STS 882/2008, 17 de Diciembre de 2008

Este recurso de casación se interpone por el acusado que fue condenado por la Audiencia Provincial de Las Palmas como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con penetración vaginal, previsto y penado en los arts. 178 y 179 C.P.

El primer motivo que se formula contra la sentencia condenatoria denuncia la vulneración del art. 24.1 y 2 C.E. y, más concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a utilizar todos los medios de prueba, y a no sufrir indefensión.

Todas las violaciones de los derechos constitucionales mencionados tendrían su causa y razón en el hecho de que la testigo de cargo y víctima del delito sancionado no compareció al juicio oral, por lo que la defensa del acusado no tuvo posibilidad de ejercer el derecho a la contradicción y, por consiguiente, su declaración sumarial carece de validez para fundamentar la condena.

Es doctrina consolidada y reiteradamente proclamada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas (STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000, entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 L.E.Cr.) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. No obstante, esta doctrina general tiene como excepciones los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con estricta observancia de una serie de requisitos, entre los que, en lo que atañe al supuesto analizado, destaca el de que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial a fin de que pueda interrogar al testigo, y sólo con la rigurosa observancia de esta exigencia, esta prueba sumarial podrá ser introducida en el juicio público mediante la lectura del documento que recoge su contenido, posibilitándose así su confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (véanse también SS.T.C. 217/89, de 21 de diciembre, 303/1993, de 25 de octubre, 36/1995, de 6 de febrero, 200/1996, de 3 de diciembre, 40/1997, de 27 de febrero, 153/1997, de 29 de septiembre, 49/1998, de 2 de marzo, 115/1998, de 1 de junio, 971/1999, de 31 de mayo ).

En nuestra reciente sentencia de 30 de junio de 2.008, reiterábamos este criterio, invocando la STC de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ).

Este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y S. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia"). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales (SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró; 26 de abril de 1.991, asunto Asch; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner; 20 de septiembre de 1.993, asunto Saïdi, ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L.E.Cr. con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

En el caso presente, tanto la víctima de los hechos como la amiga de ésta que la acompañaba cuando aquellos tuvieron lugar, prestaron declaración ante el Juez de Instrucción y del Secretario Judicial, del Ministerio Fiscal, del letrado defensor del acusado y con asistencia de una intérprete. Cabe señalar que el Defensor del acusado no participó en la diligencia de manera pasiva, sino que a ambas testigos les formuló las preguntas que tuvo por convenientes, lo mismo que el Fiscal, de manera que queda suficientemente acreditado que el Letrado no tuvo impedimento ni dificultad alguna para ejercer el derecho a la contradicción como expresión destacada del derecho de defensa, sino que ejerció ese derecho activa, real y eficazmente.

Por lo demás, debe subrayarse el dato sumamente significativo que en el Juicio Oral, ante la incomparecencia de la testigo- víctima, la defensa del acusado no solicitó del Tribunal la suspensión del juicio ni opuso objeción o reparo a su continuación, menos aún elevó protesta por ello. Al contrario, consta en las actuaciones como, una vez se le notificó por el Tribunal que la testigo de cargo, ciudadana británica y residente en el Reino Unido, no había podido ser citada, solicitó por escrito expresa y formalmente que no se suspendiera el juicio que había sido señalado para el día 27 de noviembre de 2.007, escrito que lleva fecha de 15 del mismo mes y año. Allí, según el Acta de la Vista Oral, la acusación pública interesó la lectura de aquellas declaraciones, lo que se llevó a cabo, mientras la Defensa interesó la visualización y audición del vídeo donde se recogía al completo aquella diligencia, lo que fue admitido y realizado a presencia de todas las partes, lo que permitió al defensor del acusado efectuar la crítica y alegar lo que hubiera estimado pertinente sobre tales declaraciones.

En definitiva, como decíamos en nuestra reciente STS de 30 de junio de 2.008, cuando la declaración del testigo de cargo no puede ser sometida a contradicción en el juicio oral por encontrarse en ignorado paradero, pero sí se observó y cumplimentó esta garantía en la declaración prestada en fase de instrucción, este testimonio se constituye en prueba de cargo válida y legítima mediante su lectura en el acto del juicio. Y esto es lo que ha sucedido en el presente supuesto, por lo que El motivo debe ser desestimado.

En íntima conexión con el anterior, se alega en el motivo segundo la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías sin que pueda producirse indefensión, del art. 24 C.E.

Todo el desarrollo del reproche casacional se centra exclusivamente en las irregularidades que el recurrente aprecia en la diligencia de declaración testifical de la víctima en sede judicial efectuada en fase sumarial, a la que niega la condición de prueba preconstituida "al no cumplirse los requisitos que la hubieran legitimado ni en su práctica ni en su introducción al plenario".

A este respecto, las deficiencias que invalidarían esa prueba como elemento probatorio de cargo se desgranan señalando que "ni el supuesto justificaba la práctica de tal diligencia ni la forma en que se practicó se adecuó a las exigencias legales".

Aduce que no se motivó la decisión judicial y que ésta no obedecía a prevenciones legales sino a la exclusiva voluntad del Juez. El reproche es insostenible: al folio 47 obra Auto del Juez de Instrucción en el que motiva la práctica de la declaración de la testigo-víctima como prueba preconstituida ante la inminente salida de la misma de la isla con destino a su país y la razonable probabilidad de que no compareciera en su día al Juicio Oral. Esta decisión no peca de precipitada, voluntarista o arbitraria, sino que está transida de un ejemplar sentido de la prudencia y celo con el que debe actuar el Juez, máxime teniendo en cuenta la cantidad de precedentes de víctimas que han sido sujetos pasivos de un delito durante sus vacaciones y, vueltas a su país, no comparecen a la citación para que acudan al Juicio Oral.

Señala también que la declaración testifical se practicó con la presencia del letrado defensor del acusado, pero no de éste. El Auto del T.S. de 1 de diciembre de 2.005 que cita el Fiscal declara en un caso semejante que la irregularidad procesal consistente en la práctica de la prueba sin el imputado pero en presencia de su Abogado "en ningún momento puede estimarse de tal entidad y relevancia para la causa que provoque la nulidad de la prueba, dado que la intervención del Abogado legalmente designado impide que pueda hablarse de indefensión para el imputado".

Indefensión que no basta con alegarla, sino que es necesario quede acreditada, con expresa indicación de cuál haya sido el menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa que hubiera sufrido el acusado, lo que aquí tampoco se hace, quedando por ello el reproche en una mera alegación formal sin contenido real que no llena tampoco la alegación del recurrente de que la ausencia del acusado "no respeta el principio de contradicción en su dimensión subjetiva o psicológica" sin más explicaciones.

En segundo lugar, se queja el motivo de la ilegalidad de la introducción en el plenario de la prueba testifical preconstituida, afirmando la falta de validez de la misma como prueba de cargo.

La denuncia se apoya en la alegación de que la prueba preconstituida se valoró por la Sala a quo para declarar la culpabilidad del acusado, sin que se hubiesen agotado "ni mucho menos" las gestiones para la comparecencia en el acto del juicio de la testigo de cargo.

La declaración testifical anticipada con virtualidad para constituirse en prueba es aquélla en la que concurren las siguientes características: a) la imposibilidad o especial dificultad para lograr la presencia del testigo en el plenario; b) la vigencia de los principios de inmediación -presencia judicial-, contradicción y defensa en el momento de la práctica de la declaración, con la consiguiente asistencia o, cuando menos, posibilidad de asistencia, de la defensa del imputado, que habrá de ser citado al efecto; c) la posibilidad de contradicción en el acto del juicio oral mediante la lectura de la declaración anticipada.

Todas ellas concurren en el caso presente, y, desde luego, no se puede reprochar al Tribunal a quo que no haya extremado el celo para tratar de conseguir la presencia en el plenario de la testigo de cargo, instando reiteradamente a las autoridades británicas la citación de aquélla. El Fiscal resume muy bien los esfuerzos efectuados a tal fin: en el mes de junio de 2007, se tramitó solicitud de cooperación internacional al Reino Unido, para citación de las testigos Manuel (víctima) y María Rosa (325, 362 y 449 y sgtes. del rollo). En el mes de septiembre de 2007, contestó la autoridad requerida pidiendo nueva dirección de María Rosa por no hallarse en la dirección que constaba. Nada dijo sobre la otra testigo (f. 393 y sgtes. del rollo). Se dio traslado al recurrente para alegaciones (f. 401y 413 del rollo) y nada dijo. En el mes de octubre siguiente, se acordó oficiar al Reino Unido para que informase sobre el estado de la citación (f. 420 del rollo), el día 14 de noviembre, desde el juzgado, se llamó por teléfono a las testigos, sin obtener respuesta. Con fecha 9 de noviembre, contestó la autoridad inglesa que no se había practicado la citación por falta de tiempo, siendo necesario hacerlo al menos con 6 semanas de anticipación (f. 464). En el juicio oral, al amparo del artículo 730 de la L.E.Cr., el Ministerio Fiscal solicitó la lectura del testimonio, y la defensa el visionado de la grabación, que se acordó a su instancia, sin que adujera tacha u objeción alguna.

Si a ello unimos la ya mencionada y explícita solicitud de la defensa del acusado en celebrar el Juicio aún sin la presencia de la testigo-víctima, y su total aquiescencia cuando se llevó a cabo la Vista Oral sin la comparecencia de la misma, se llegará fácilmente a la conclusión de que la censura debe ser desestimada.

Los motivos tercero y cuarto son reiteración de las alegaciones ya expuestas en los precedentes, por lo que, sin más, deben ser desestimados.

El motivo quinto se formula con carácter subsidiario a los anteriores y en él se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 C.E. "por no existir prueba de cargo suficiente".

Es bien sabido que la declaración incriminatoria de la víctima del delito, practicada con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción de los jueces para la determinación de los hechos del caso (por todas, STC de 28 de octubre de 2.002 ).

También lo es que ese testimonio debe ser analizado y valorado con las debidas cautelas, ponderándose los elementos fácticos concurrentes y aledaño al hecho principal que de algún modo corroboren la versión de la víctima y permitan al Tribunal pronunciarse sobre la credibilidad de ésta, ponderando también la ausencia de incredibilidad subjetiva de quien acusa, de modo que se excluyan razones espurias que pudieran motivar una falsa imputación, así como la persistencia en la acusación sin contradicciones relevantes.

El Tribunal de instancia así lo ha hecho, y tras un pormenorizado y riguroso análisis de la prueba de cargo y de descargo, evaluando también los datos probados que corroboran el testimonio de cargo, ha llegado a la convicción -o certeza judicial- de que los hechos se produjeron como se relatan en el "factum".

El recurrente, de hecho, sólo puede oponer algunas supuestas contradicciones en que hubiera incurrido la víctima sobre extremos muy secundarios para tratar de minar la credibilidad de aquélla, pero sin conseguirlo a la vista del razonado argumento que ofrece el Tribunal cuando explica que la defensa ha insistido en que la víctima, en sus manifestaciones, ha incurrido en importantes contradicciones, y sobre todo en una impropia de una violada: el haber dicho inicialmente que el acusado trató de penetrarla anal y bucalmente y desdecirse de ello con posterioridad. Sobre el particular, y yendo por delante que resulta especialmente difícil exigir a una víctima de un delito violento contra la libertad sexual que sea capaz de recordar todos los detalles del suceso con precisión y mucho más cuando el acusado aprovecha su estado de semi inconsciencia para llevar adelante la relación sexual no consentida, resulta que ni en la denuncia inicial presentada ante la policía ni en su declaración judicial, Manuel hace la más mínima mención a intentos de penetración anal o bucal. Sólo aparece una referencia a ello en el informe forense al folio 14 en relación con el cual su autora ni siquiera fue capaz, en el plenario, de recordar exactamente lo que se le contó y en qué circunstancias le fue relatado por la víctima de forma que no podemos atribuirle a esa circunstancia un valor fundamental para invalidar su testimonio. Como tampoco lo tiene el que reclamase a gritos o sin gritos al acusado el que parase. Es un dato de escasa relevancia y que, repetimos, no vicia una declaración por lo demás firme, clara y coherente y en la que lo que sí es claro es que en todo momento, desde que se percató de lo que sucedía, reclamó al acusado que parase manifestándole su deseo de no mantener con él relaciones sexuales.

El motivo debe ser desestimado.

Por último, se denuncia la infracción del derecho constitucional a un juez imparcial proclamado en el art. 24 C.E.

El motivo se fundamenta en el hecho de que dos de los Magistrados que formaban el Tribunal, resolvieron en dos ocasiones, durante la fase de instrucción recursos de apelación contra Autos del Juez de Instrucción denegatorios de la libertad provisional, resoluciones que el motivo fecha en 21 de abril y 1 de diciembre de 2.006 (folios 249 y 250 ), por lo que habrían quedado contaminados para el enjuiciamiento.

Bastaría significar para rechazar el motivo, que el defensor del acusado no sólo no planteó esta cuestión en el Juicio Oral, hurtando a la parte acusadora la posibilidad de contradicción y al Tribunal el examen, razonamiento y pronunciamiento oportunos, sino que tampoco adujo nada al respecto durante toda la tramitación del proceso, ni, y aquí lo llamativo, instó la recusación de quienes ahora considera jueces no imparciales. De donde es fácil considerar que, por un lado, la defensa se aquietó con la formación del Tribunal, por lo que ahora su reclamación resulta de todo punto extemporánea. Y, de otro, que si lo que se pretendía era guardar en la recámara ese último cartucho para el caso de que la sentencia fuese condenatoria, haciendo uso de él en sede de casación, ello supone una manifiesta deslealtad procesal y un fraude de ley.

Al margen de lo anterior, y entrando en el fondo del asunto, el motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, porque, por más que hemos buscado y rebuscado, en las actuaciones no aparece el Auto de 1 de diciembre de 2.006 que se dice desestima un recurso de apelación interpuesto contra otro del Instructor en el que se rechazaba la solicitud de libertad provisional interesado por la defensa.

Y, en relación con el Auto de la Sala de 21 de abril de 2.006 ni se dictó en fase de instrucción, ni resolvía recurso de apelación contra otro denegatorio del Juez, sino que dicha resolución fue consecuencia de la solicitud de libertad provisional dirigida a la Sala, ya en la fase intermedia del proceso, y que ésta, naturalmente, tuvo que contestar como era su obligación. Respuesta que, por lo demás, se caracteriza por su objetividad y ausencia de cualquier vestigio de toma de partido sobre la culpabilidad del acusado o prejuicio contra el mismo. En efecto, basta transcribir la motivación del Auto para constatar estos extremos:."... No obstante las extensas argumentaciones esgrimidas por la defensa para solicitar la libertad provisional del imputado, esta Sala teniendo en consideración que únicamente tras la celebración del juicio oral puede valorarse con las debidas garantías el alcance de los distintos medios de prueba de carácter incriminatorio, así como el avanzado estado de la tramitación de la causa, el período de tiempo que el imputado lleva privado de libertad y, especialmente, la existencia de un riesgo fundado de que el mismo, de acordarse su libertad, pueda sustraerse a la acción de la justicia (riesgo que viene determinado, de un lado, por la condición de ciudadano extranjero, y, de otro, por la gravedad del delito que se le imputa y de la pena que pudiera, en su caso, imponérsele) no estima procedente acordar la libertad provisional interesada".

Ocurre que, aunque los datos de que parte el motivo fueran ciertos, tampoco podría prosperar la censura porque esta Sala ya se ha pronunciado al respecto reiterada y pacíficamente, profundizando "in extenso" sobre el problema que nuevamente se suscita.

Hemos dicho y repetimos ahora que el derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española, comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y de esta Sala (S.T.C. 145/88 de 12 de julio y S.S.T.S. Sala 2ª de 16 de octubre de 1998, núm. 1186/98 y 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999, entre otras muchas), el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

Este derecho a un juicio imparcial, y como presupuesto del mismo a un Juez o Tribunal imparcial, incluido en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, tiene su fundamento en el hecho de que la imparcialidad constituye el núcleo de la función de juzgar, pues sin ella no puede existir el "proceso debido" o "juicio justo", (S.S.T.S. de 31 de enero y 10 de julio de 1995, y 21 de diciembre de 1999, entre otras muchas).

La Sentencia 145/88 del Tribunal Constitucional inició la relación de la imparcialidad del juzgador con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público... con todas las garantías (art. 24.2 C.E ), se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un Juez imparcial, "que constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho".

Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en Sentencias como la del Caso Delcourt (17 de enero de 1970), Piersack (1 de octubre de 1982), De Cubber (26 de octubre de 1984), Hauschildt (16 de julio de 1987), Holm (25 de noviembre de 1993), Sainte-Marie (16 de diciembre de 1992), Saraiva de Carbalho ( 22 de abril de 1994), Castillo-Algar (de 28 de octubre de 1998), y "Garrido Guerrero " (de 2 de marzo del 2000 ), entre otras.

El derecho constitucional a un proceso con todas las garantías exige que estén suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser ésta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descanse, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos (S.T.S. de 16 de octubre de 1998 y 21 de diciembre de 1999, entre otras).

Esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida en favor de las partes procesales, sino fundamentalmente en favor del interés público por lo que también han de tomarse en cuenta los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonable de parcialidad". Para alcanzar dichas garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez -subjetiva y objetiva- e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad), se establece legalmente un elenco de causas de abstención o recusación (arts. 219 L.O.P.J. y 54 L.E.Crim.) que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el ánimo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el ánimo de un Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la L.O.P.J., precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la L.E.Crim., y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, causa 10 y Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, causa 12 ). Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos supuestos concurre razonablemente una apariencia de parcialidad. Lo relevante es que objetivamente concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación (STS 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999 ).

Entre estos motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla. La prohibición de que se acumulen funciones instructoras y decisoras en un mismo órgano jurisdiccional surge de la razonable impresión de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y en la culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el ánimo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva y en consecuencia el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente a un proceso con todas las garantías.

La causa de recusación prevenida en el núm. 12 del art. 54 de la LECrim. tiene una especial relevancia como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y del Tribunal Constitucional, especialmente de la sentencia núm. 145/1988, de 12 de julio, que declaró la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley Orgánica 10/1980, en su párrafo segundo, que establecía que no era aplicable la causa de recusación núm. 12 del artículo 54 de la LECrim al procedimiento establecido en la citada Ley 10/80. El Tribunal Constitucional en esta sentencia señala que la causa de recusación núm. 12 del artículo 54 de la LECrim trata de tutelar la imparcialidad objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido o tenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso. Con ello no se trata de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni desconocer que la instrucción supone exclusivamente una investigación objetiva de la verdad en la que el instructor debe indagar, consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como las favorables al reo. Pero lo cierto es que esta actividad al poner a quien la realiza en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el ánimo de instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones en favor o en contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del enjuiciamiento. Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se produzca, es difícil evitar para los terceros y para el propio acusado la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar del modo absolutamente imparcial que constituye la mejor garantía para los afectados.

La aplicación de esta causa no puede llevarse a extremos que desborden notoriamente su sentido originario, que es el de los supuestos en los que efectivamente se han confundido en una misma persona las funciones de Juez instructor y de Juez sentenciador, bien como Juez unipersonal o bien como Juez integrado en un Tribunal colegiado. Por ello no se puede extender esta causa de recusación, conforme a la doctrina del TC y de esta Sala, a los Tribunales a los que la Ley les encomienda funciones diferentes de la instrucción pero relacionadas con ella, por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del juez instructor, bien sobre la práctica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso dictadas en el curso de la instrucción, bien sobre el procesamiento o bien sobre la libertad de los imputados.

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional viene precisando el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión "actividades instructoras", para que éstas tengan la relevancia suficiente que determine la pérdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantías.

Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor (Sentencia de 30 de junio de 2000, núm. 1158/2000, entre las mas recientes).

Asimismo el Tribunal Constitucional, en sentencias como las 85/92, 136/92 ó 142/97, entre otras ya anteriormente reseñadas, estima que no existe confusión entre funciones instructoras y decisoras cuando la Audiencia conoce en apelación de un auto dictado por un juez de instrucción pues la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra un auto de procesamiento sólo implica que el Tribunal no desaprueba la apreciación de indicios racionales de criminalidad en el procesado realizada cautelarmente por el instructor, sin que deba ser considerada una actividad instructora que contamine la imparcialidad objetiva del Tribunal. Como regla general el Tribunal Constitucional insiste en la idea de que la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que hay que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del jugador en cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que lo inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral.

Este criterio se reafirma en las Sentencias de 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 30 de junio de 2000, núm. 1158/2000, y 2 de enero de 2000, núm. 1494/1999, entre otras.

De esta doctrina debe deducirse una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos:1º) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo específico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante. 2º) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese dictado auto de procesamiento (actuación materialmente instructora que incorrectamente le atribuyó el procedimiento de urgencia al Tribunal sentenciador, Auto de 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y sentencia de 8 de noviembre de 1993 ), o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado. (Sentencias núm. 569/1999, de 7 de abril, 15 de octubre de 1999, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 30 de junio de 2000, núm. 1158/2000, y 2 de enero de 2000, núm. 1494/1999, entre otras) (véase STS nº 1191/2000, de 27 de febrero de 2.001 ).

En el mismo sentido, en la STS de 23 de noviembre de 2.005, insistíamos en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2 ). La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra", (STC nº 38/2003, de 27 de febrero ). Asimismo, la exteriorización por parte de los jueces de puntos de vista u opiniones sobre la culpabilidad del acusado, pueden justificar las dudas sobre su imparcialidad.

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002 Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España).

La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, recordaba que "para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas". En cualquier caso, las dudas sobre la imparcialidad pueden estar objetivamente justificadas si se basan en la apariencia de un prejuicio previo respecto de la culpabilidad del acusado.

La cuestión ha de examinarse con atención a las características del caso concreto. Incluso la actuación del recurrente en relación con el uso que haya hecho de las posibilidades de plantear la cuestión, puede ser ilustrativo sobre la valoración que, en el momento procesal de que se trate, haya podido hacer acerca de la imparcialidad del Tribunal. Si, conocidos los datos objetivos sobre los que se construye la sospecha, la parte acepta al Tribunal, pudiendo no hacerlo, no parece que sus dudas sobre la imparcialidad tuvieran la suficiente consistencia, incluso para la propia parte interesada.

En orden a la garantía de la imparcialidad, la Ley prevé los mecanismos de la abstención, que se refiere a la actuación que debe desarrollar el Juez que entienda que concurre alguna causa de las previstas expresamente en el texto legal, y de la recusación, que atribuye la iniciativa a la parte que considere que tales circunstancias concurren de forma que impiden la imparcialidad del Tribunal.

En el caso actual, el recurrente no ha acudido al mecanismo de la recusación para plantear esta cuestión en la instancia, cuando tuvo conocimiento de la situación de la que ahora se queja, sin que nada se lo impidiera.

En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS nº 1288/2002, de 9 de julio, que cita abundante jurisprudencia y en la STS nº 1431/2003, de 1 de noviembre.

Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La ley orgánica establece cual es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas.

Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La ley, con rango de ley orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión ("no se admitirá a trámite", artículo 223.1 LOPJ ). Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de setiembre, señaló que "...hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC, es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es «presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial» (SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2; y 210/2001, de 29 de octubre, F. 3 )".

Y más adelante, precisó que "nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que, sin perjuicio de su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991, de 12 de abril, «no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo»"

En el caso presente no encontramos rastro alguno de pérdida de imparcialidad objetiva porque los Magistrados mencionados en el motivo que participaron en el enjuiciamiento final, solamente intervinieron para decidir sobre la situación personal del acusado que les había postulado la parte acusada. Acordar la prisión, no es realizar ningún acto de investigación, en cuanto que, tanto el instructor que dicta el auto de prisión, como los Magistrados que conocen del mismo por vía de apelación, se limitan a valorar una serie de circunstancias o elementos que el legislador considera, en abstracto, como supuestos que aconsejan la prisión o por el contrario como causas de su libertad. La existencia de un hecho que tenga caracteres delictivos, la cuantía de la hipotética pena, los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho o la alarma social, constituyen claves interpretativas y orientativas para adoptar una decisión sobre la situación personal del investigado y, una vez que lo ha decidido así el Juez de Instrucción, la Sala que conoce de la apelación se limita a comprobar si se dan o no los supuestos o previsiones legales, sin que ello suponga ningún juicio previo sobre la futura culpabilidad del acusado. En todo caso, es innegable que el órgano enjuiciador, tiene que formar su convicción esencialmente sobre lo que ha visto y presenciado en el acto del juicio oral, por lo que no puede decirse que ha adquirido prejuicio probatorio alguno en función de su decisión sobre la prisión o libertad de una persona posteriormente enjuiciada (véase STS de 23 de noviembre de 2.001 )

El motivo debe ser desestimado.

III.