la ejecución y si no debe quedar sin efecto, por mucho que lo establezca la sentencia, ya que se trata de una medida y no de una pena.

Siendo así en el caso que nos ocupa a la vista de la fotocopia presentada, que constituye al menos un principio de prueba, resultaría conveniente para la adecuada salvaguardia de sus derechos fundamentales, posibilitar al recurrente en ejecución de sentencia que pueda adverar aquél documento y justificar cual su real situación en España, y en su caso dejar sin efecto aquella sustitución de la prisión por la medida de expulsión.

El motivo septimo se limita a adherirse a cualquier motivo de casación, cuestión doctrinal, anomalia procedimental o vicio constitucional de que pudiera adolecer la resolución impugnada, en aquello que beneficie al recurrente, por lo que al carecer de fundamento alguno deviene inadmisible.

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte recurrente, art. 901 LECrim .

III.