STS 810/2008, 3 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Villarreal, instruyó sumario 1/07 contra Bárbara, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, que con fecha 18 de marzo de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 6 de noviembre de 2006 se recibieron en el Aeropuerto Internacional de Madrid-Barajas tres paquetes, identificados con números NUM000, NUM001, y NUM002, procedentes de Bogotá, Colombia, figurando en todos ellos manuscrito como remitente, Franco, y como destinataria la procesada Bárbara, mayor de edad y carente de antecedentes penales. Los paquetes fueron interceptados por componentes de la Unidad de Análisis de Riesgo del aeropuerto, y examinados por rayos X, presentaban alta densidad, procediendo a su apertura con el resultado de que contenían filtros de aire de alta presión con una sustancia con aspecto de goma que fue sometida a un narcotest, dando positivo a la cocaína.

El día 16 de noviembre de 2006 el Juzgado de Instrucción núm. 46 de Madrid autorizó la entrega vigilada de los paquetes, por funcionarios de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil del Aeropuerto de Madrid y de Castellón que en todo momento los mantuvieron custodiados hasta su entrega.

El día 30 de noviembre de 2006, Bárbara, tras la recepción dos días antes en su domicilio, situado en la CALLE000 nº NUM003 de Villarreal, de un aviso de llegada en Correos de un envío postal en el que figuraba como destinataria, se personó en la Oficina de Correos de dicha localidad sita en la Carretera de Onda nº 2, donde enseñó el referido aviso, firmando la entrega conforme, y como quiera que los paquetes eran voluminosos, le indicaron que podía recogerlos con vehículo en la parte posterior de la oficina, dirigiéndose por su propio pie, y por el exterior del edificio, hasta la zona de entrega en la que el funcionario de correos depositó a disposición de la acusada los tres paquetes postales con numeración NUM000, NUM001, y NUM002, que contenían en su interior camuflada en los filtros de aire, 3.773 gramos de una sustancia, que, tras su análisis, resultó ser cocaína, con una pureza media del 36,7 por ciento, lo que supone que el principio activo puro de dicha sustancia era de 1.385 gramos.

El valor en venta de la cocaína intervenida en el mercado ilícito es de 64.091,98 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que, por unanimidad, condenamos a Bárbara, en concepto de autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, a la pena de nueve años y un día de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 180.000 euros.

Se imponen a la acusada las costas de esta instancia.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se el impone, se le abona el tiempo que lleva privada de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de sentencia.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, siguiendo las piezas de convicción su destino legal.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Bárbara, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las garantías y a la presunción de inocencia, proclamados en el artículo 24.1º y 2º de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio con todas las garantías y a la presunción de inocencia, proclamados en el artículo 24.1º y 2º de la Constitución Española.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del tribunal sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del tribunal sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del tribunal sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del tribunal sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la indebida aplicación del artículo.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la indebida inaplicación del artículo 16.1 y 62 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de Noviembre de 2008.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en este recurso de casación condena a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. En síntesis el relato fáctico relata que en el aeropuerto de Madrid-Barajas se interceptaron tres paquetes, que se identifican por el número, que iban dirigidos a la acusada. Tras detectarse droga se acuerda su entrega vigilada. La acusada tras recibir el aviso de llegada se personó en la oficina de correos recogiendo los paquetes que, aperturados, contenían 3773 gramos de cocaína, declarándose probado que la acusada conocía la existencia de la droga y que había hablado con otra persona no enjuiciada, y a la que conocía porque le suministraba droga, avisándole de la llegada de los paquetes con la droga.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las garantías debidas y a la presunción de inocencia. Tan amplia expresión de derechos fundamentales vulnerados no se corresponde con las alegaciones que realiza. Se argumenta que la recurrente acudió a la oficina de correos con un documento que hacía referencia a la recepción de un paquete a su nombre con el indicativo numerado NUM004, identificación que no correspondía a los que le entregaron, identificados con NUM000, NUM001 y NUM002. De lo anterior, deduce, que el paquete que fue a recoger no era el que le entregaron, el primero era inexistente, por lo que no era la destinataria de los paquetes entregados.

La cuestión no tiene nada que ver con el derecho a la tutela judicial efectiva, ni con el derecho al debido proceso, pues el tribunal ha explicado el proceso de convicción sobre la pertenencia de la sustancia tóxica a la acusada y la sucesión de hechos acaecidos, así como la prueba, regularmente obtenida y valorada para conformar el hecho probado. Desde la perspectiva expuesta ninguna lesión se ha producido a la tutela judicial efectiva y al proceso debido y tampoco argumenta sobre ese extremo el recurso formalizado por la recurrente.

Analizada la impugnación desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, comprobamos que sobre el hecho probado el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

El tribunal razona, con argumentos de la jurisprudencia de esta Sala, sobre la consideración de paquete ajeno a la correspondencia postal de los entregados a la acusada, por lo tanto sin vulneración del art. 18.3 de la Constitución, extremo que la recurrente no discute en esta impugnación. Sobre la pluralidad de paquetes y la documentación de su aviso de llegada, el tribunal oyó al director de la oficina de correos que explicó, con examen del documento del aviso de llegada, que no se envían tantos avisos como paquetes se reciben, sino que se avisa de la llegada de los paquetes y se identifica el primero, en este caso el R-6528ACO, y se identifican los otros dos en el código de barras, de manera que la exhibición del aviso de llegada permite la identificación de los paquetes llegados a la destinataria y portadora del aviso de llegada. Por otra parte, la identificación del paquete es la correspondiente al aviso de llegada que le fue entregado y que la recurrente portaba para su recogida. El tribunal analiza y valora la documental y testifical oída en el juicio oral para comprobar la cadena de custodia de los paquetes cuya entrega controlada se había acordado y los hechos acaecidos desde la entrega del aviso por la acusada hasta la entrega de los paquetes y detención de la acusada.

El tribunal declara probado que la acusada conocía el contenido de los paquetes que iba a buscar a la oficina de correos, y así lo declaró en el juzgado de instrucción. Analizamos la declaración de la imputada en el sumario que en esta particular declara: que la noche anterior le llamó Franco preguntándole si había recibido un paquete, y al manifestarle que había recibido el aviso de llegada, le instó a que fuera a recogerlo, que era para él y que contenía ropa. Que al conocer que esa persona se dedicaba al tráfico de drogas le preguntó si era cierto que era ropa o droga, y entonces el tal Franco le amenazó si no iba a recoger el paquete. Que supo que era droga cuando amenazó a su hijo. En el juicio oral fue indagada sobre esa declaración y se negó a contestar, procediéndose a la lectura de su declaración, negándose a contestar al Ministerio fiscal sobre esa declaración.

Sobre este particular la recurrente alza su queja, motivo cuarto, en el que denuncia la falta de correspondencia entre el acta del juicio oral, en la que se recoge que la recurrente que se había negado a responder al Ministerio fiscal a preguntas sobre el conocimiento del contenido tal y como lo había manifestado en el Juzgado de instrucción, finalmente admite ese conocimiento, y la transcripción de la grabación del juicio oral de la que, afirma la recurrente, no resulta esa manifestación de conocimiento.

De la documentación del juicio oral resulta que la recurrente fue indagada sobre el conocimiento de la llevanza de la droga y su declaración ante el Juez de instrucción fue leída, en la que admitía ese conocimiento. En el juicio oral se niega a responder a preguntas sobre ese extremo y se procede a su lectura. Desde esa perspectiva las manifestaciones de la acusada relativa al conocimiento fueron expresadas de forma contradictoria en el juicio oral en el que no se negaron las declaraciones efectuadas en la instrucción.

Por otra parte, la cantidad objeto del tráfico, el hecho de ir acompañada para la recogida de los paquetes por la persona a la que imputa la realización del encargo, permiten corroborar el conocimiento del contenido de los paquetes recibidos.

Existió prueba suficiente para la declaración fáctica, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos reproduce la causa de la queja casacional, la tutela judicial efectiva, el proceso debido y la presunción de inocencia. En la argumentación que desarrolla alza su queja contra la que considera insuficiencia de la prueba pericial analítica de la sustancia tóxica, alegación que desarrolla bajo tres aspectos. Que la pericial ha sido realizada por un único perito; que cuando el Ministerio fiscal interesó un segundo perito, el nombrado se limitó a la ratificación sin realización de nueva pericia; que instó la realización de una segunda pericial que no llegó a realizarse; y que impugnó la pericial del sumario.

El motivo debe ser desestimado. Con relación al primer apartado de su impugnación, la exigencia de una pluralidad de peritos conforme al art. 459 de la Ley procesal, hemos declarado, por todas STS 1076/2006, de 27 de octubre que cuando se trata de equipos técnicos correspondientes a laboratorios oficiales, esta Sala ya ha declarado (Sentencia 1076/2002, de 6 de junio ) que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que, en el procedimiento ordinario, el dictamen pericial se hará por dos peritos, si bien, en el párrafo segundo, exceptúa el caso de que no hubiese en el lugar más de uno y no fuera posible esperar a la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. Las previsiones de este precepto, que se entienden mejor si se tiene en cuenta la fecha en que fue redactado, demuestran que la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico pero no son condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito. En cuanto a los informes emitidos por laboratorios oficiales, ha de partirse de que son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, por lo que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999 ha considerado que cumplen la exigencia del artículo 459 aun cuando aparezcan suscritos por un solo perito (STS núm. 1912/2000, de 7 de diciembre ), siempre que el laboratorio se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos. Véanse también las Sentencias de esta Sala 779/2003, de 30 de mayo, 848/2003, de 13 de junio y 1040/2005, de 20 de septiembre.

En la causa obra la pericial sobre la analítica del Labortatorio de Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia, laboratorio oficial, en el que participan varios peritos, sujeto a lso protocolos de actuación para la realización de este tipo de análisis. El informe fue ratificado por dos peritos y al juicio oral acudieron para ratifiarlo el perito designado.

En cuanto al segundo apartado de la alegación, la solicitud de una segunda pericial sobre la sustancia intervenida, basta una remisión al contenido de la causa para comprobar lo infundado de la alegación. En autos consta que solicitó la realización de una pericia sobre la sustancia tóxica existente en uno de los paquetes, el NUM000, y de los distintos envases en los que iba alojada, lo que se hizo y obra a los folios 237 y siguientes, sin que a esa documentación subsiguiente otra petición de prueba sobre la sustancia tóxica objeto del enjuiciamiento. En este sentido basta con ver el escrito de calificación de la defensa, en el que no se solicita pericial alguna, limitándose a impugnar la pericial en la que se documenta la realizada en el sumario, impugnación inconcreta, referida a la documental del sumario pero que no resta fuerza probatoria a la pericial en el juicio oral en el que los peritos ratificaron la preacticada en el sumario, sometiéndose a las indagaciones que las partes quisieron proponer.

Ninguna lesión se ha producido a los derechos sobre los que fundamenta la impugnación, por lo que el motivo se desestima.

Denuncia con el mismo ordinal el error de hecho en la apreciación de la prueba, del art. 849.2 de la Ley procesal. Designa para la acreditación del error el folio 60 de la causa, el aviso de llegada de los paquetes sobre el que refiere que al hacer referencia al número NUM004, se refería a un paquete inexistente, pues los que traían la droga eran identificados con los numeros NUM000, y otros dos con número consecutivo.

El motivo se desestima. El motivo guarda relación con el que ha sido formalizado en primer lugar y a la respuesta que allí dimos nos remitimos para la desestimación de este. El tribunal de instancia identifica por el número los paquetes objeto del enjuiciamiento y su correspondencia con el aviso de llegada resulta de la identificación del destinatario, la recurrente, con el mismo remitente, y la correspondencia con lso números del aviso de llegada, lo que es perceptible sensorialmente y explicado por el director de la oficina de correos que los emitió.

Ningún error cabe declarar, por lo que el motivo se desestima.

En este motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. En su alegación transcribe la declaración de la acusada en el juicio oral, de la que, afirma, no resulta lo que el tribunal afirma, que la acusada sabía que el contenido de las cajas era droga.

El motivo ya ha sido objeto de análisis en el primer fundamento de la sentencia al recoger la motivación sobre el conocimiento de la realidad del transporte de la droga que el tribunal afirma desde el reconocimiento de ese extremo por la acusada en su declaración en el juzgado y en el juicio oral y por la existencia de una conversación telefónica con una persona, la que le suministraba sustancia tóxica, no enjuiciada que la avisa de la llegada de los paquetes.

En todo caso, el error de hecho en la apreciación de la prueba no puede apoyarse sobre la documentación de una prueba personal, como lo es la declaración de la acusada en el juicio oral. El acta del juicio no es un documento acreditativo del error que se denuncia, pues como prueba personal está sujeta a la apreciación inmediata del tribunal que la percibe de forma directa, atento a lo que se declara y la convicción que transmite.

También por error de hecho en la apreciación de la prueba formaliza el quinto de los motivos. En este caso alza su queja contra una expresión del hecho probado, en el que se afirma que el funcionario de correos depositó en la acusada los tres paquetes, cuando lo cierto es que no llegó a realizarse la entrega de la paquetería llegada. Para la acreditación del error designa el Auto que acuerda la entrega vigilada y la diligencia policial sobre la actuación para la entrega.

El motivo debe ser desestimado. El apartado sobre el que insta el error carece de relevancia en la subsunción, pues resulta acreditado en la causa la personación de la acusada en la oficina decorreos con el aviso de llegada y su firma en recepción de los paquetes. El que actuara la policía judicial sobre una entrega controlada no supone ningún error en la narración fáctica al declarar la recepción de los paquetes por la acusada.

Este motivo también es formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba. Destaca en este motivo que el error consiste en no declarar probado que en los paquetes junto al nombre y dirección de la acusada también figuraba un número de teléfono móvil, el NUM005, que no pertenecía a la acusada sino a una tercera persona lo cual es relevante, afirma, "a efectos de distinguir entre el destinatario ficticio y el destinatario real de los 3 paquetes enviados".

El motivo carece de contenido y debe ser desestimado. En primer lugar, porque el hecho de incorporar el número de teléfono que aparecía en la etiqueta de identificación de destinatario no indica que el titular del teléfono indicado fuera el destinatario real de la sustancia que se remitía, máxime cuando, como reconoce la recurrente, desde ese número se efectuaron diversas llamadas al teléfono de la recurrente, lo que indicaría la relación existente entre ambas personas, pero no restaría nada a la declaración fáctica de la sentencia sobre la llegada de los paquetes, su destinatario y la recepción.

En este séptimo motivo de impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 368 y 369 del Código penal aduciendo la existencia de un delito provocado.

El motivo, dada la vía impugnatoria elegida, parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho delcarado probado discutiendo, desde la asunción del relato fáctico, la errónea subsunción del hecho en el precepto penal que invoca como indebidamente aplicado.

Desde esta perspectiva la desestimación es procedente, pues del relato fáctico no resulta ninguna aplicación errónea como la denunciada. Sólo desde la posición de la defensa, aduciendo una versión fáctica de los hechos en los que presenta a la acusada como una persona ajena al transporte efectuado, en el que es la policía la que le proporciona un aviso de llegada de un paquete que no existe, y le entrega, al personarse en correos, tres paquetes que contenían droga, pudiera admitirse la queja que propone.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia por delito provocado se entiende aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las fuerzas de seguridad que, deseando la detención de sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención "ab initio" de la fuerza policial.

Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado democrático y de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la Constitución. Mas ha de diferenciarse esta figura de lo que se denomina "actuación de agente provocador".

Una cosa es el delito provocado que ha de ser enérgicamente rechazado porque, no existiendo culpabilidad ni habiendo tipicidad propiamente dicha, se llega a la lógica conclusión de que el sujeto no hubiera actuado de la manera que lo hizo si no hubiere sido por la provocación previa y eficaz del agente incitador. La impunidad es entonces absoluta. No hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco hay verdadera infracción penal, sólo el esbozo de un delito imposible.

Es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas.

En el primer caso no se da en los acusados una soberana y libre decisión para cometer el delito. En el segundo supuesto la decisión criminal es libre y nace espontáneamente. La proposición en este supuesto parte del autor y sujeto activo del delito de que se trate, aunque lo haga en la creencia errónea de que otras personas estarían en disposición también de cometerlos de una u otra forma.

En el supuesto objeto de autos, el delito es descubierto en el aeropuerto de Madrid- Barajas, al localizar lso paquetes con la sustancia tóxica, y para su descubrimiento se acuerda la entrega vigilada que permitirá la circulación de la sustancia tóxica de manera controlada para comprobar los destinatarios de la misma, que fue lo que ocurrió en este supuesto.

En este motivo el error de derecho por la aplicación indebida de los artículos del Código penal que tipifican el delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia lo afirma por el desconocimiento de la existencia de droga en los paquetes.

Este extremo de la impugnación no guarda relación con el cauce procesal empleado, pues en el hecho probado se refiere la recepción, con conocimiento, de los paquetes que contenían la sustancia tóxica. El contenido de la impugnación referido a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia lo hemos analizado en el primer motivo de la oposición, al constatar que el tribunal dispuso sobre ese concreto apartado del tipo penal, el referido al conocimiento sobre los elementos del delito, en este caso, el conocimiento sobre la naturaleza de sustancia tóxica en el interior de los paquetes recibidos, a partir de las llamadas telefónicas que le realizó Franco, y las propias declaraciones de la acusada en el juicio oral, a las que nos hemos referido en el cuarto de los motivos de la impugnación. Como allí se dijo, la acusada en el sumario reconoció saber que la sustancia alojada en los paquetes era sustancia tóxica, y en el juicio oral, fue indagada sobre ese extremo, negándose a declarar a esas preguntas que indagaban sobre el conocimiento de la llevanza de la droga, lo que motivó que le fueran leídas las declaraciones del sumario, que no negó, sino que se negó a declarar. Por otra parte, es razonable deducir ese conocimiento de la importancia de la operación realizada que debe contar con personas dispuestas a participar en el transporte, como también es razonables deducirlo desde la constatación de las llamadas telefónicas realizadas a la acusada.

En el último de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado de los arts. 16 y 62 del Código penal, respectivamente definidor de la tentativa y de los efectos en la penalidad del delito intentado.

La recurrente afirma el error de derecho desde una lectura parcial del relato fáctico, del que deduce que la acusada era ajena a la remisión de la droga y no llegó a tener contacto con la sustancia ni participó en el envío.

El motivo se desestima. El delito contra la salud pública participa de la naturaleza de delitos de peligro en los que la realización de la conducta típica comporta la consumación del delito. Por ello la admisibilidad de formas imperfectas ha sido objeto de consideración excepcional en la medida en que la conducta que el acusado realizó supone la realización de la conducta típica de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.

La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc, siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia droga con la que trafican.

Excepcionalmente hemos admitido supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al tráfico. Concretamente, en la STS 1000/99 de 21 de junio, se admite una forma imperfecta cuando teniendo intención de realizar una conducta colaboradora en un tráfico de drogas su actuación resultó frustrada nada mas comenzar siendo detenido antes de que tuviera disponibilidad, potencial o real, alguna sobre la sustancia (En el mismo sentido STS de 26 de marzo de 1.997, 3 de marzo de 1.997 ), quedando excluída de esa posibilidad cuando es el propio acusado quien ha gestionado el envío de la droga o es el destinatario de la sustancia tóxica. En estos supuestos su conducta supone la realización de un acto de promoción y favorecimiento que agrede el bien jurídico protegido al acercar al territorio español la sustancia tóxica con su potencial posibilidad de perjudicar los bienes individuales. (En este sentido las SSTS 1067/99 de 19 de enero, 65/2001, de 29 de enero.)

En el mismo sentido la Sentencia 319/2001, de 5 de marzo, afirma la posibilidad excepcional de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública, el acusado ajeno al plan rector de la operación de transporte de la droga, sin la menor capacidad de incidir en él y con una participación limitada a prestar su contribución como mero destinatario transitorio.

Desde el relato fáctico, el motivo se desestima. La acusada realizó una conducta consistente en recibir en su casa la sustancia tóxica para lo que suministra su dirección. Desde esa conducta controla y posee la conducta del transporte, al tener dominio de la acción del transporte, y es detenida cuando ya había consumado la acción delictiva al poner en peligro el bien jurídico del tipo penal de peligro por el acercamiento de la sustancia al territorio nacional.

III.

FALLO