STS 784/2008, 14 de Noviembre de 2008

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:10044/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:784/2008
Fecha de Resolución:14 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Abuso sexual. Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Falta de claridad en los hechos. Tutela Judicial Efectiva. Presunción de inocencia. Infracción de ley. Diferencia de edad. Recurso del condenado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10044/2008, interpuesto por la representación procesal de D. Eloy, contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2007 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiente al P.O. nº 31/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrente D. Eloy, representado por el Procurador D. Álvaro Mario Villegas Herencia; como recurrida, la acusadora particular, Dª Amanda, representada por la Procuradora Dª Raquel Gracia Moneva; y, el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada incoó P.O. con el nº 31/2006, en cuya causa la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 23 de noviembre de 2007, que contenía el siguiente Fallo:

    "QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Eloy, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición durante diez años de aproximación a menos de quinientos metros de la víctima y de su domicilio y de comunicarse por cualquier medio con ella, así como a que la indemnice en la cantidad de once mil quinientos euros, por la secuela y los perjuicios morales causados, con los intereses de demora legalmente establecidos, y al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el condenado hubiera podido sufrir por esta causa, si no se hubiere aplicado a otra".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "El acusado, Eloy, mayor de edad, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el 6 de junio de 2005, mantuvo durante cuatro años una relación sentimental con Amanda, con la que tuvo un hijo, aunque continuaba haciendo vida matrimonial con su esposa y demás hijos. Eloy acudía con frecuencia al domicilio de Amanda, sito en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de Fuenlabrada, en el que aquélla convivía con su hija, Lina, nacida el 10 de abril de 1991, que era fruto de una relación anterior.

    En diversas ocasiones, desde el día 20 de abril de 2005 hasta primeros de junio de 2005, el acusado, con ánimo libidinoso, aprovechando los momentos en que Amanda estaba fuera de la vivienda, se acercó a Lina y, pese a la oposición de ésta, le realizó diversos tocamientos en los pechos y en la zona del pubis, por encima de la ropa, llegando algunas veces a quitarle los pantalones y a retirarle las bragas hacia un lado para, acto seguido, introducirle los dedos en la vagina, al tiempo que le decía que abriese más las piernas "porque se estaba haciendo más mujer cada día" y, en una de tales ocasiones, Eloy introdujo el pene en la vagina de la niña en contra de su voluntad y le tapó la boca cuando gritó de dolor para que no la escucharan.

    Lina no sufrió lesiones físicas, si bien le quedó como secuela un síndrome de estrés postraumático".

  3. Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 18-12-07, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 23-01-08, el Procurador D. Álvaro Mario Villegas Herencia, en nombre del condenado D. Eloy, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la sentencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ 24 y 120 CE.

    Segundo, por infracción de precepto constitucional y del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE.

    Tercero, por infracción de precepto constitucional y del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 25.1 CE.

    Cuarto, al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, demostrado a través de documentos casacionales.

    Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 180.1 y 3 CP, en relación con el art. 74 CP.

    Sexto y séptimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 180.1 y 3, y 181.1 y 182.1 y 2, en relación con el art. 74 CP.

    Octavo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 109 y 110 CP, en relación con los arts. 180.1.3ª. y 181.1 y 182.1 y 2 CP.

    Noveno, por infracción de precepto constitucional y de los principios de seguridad jurídica y de proscripción de la arbitrariedad, al amparo del art. 852 LECr., del art. 5.4 LOPJ y art. 9.3 CE.

    Décimo, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr. por denegación de la prueba pericial solicitada, y quebrantamiento del derecho del art. 24 CE a utilizar los medios de prueba para la defensa.

    Undécimo, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr., por no expresar claramente y de forma terminante cuáles son los hechos que se consideran probados o resulta manifiesta contradicción entre ellos o se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen predeterminación del fallo

  5. - El Ministerio Fiscal y la representación de la Acusación particular, por medio de escritos fechados el 6 de mayo y el 3 de marzo de 2008, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

  6. - Por providencia de 24-10-08 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 13- 11-08, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por su carácter preferente, conforme a las previsiones del art. 901 bis b) trataremos ahora el motivo décimo, que se formula, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr., por denegación de la prueba pericial solicitada, y quebrantamiento del derecho del art. 24 CE a utilizar los medios de prueba para la defensa.

  1. El recurrente alega que en su escrito de conclusiones provisionales solicitó la práctica de la prueba testifical consistente en las declaraciones de Amparo y de Baltasar, tía y hermano de la víctima; y que no habiendo comparecido en la Vista, tuvo que suspenderse por primera vez el juicio, ya que se habían recogido sus citaciones en el domicilio que constaba en autos, constando en la sentencia que no comparecieron porque se habían ido a Brasil y que por falta de recursos económicos no iban a acudir al llamamiento el día del juicio oral. El Tribunal sentenciador consideró que no se accedía a la escucha de la videoconferencia solicitada por la defensa.

  2. Además señala que la otra prueba denegada consistía en su solicitud, formulada en su escrito de calificación provisional, como más pericial psicológica, de poder valorar por peritos independientes, distintos del equipo psicosocial del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la prueba de credibilidad de la víctima CBCA-SVA.

  3. Esta Sala ha dicho que "el derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto". Y la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECrim.). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes (STC 70/2002, de 3-4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/88, de 22-3; 357/93, de 29-11; 131/95, de 11-9; 1/96, de 15-2 y, 37/2000, de 14-2 ).

    La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECr., en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

    Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (SSTS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

  4. En el caso actual la denegación ha de considerarse correcta. Por lo que se refiere a la prueba testifical, el acta de la Vista demuestra las razones, más que justificadas, que asistieron a la Sala de instancia para no suspender de nuevo el juicio y proseguir el solemne acto hasta su conclusión. Así, al folio 17 de dicha Acta se dice que "En cuanto a los testigos que no han venido por estar en Brasil, se informa a las partes que es impensable que vengan a juicio porque no disponen de medios económicos y, además, no se puede realizar dicha declaración a través de videoconferencia.

    El Ministerio Fiscal y Acusación particular manifestaron que renuncian a los mismos.

    La Defensa manifiesta que solicita la suspensión del juicio hasta que comparezcan estos testigos, los cuales sabían que se iba a celebrar este juicio en varias ocasiones pues esta no es la primera vez que se les cita para este juicio. Entiende esta parte que la única solución de que prestaran declaración sería a través de videoconferencia. Por todo ello, esta parte pide la suspensión del presente juicio, a fin de que declaren dichos testigos.

    El Tribunal expone a la Defensa las razones por las que no es posible la comparecencia de dichos testigos, así como la imposibilidad de realizar una videoconferencia para que presten declaración desde Brasil, al no estar los mismos en una zona desarrollada del referido país. Por todo ello, este Tribunal acuerda que no ha lugar a la suspensión solicitada.

    Se acuerda la continuación del juicio.

    La Defensa hace constar su formal protesta".

    Y, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia (fº 16) el mismo Tribunal explica que: "No comparecieron al juicio la tía y el hermano de la niña, que resultaron desconocidos en España, aunque el Tribunal consiguió entrar en contacto con ellos en Brasil y comunicarles telefónicamente la fecha del señalamiento y que debían comparecer al mismo, ante lo que manifestaron que por falta de recursos económicos no iban a acudir al llamamiento. Las acusaciones renunciaron a su declaración, pero no así la defensa, que instó que se les escuchara por videoconferencia, a lo que no accedió la Sala, por no ser testigos presenciales de los hechos y por las dificultades técnicas para la celebración de la videoconferencia, dado que constaba que cada uno residía en una localidad diferente y que los municipios de residencia no eran las poblaciones más importantes y conocidas del país. Además, lo que declaró en fase de instrucción la tía, Amparo, fue lo que le contó su sobrina y que el acusado sí se quedaba a veces solo con la menor".

    Resulta evidente, por tanto, que la prueba propuesta, ni era posible, ni necesaria, ni relevante.

  5. Por lo que se refiere a la prueba pericial, es cierto que, en su escrito de calificación provisional de 22-12-06, la Defensa propuso en el apartado cuarto, bajo la rúbrica de "Más pericial psicológica", "que las peritos psicólogas Dña. Almudena Dña. Elena, con la intervención de la perito psicóloga del Tribunal, con sede en Fuenlabrada Dña. Juana efectuaran la prueba de credibilidad CBCVA, sobre la menor Lina a través de tres elementos principales: a) La entrevista estructurada; b) El análisis de los criterios de realidad, y c) La comprobación de la validez de las declaraciones. Con verificación del test de personalidad, del test de ansiedad y del test de depresión, de Lina ".

    Y, en el mismo escrito y apartado, se precisaba que: "la entrevista a realizar habría de ser registrada por medios audiovisuales", y que, conforme al criterio del Tribunal "la prueba realizada era poco fiable, sustituyéndose la declaración de la testigo en la exploración psicosocial de la misma, por un testimonio de referencia, lo cual no puede sustituir al testimonio directo".

    El Tribunal de instancia, en su extenso auto de 16 de enero de 2007, denegó expresamente la pruebas de "más pericial psicológica" y de "careo" solicitadas, explicando en su fundamento jurídico tercero que: "En este caso apreciamos que existe un conflicto entre los intereses de la defensa del procesado y la adecuada protección de la perjudicada, menor de edad, que nos ha llevado a rechazar la práctica de las dos pruebas antes citadas.

    Nuestra decisión se apoya en la regulación de la ley orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que contempla en su artículo 11.2 como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal, establece en su art. 12.3 que en las actuaciones de protección se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor y prevé en su artículo 17 que, en las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, la actuaciones de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentre".

    Y, en el fundamento jurídico cuarto, precisó que: "Por ello entendemos que la nueva entrevista a la menor por los peritos propuestos por la defensa sobre los hechos que van a ser enjuiciados le podía ocasionar un perjuicio importante, por cuanto supone la evocación de un suceso especialmente doloroso y traumático.

    Así, en el informe pericial del "EQUIPO PSICOSOCIAL DE LA CONSEJERÍA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA COMUNIDAD DE MADRID" se dice que la menor se encontraba recibiendo tratamiento en el "CENTRO DE SALUD MENTAL DEL ARROYO" y en el "CENTRO DE MUJERES VIOLADAS DE MADRID", que se observaban dificultades emocionales ante la exposición del relato, que presentaba llanto continuo, miedo tanto a salir a la calle como a quedarse sola y dificultades para conciliar el sueño, que refería pesadillas sobre los hechos y que en numerosas ocasiones tenía que dormir con su madre y que tenía dificultades para relacionarse con personas de su edad, por lo que se concluía que presentaba afectación emocional relacionada con el recuerdo de los hechos, con un juicio diagnóstico de estrés postraumático, por el que se recomendaba la continuación del apoyo psicológico. En sentido similar, en el informe del "CENTRO DE ASISTENCIA VÍCTIMAS DE AGRESIONES SEXUALES" se describía sintomatología postraumática de tipo depresivo y reactividad emocional y somática ante eventos que le recordaban la "victimización".

    Añadiendo, más adelante, que: "El rechazo de este medio de prueba consideramos que no causa una especial indefensión al procesado, en la medida que, su defensa oportunamente aportó informe pericial en el que se valoró la declaración de la víctima en relación con los demás datos derivados de la investigación; que existe ya un informe pericial psicológico emitido por organismo oficial sobre la personalidad de la menor, las posibles secuelas y la credibilidad de su testimonio; que la defensa, no obstante encontrarse ya debidamente personada en la causa, no hizo uso de la facultad reconocida en artículo 471 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de nombrar peritos a su costa para que intervinieran en el anterior acto pericial; que existe otro informe suscrito por la psicóloga que trató a la menor en el que se valoró la sintomatología y las manifestaciones de la menor sobre la victimación; y que se ha decidido que todos los informes emitidos sean ratificados en el plenario, donde podrán ser sometidos al examen contradictorio de las partes".

    Finalmente, en el fundamento jurídico quinto rechazó también el careo de la menor, señalando que: "En cuanto al careo, aparte del carácter excepcional con que se concibe dicho medio de prueba, es forzoso tener en cuenta que la Ley Orgánica 14/1999 de 9 de junio, que modificó el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, añadió al artículo 448 de esta última norma un párrafo en el que se establece que, cuando el testigo sea menor de edad, el Juez, atendiendo a la naturaleza del delito y a las circunstancias de dicho testigo, podrá acordar, en resolución motivada y previo informe pericial, que se evite la confrontación visual del testigo con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba. Asimismo, dicha ley agrega un segundo párrafo al artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para las declaraciones prestadas en el juicio oral, en el que se dispone que, cuando el testigo sea menor de edad, el Juez o Tribunal, podrá, en interés de dicho testigo y mediante resolución motivada, previo informe pericial, acordar que sea interrogado evitando la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello medios semejantes a los anteriormente transcritos.

    Por otro lado, la Ley Orgánica antes citada ha modificado los artículos 455 y 713 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, preceptos que en la actualidad expresamente disponen que no se practicarán careos con testigos que sean menores de edad, salvo que el Juez o Tribunal, lo considere imprescindible y no lesivo para los intereses de dichos testigos, previo informe pericial.

    Es evidente que las reformas legales señaladas persiguen perseverar la indemnidad de las víctimas y evitar que el propio proceso repercuta negativamente en su equilibrio psicológico y emocional y, por ello, en aplicación de los preceptos invocados, rechazamos el careo, dado que en el juicio oral que se celebrará en esta causa en modo alguno es un medio de prueba imprescindible y que la confrontación directa y personal entre la menor y su supuesto agresor podría perturbar la estabilidad psíquica de la víctima en la prestación de su testimonio".

    Y, el auto de la Sala de instancia de 26-1-07 exponiendo en su apartado fáctico que el auto de 16 de enero pasado no había sido recurrido, por lo que era firme, citando lo que ordena el art. 659 LECr., acordó señalar fecha para el comienzo de la Vista del juicio oral y, practicar las citaciones necesarias y librar los despachos oportunos al respecto.

    Finalmente, el mismo "Tribunal a quo" en su sentencia volvió a referirse a la cuestión agregando que: "Por último, la defensa protestó por no haberse permitido que sus peritos interrogaran a Lina antes del juicio a fin de informar sobre la credibilidad de su testimonio, pretensión a la que se dio adecuada respuesta en nuestro auto de 16 de enero de 2007, en el que razonamos los motivos de la denegación, en función de la valoración que se hizo del interés de la menor, a la que se podía causar un perjuicio importante por la evocación de un suceso especialmente doloroso y traumático".

    Consecuentemente, no observándose producido el vicio procesal, ni el conculcamiento del derecho fundamental invocado, El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El undécimo motivo, igualmente se formula por quebrantamiento de forma, esta vez al amparo del art. 851.1 LECr., por no expresarse claramente y de forma terminante cuáles son los hechos que se consideran probados o resultar manifiesta contradicción entre ellos o consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen predeterminación del fallo

  1. El recurrente, a pesar del enunciado completo del motivo, tan sólo se refiere a la "falta de claridad en los hechos probados", añadiendo "ausencia de fundamentación fáctica de la sentencia". Y así, critica que no se recoja o concrete el lugar, ocasión y circunstancias en que se produjeron la acciones ilícitas luego tipificadas como abuso sexual.

  2. Conforme a una reiteradísima y uniforme doctrina jurisprudencial (Cfr. STS de 29-7-2008, nº 522/2008 ), este vicio procesal se origina cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitada o imprecisa, de modo que, por su insuficiencia u oscuridad o por no expresarlos de forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante y dubitada, pueda conducir a subsunciones alternativas o sea imposible realizar la subsunción, consecuencia de la ambigüedad del relato.

  3. En nuestro caso, ciertamente, la Sala de instancia pudo haber sido aún más precisa, a partir de las concretas declaraciones de la víctima y de su madre, reflejadas en el acta de la Vista del juicio oral. No obstante, no se da esa pretendida falta de claridad, teniendo en cuenta que el factum señala, en cuanto al lugar, que los hechos tuvieron lugar en el domicilio de Amanda, sito en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de Fuenlabrada...

Por lo que se refiere a la ocasión, se indica que Eloy acudía con frecuencia a tal domicilio... y aprovechando los momentos en que Amanda estaba fuera de la vivienda le realizó...

En cuanto a las circunstancias, se hizo constar que Eloy mantuvo durante cuatro años una relación sentimental con Amanda... con la que tuvo un hijo, aunque continuaba haciendo vida matrimonial con su esposa y demás hijos. Y que Eloy acudía con frecuencia al domicilio de Amanda... donde convivía con su hija Lina... que era fruto de una relación anterior.

E igualmente, constan en los hechos probados los datos de los que puede extraerse la edad de la menor, y la diferencia de edad entre agresor y víctima, indicándose que Lina era nacida el 10 de abril de 1991; habiéndose de recurrir al encabezamiento de la sentencia para obtener el dato de que Eloy había nacido el 6 de julio de 1954.

Finalmente, respecto a los hechos típicos se relata cómo se desarrollaron en un concreto periodo de un mes y medio, aproximadamente, indicándose que: "En diversas ocasiones, desde el día 20 de abril de 2005, hasta primeros de junio de 2005, el acusado con ánimo libidinoso... se acercó a Lina y, pese a la oposición de ésta, le realizó diversos tocamientos en los pechos y en la zona del pubis, por encima de la ropa, llegando algunas veces a quitarle los pantalones y a retirarle las bragas hacía un lado, para, acto seguido, introducirle los dedos en la vagina, al tiempo que le decía que abriese más las piernas "porque se estaba haciendo más mujer cada día"; y en una de tales ocasiones, Eloy introdujo el pene en la vagina de la niña en contra de su voluntad y le tapó la boca cuando gritó de dolor para que no la escucharan.

Lina no sufrió lesiones físicas, si bien le quedó como secuela un síndrome de estrés postraumático".

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la sentencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 24 y 120 CE.

  1. El recurrente denuncia que la Sala ni motiva, ni razona suficientemente las pruebas practicadas en el juicio oral y dicta una sentencia que en modo alguno es congruente, no concretando la intervención y la participación del mismo, de modo que no se puede conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo dictado.

  2. Reiterada jurisprudencia ha señalado (STS de 17-7-2008, nº 487/2008 ) que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho al dictado de una resolución motivada, que resuelva el fondo del asunto y sea congruente con las pretensiones de las partes.

    La motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades en orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. En este sentido el Tribunal constitucional (SS 165/98, 177/99, 46/96, 231/97 ) y esta Sala (SS 629/96, de 23-9; 1009/96, de 12-12; 621/97, de 5-5 y 1749/2000, de 15-3) han fijado la finalidad y el alcance y limite de la motivación. En particular, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones que tuvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. Como conclusión, puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explicitar lo que resulta obvio.

  3. Como ya vimos, los hechos probados describen la actividad del recurrente, especificando los actos de tocamiento efectuados por éste en zonas erógenas y penetración con dedos y pene a la víctima. Y el Tribunal de instancia en su fundamento de derecho segundo expone las pruebas que considera con entidad bastante para desvirtuar el derecho del acusado a la presunción de inocencia, relacionando, en primer lugar como prueba básica para alcanzar su convicción la declaración de la víctima Lina, diciendo que: "había relatado ante el Tribunal la acción delictiva de forma clara y precisa, con descripción comprensible de los actos ejecutados sobre su persona, que ha situado espacialmente, indicando con precisión el lugar en el que ocurrieron". Y que en las declaraciones de Lina "concurren las notas de persistencia, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva corroboradas por otras pruebas, como las pruebas periciales oficiales y testificales".

    Y señala la Sala que la versión de los hechos de la menor viene avalada por el "informe pericial psicológico emitido por el Equipo Psico-Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, adscrito a los Juzgados de Fuenlabrada (folios 132 a 137), oportunamente ratificado en el plenario, que aporta un elemento de corroboración a la declaración de la víctima de singular importancia, pues en él se valora como coherente el discurso de Lina, de la que se dice que no presente transtornos piscopatológicos y a quien se considera poco susceptible a la sugestión porque mantiene su discurso independientemente de las circunstancias, se entiende muy dudosa su motivación para informar en falso y se concluye que su testimonio es creíble, con un diagnóstico de estrés postraumático. La psicóloga añadió en el plenario que los conocimientos sexuales que tenía la niña eran bastante menores de los que se podía esperar para la edad que tenía en ese momento.

    El juicio sobre la credibilidad de un testigo no es un hecho científico aunque sí un instrumentos de ayuda a la valoración de la prueba testifical que el Tribunal debe percibir, como ha hecho en este caso, de forma inmediata, atento al contenido de la declaración, tanto en lo referente a lo relatado por el testigo, como a la seguridad de su afirmación, a los gastos realizados, a las reacciones que provoca, etc.

    Además, añade que: "en el informe del Centro de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales (folio 208), también ratificado en el juicio, se refiere al tratamiento aplicado a la niña y a la detección de gran cantidad de sintomatología postraumática y de tipo depresivo, y se establece que la información obtenida resulta congruente y característica de casos de abuso sexual".

    Y se significa que, por otro lado, que "las médico-forenses que reconocieron a la menor en el Hospital de Fuenlabrada, Gloria Correas Amador y Mónica, y la doctora del propio hospital, Marí Luz, en su informe (folios 1 y 2) recogen lo que les contó la menor a propósito de los abusos sufridos y el estado de vergüenza y retraimiento en el que se encontraba. En el plenario señalaron que la existencia de himen, y la ausencia de lesiones y restos biológicos no es incompatible con el relato de Lina, dado que se trataba de un himen complaciente y habida cuenta del tiempo transcurrido entre su reconocimiento y la fecha de producción de los hechos".

    Igualmente, se señala que: "los agentes del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM001 y NUM002 depusieron como testigos de referencia y contaron lo que les manifestó la niña sobre lo sucedido, describiendo el segundo funcionario el estado de nerviosismo en que se encontraba la perjudicada. A su vez, el Policía nº NUM003 señaló que, en el momento de la detención y tras informar al acusado de que se le imputaba un delito de agresión sexual, Amanda le preguntó por los motivos de su conducta y Eloy le contestó que "estaba enseñando a la niña a ser mujer", apreciando el agente que el acusado era consciente de lo que estaba diciendo".

    Y se indica que: la madre de la víctima, Amanda describió a la Sala "las circunstancias de su relación con el acusado, la manera en que se enteró de lo sucedido, lo que le contó a ella su hija y lo que escuchó que relataba a su tía, la afectación de la niña, el tratamiento psicológico que siguió y lo que dijo el acusado cuando le interpeló sobre la acción: "No he hecho nada malo, la única cosa que he hecho es enseñar a tu hija a ser mujer".

    E incluso se valora la versión del acusado, diciendo que: "ha negado cualquier tipo de contacto sexual con la menor o que en alguna ocasión se hubiera quedado a solas con ella, pero ha reconocido que una vez sí le habló de temas sexuales, que su acceso al domicilio de Amanda era constante y libre, así como que le ayudaba económicamente".

    Del mismo modo se examina el informe de los peritos de la defensa... indicándose que: "sostienen que no existen datos objetivos que permitan afirmar o negar que haya habido penetración vaginal con el pene de un sujeto adulto, considerando más probable que no haya habido penetración vaginal porque no se descubrieron lesiones en el borde libre del himen, porque hay datos contradictorios en la declaración de la menor con respecto a lo encontrado en su reconocimiento ginecológico y porque una relación sexual no deseada es siempre más traumática para la víctima, si bien reconocen que a favor de que haya habido penetración vaginal se encuentra que es técnicamente posible si el himen complaciente es suficientemente dilatable".

    Y, finalmente, sobre el informe psicológico del acusado se indica que: "tampoco aporta gran luz sobre los hechos. Concluye que las características de personalidad del informado no determinan un perfil suficiente que encaje con la figura del abusador sexual de menores, si bien admiten en el primer apartado de la discusión que no existe un perfil de abusador de menores, al ser las características de personalidad tan variadas como las de cualquier persona y exponen los factores más comunes destacados en los estudios sobre el particular, coincidiendo curiosamente algunos con los observados en Eloy, como la relación de proximidad a la menor, el fácil acceso a la misma, la baja autoestima, la inseguridad y el sentimiento de culpa, aunque los peritos también entienden que presenta características de víctima de una falsa acusación de abuso sexual, sin pronunciarse sobre la valoración de la credibilidad del testimonio de la menor, al haber precisado para ello de la evaluación del grupo relacional completo, especialmente de la menor".

  4. El contenido de la siguiente impugnación hace necesario señalar que en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS de 16-4-2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

    Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS 1125/2001, de 12-7 ).

    Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada, y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS 249/2004, de 4-3 ).

    En el caso sometido a nuestra revisión casacional, la sentencia de instancia analiza y valora en el fundamento jurídico segundo la prueba obrante en la causa, especialmente la llevada a cabo en el juicio oral. El recurrente en su motivo se limita a citar la doctrina del Tribunal Constitucional, y aún la de esta Sala, sobre el alcance del principio de presunción de inocencia, pero sin señalar por qué la valoración de la prueba antedicha por el Tribunal ha sido contraria a las reglas de la lógica o irracional o arbitraria.

    Consecuentemente, habiendo existido prueba de cargo apreciada por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación como expresiva de la culpabilidad del hoy recurrente, no puede entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Como tercer motivo se alega infracción de precepto constitucional y del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y 25.1 CE. En el sentido que nuestro ordenamiento jurídico no acoge el principio de oportunidad, y que no puede ser condenado el recurrente por algo que no está tipificado en el CP.

No resulta de fácil inteligencia el motivo alegado. Por supuesto que nuestro ordenamiento jurídico penal responde al principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege: previa, scripta y stricta), tal como proclaman los arts. 25.1 CE, 1, 2, 4 y 10 CP). El derecho a la legalidad penal comprende una doble garantía: por una parte de carácter formal, vinculada a la necesidad de una ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado en los bienes jurídicos de los ciudadanos, que exige el rango necesario para las normas tipificadoras de las conductas punibles y de previsión de las correspondientes sanciones, que en el ámbito penal estricto, debe entenderse como de reserva absoluta de ley, y, con relación a las penas privativas de libertad, de ley orgánica; y, por otra parte, referida a la prohibición que comporta la necesidad de la predeterminación normativa de las conductas y sus penas a través de una tipificación precisa dotada de la suficiente concreción en la descripción que incorpora (Cfr. SSTC 133/87;127/1990 de 5 de julio ).

Además, el principio en su vertiente procesal está contenido en el art. 1 de la LECr. (y también en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 ; y en el art. 5 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales) como nullum crimen, nulla poena sine iudicio, siendo el processus iudicii, la única voz posible del derecho penal.

Y es en el "proceso" donde se contrapone al principio de legalidad, el principio -a que alude inapropiadamente el recurrente- de oportunidad, que hace referencia en el proceso penal, a la renuncia por el Estado al ejercicio de la acción penal en determinadas circunstancias, o a un ejercicio con un contenido limitado para facilitar la resolución de la controversia y eliminar la proliferación de procesos penales. De ello en nuestro Derecho tan sólo caben manifestaciones concretas (oportunidad reglada), en casos como el de la conformidad del imputado con la pena (Cfr. arts. 652, 655, 688, 779.5ª, 784.3, 787.1, 800.2 LECr.).

En nuestro caso, los hechos descritos en el factum de la sentencia recurrida son plenamente subsumibles en los tipos penales por los que ha sido condenado el recurrente, y los últimos han sido promulgados con el requerido rango legal con antelación a la producción de los hechos enjuiciados.

El motivo, por lo tanto, ha de ser desestimado.

QUINTO

El cuarto motivo se articula al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, demostrado a través de documentos casacionales.

  1. Invoca el recurrente como documentos demostrativos del error:

    - Todos los folios de la causa; las pruebas penales; y el acta del juicio oral.

    - La declaración de la víctima, Lina.

    - La declaración de la madre de la víctima.

    - La declaración del procesado.

    - El testimonio de la hija y de la mujer del procesado.

    - El testimonio de la tía de Lina.

    - El informe pericial psicológico emitido por el Equipo Psicosocial del Tribunal de Justicia de Madrid.

    - El informe del Centro de Asistencia a Víctimas de Agresiones Sexuales (CAVAS).

    - El reconocimiento médico verificado por los médicos-forenses.

    - Los Peritos propuestos por la defensa sobre reconocimiento de los órganos sexuales de la víctima y vestigios de agresión.

    - El informe psicológico del acusado.

    - El testimonio los agentes del CNP nº NUM002, y nº NUM003.

  2. El apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el juzgador incurra en un evidente error de hecho, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados mediante documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

    La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

    Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997 ).

    Así, esta Sala ha reiterado que son requisitos jurisprudencialmente exigidos para la estimación del motivo (Cfr. STS de 14-10- 2002, nº 1653/2002):

    "

    1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

    2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

    Igualmente conviene insistir en que esta Sala casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en las sentencias, nº 455/2004, de 6-4-2004; 373/1994, de 25 febrero; de 23 marzo; 190/1996, de 4 marzo; 245/1996, de 14 marzo; 511/1996, de 5 julio; 1388/1997, de 10 noviembre, entre otras muchas.

    En este sentido se ha mantenido, también, que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997, entre muchas otras).

  3. En nuestro caso, el recurrente ni señala error facti alguno que se haya deslizado en la sentencia, ni ninguno de los elementos que se cita reúnen los caracteres de literosuficiencia exigidos para la prosperabilidad del motivo.

    Y ello, porque tan solo se hace referencia, bien a las actuaciones existentes en la causa, bien a pruebas personales, como las declaraciones del acusado y de testigos, valorables sólo por el Tribunal de instancia a través de la inmediación, bien a pruebas periciales que no contradicen lo apreciado por la Sala.

    En efecto, ni los dictámenes psicológicos, ni los médico-legales llevados a cabo por los peritos judiciales, como los propuestos por la Defensa del ahora recurrente, llevan a conclusiones distintas de aquellas alcanzadas por el Tribunal de instancia. Y ello, tanto en cuanto a la credibilidad del testimonio de la víctima, como a las condiciones del "himen complaciente" de la misma, así como a las posibilidades de la realización del "abuso", dejando los vestigios observados y apreciados por el Tribunal de instancia. Basta observar cuanto declararon todos y cada uno de los peritos en la Vista, conforme revela su acta (sesión de 15- 11-07, fº 1 y ss; 4 y ss; 8 y ss; 11 y ss; y, 15 y ss).

    Por otra parte, la posibilidad de que hubiera habido un mero "coito vestibular", lo que se trata de explotar para demostrar la falta de veracidad de la víctima, hay que precisar que no se da por probado por el Tribunal a quo, sino que se utiliza la cita como una mera referencia al contenido de un fallo jurisprudencial, en el que se argumentaba que incluso en tal caso -que no es el nuestro- cabía la consumación del abuso.

    Por todo ello el motivo se desestima.

SÉPTIMO

El quinto motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 180.1 y 3 CP, en relación con el art. 74 CP.

Niega el recurrente la existencia del tipo básico y de la "vulnerabilidad de la víctima" como tipo agravado, sosteniendo que los hechos no describen ninguna acción subsumible en tales preceptos, y que la edad de la víctima no puede tomarse en cuenta, sin conculcar el principio non bis in idem, para configurar el tipo básico de abuso y también el tipo agravado.

Como ya vimos más arriba, la descripción de los hechos que contiene el factum es plenamente subsumible en el tipo aplicado, contenido en los arts. 182.1 (abuso sexual con acceso carnal) en relación con el art. 181.1 CP, sin presumir la ausencia de consentimiento por razón de menor edad, enfermedad u otra situación. Así, cuando relata que: "En diversas ocasiones, desde el día 20 de abril de 2005, hasta primeros de junio de 2005, el acusado con ánimo libidinoso... se acercó a Lina y, pese a la oposición de ésta, le realizó diversos tocamientos en los pechos y en la zona del pubis, por encima de la ropa, llegando algunas veces a quitarle los pantalones y a retirarle las bragas hacía un lado, para, acto seguido, introducirle los dedos en la vagina, al tiempo que le decía que abriese más las piernas "porque se estaba haciendo más mujer cada día"; y en una de tales ocasiones, Eloy introdujo el pene en la vagina de la niña en contra de su voluntad y le tapó la boca cuando gritó de dolor para que no la escucharan".

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado hay que destacar que éste no ha sido otro que el contenido en el art. 182.2 CP, que se refiere a la concurrencia de la circunstancia 3ª del art. 180.1 CP, es decir, la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad o situación, no utilizándose más que una sola vez tal circunstancia en su tipificación por el Tribunal a quo.

La Sala de instancia precisamente lo que dice en su fundamento primero (fº 10) es que la situación que se tiene en cuenta es la correspondiente a la circunstancia 3ª -y no a la 4ª, del art. 180.1 CP -, derivada de la edad de la menor (14 años) y de la diferencia de edad (36 años) que les separaba a sujeto activo y pasivo del hecho, así como del ascendiente que el primero sobre el segundo tenía por razón de su presencia habitual en el domicilio, como consecuencia de la relación que mantenía con la madre. Circunstancias todas perfectamente descritas en el factum cuando se dice que: " Eloy mantuvo durante cuatro años una relación sentimental con Amanda... con la que tuvo un hijo, aunque continuaba haciendo vida matrimonial con su esposa y demás hijos. Y que Eloy acudía con frecuencia al domicilio de Amanda... donde convivía con su hija Lina... que era fruto de una relación anterior. Eloy acudía con frecuencia a tal domicilio... y aprovechando los momentos en que Amanda estaba fuera de la vivienda le realizó diversos tocamientos en pechos y zona del pubis, e introducción de dedos y pene en la vagina...".

E igualmente constan en los hechos probados -como ya vimos- los datos de los que puede extraerse la edad de la menor, y la diferencia de edad entre agresor y víctima, indicándose que Lina era nacida el 10 de abril de 1991; habiéndose de recurrir al encabezamiento de la sentencia para obtener el dato de que Eloy había nacido el 6 de julio de 1954.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

Los motivos sexto y séptimo se formulan por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 180.1 y 3, y 181.1 y 182.1 y 2, en relación con el art. 74 CP.

Para el recurrente los hechos no son subsumibles en los artículos citados porque carecen de claridad y concreción, no están avalados por la prueba, no pudiéndose aplicar el delito continuado porque la sentencia no argumenta la realización de una sola acción ilícita.

Sin embargo, como ya vimos con relación al motivo anterior los hechos probados describen con toda claridad la realización de una serie de actos libidinosos constitutivos del delito de abusos sexuales comprendido en el tipo aplicado.

Los motivos se desestiman.

NOVENO

Como octavo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 109 y 110 CP, en relación con los arts. 180.1.3ª y 181.1 y 182.1 y 2 CP.

El recurrente impugna la condena a pagar 11.500 euros fijada por secuelas y perjuicios morales a la víctima, en primer lugar, por no ser posible su castigo con arreglo a precepto penal alguno, y, en segundo lugar, por no haber señalado los parámetros de su determinación.

Pues bien, en cuanto al primer aspecto, es evidente que se ha declarado la responsabilidad penal por el delito de referencia, y como consecuencia de ello, procede establecer la responsabilidad civil ex delicto, conforme a las previsiones de los arts. 109 y ss del CP.

Por lo que se refiere al segundo, la sentencia, en su fundamento de derecho quinto, explica como la indemnización debe de extenderse tanto a indemnizar el estrés postraumático producido a la víctima, que se ha declarado probado, y que es una lesión psíquica, como también el daño moral producido a la misma teniendo en cuenta sus escasos 14 años, y su dificultad de fijación o cuantificación, para la que careciéndose de baremos, indudablemente se ha tenido en cuenta tal edad, los hechos producidos y la petición muy superior efectuada por la Acusación particular. Sin poderse olvidar que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico. En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (Cfr. STS de 5-10-2007, nº 832/2007; STS de 3-7-2007, nº 643/2007 ).

Así, el Tribunal de instancia razona que: "Aquí, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de la acreditada secuela de estrés postraumático y de los daños morales ocasionados, puesto que es evidencia que el comportamiento enjuiciado produce un profundo sentimiento de humillación, impotencia, desconfianza y pérdida de la autoestima, tanto más cuando las víctima era menor de edad y se encontraba en pleno proceso de maduración e integración social, que pudo verse gravemente perturbado.

El síndrome de estrés postraumático se considera moderado y se valora en tres mil quinientos euros, tomando como parámetro genérico de referencia el Baremo contenido en el Anexo de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

A la hora de cuantificar la indemnización por daños morales, al no existir referentes objetivos para su evaluación, ha de hacerse una apreciación global de la trascendencia del acto y su repercusión en las circunstancias personales de la víctima, entendiendo razonable y proporcionada, atendidos los factores concurrentes, la concesión en tal concepto de la suma de ocho mil euros".

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

Como motivo noveno, se alega infracción de precepto constitucional y de los principios de seguridad jurídica y de proscripción de la arbitrariedad, al amparo del art. 852 LECr., del art. 5.4 LOPJ, y 9.3 CE.

El recurrente indica que en este motivo da por reproducido el desarrollo de la totalidad de los motivos ya expuestos. Siendo así, por las razones ya indicadas con relación a los mismos, el presente ha de ser igualmente desestimado.

DECIMOPRIMERO

En virtud de lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación formulado por quebrantamiento de forma infracción de ley y de precepto constitucional, imponiendo al recurrente las costas del recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR, al recurso de casación por quebrantamiento de forma y por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Eloy, contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2007 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida por delito de abuso sexual.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.