STS 764/2008, 20 de Noviembre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado 92/06 contra Maribel, por delito de estafa y falsedad en documento mercantil, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 7 de mayo de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"PRIMERO.- La acusada Maribel, mayor de edad y ejecutoriamente condenada por un delito de falsedad en documento públicao, oficial o mercantil en Sentencia de fecha 19-3-2003 a la pena de 22 meses de prisión por la Secc. 7ª de la Audiencia Provincial de Barceloan, que ganó firmeza el 22-04-2003 y que se encuentra suspendida por tres años por resolución de 22-02-2006, inició una relación laboral con la empresa "Antonio Puig. S.A.", con domicilio social en la Travesera de Gracia nº 9 de Barcelona en octubre de 2002, ocupando el puesto de "assitant marketing" en el Departamento de Marketing Internacional. Entre sus funciones se encontraba la presentación de las liquidaciones de gastos del personal de ese Departamento. A pesar de haber firmado un contrato de trabajo indefinido el 10-01-2003, comunicó la baja voluntaria por motivos personales con efectos desde el 1 de agosto por escrito de fecha 17-07-2003, trasladando su domicilio a la isla de Ibiza.

Durante el tiempo de vigencia de su relación laboral con la empresa, y utilizando los datos de tarjetas de crédito corporativas de diversos compañeros que conocía por su trabjao, efectuó en diversas ocasiones compras "on line" a través de internet de productos para uso personal que eran cargadas directamente a "Antonio Puig, S.A." por un importe total de no menos de 5.892,84 euros (cinco mil ochocientos noventa y dos euros con ochenta y cuatro céntimos), sin que ni la empresa ni los titulares de las tarjetas le hubieran otorgado autorización ni conocieran los hechos.

Asimismo, y durante el mismo periodo, presentó numerosos documentos de liquidación de gastos de sus compañeros en los que aparecían conceptos referidos a productos y servicios adquiridos para su uso personal que no se correspondían con quien los firmaba y que nada tenían que ver con su actividad laboral. En ocasiones falsificaba la firma de sus compañeros y en otras, en las que los mismos habían estampado sus firmas, falsificó la de la persona que debía autorizar tales gastos. Por estos procedimientos obtuvo un beneficio total no inferior a 3.374´90 euros (tres mil trescientos setenta y cuatro euros con noventa céntimos).

Por último, utilizó los servicios de la empresa de transportes "MRW", con la que la empresa "Antonio Puig, S.A." mantenía nº de abonado, para determinados envíos de naturaleza personal (entre ellos los relacionados con su mudanza) que fueron cargados a la cuenta de la empresa, causándole un perjuicio de no menos de 682,58 euros (seiscientos ochenta y dos euros con cincuenta y ocho céntimos).

La acusada también utilizó los servicios de la empresa de transportes "SEUR" para realizar envíos particulares, algunso de ellos desde la sede de "Antonio Puig, S.A." que en unos casos ha justificado que fueron abonados por la propia acusada, y el resto no consta que fueran cargados a la empresa.

Asimismo, y entre el 16 de julio y el 21 de julio de 2003, poco antes de la fecha de su baja definitiva, encargó por cuenta de la empresa un total de 490 unidades de muestras y probadores de productos de "Puig" cuyo valor de precio de venta recomendado por la empresa alcanza un total de 16.477 euros, que fueron recibidos en el Departamento de Marketing Internacional y de los que posteriormente se apropió. La petición de muestras formaba parte de sus actividades profesionales cotidianas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Maribel, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 248-1º, 250-1º y 74 del C.P. en concurso medial del art. 77 con un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación con el 390-1-3º y 74 del mismo cuerpo legal, a las penas de prisión de dos años, cuatro meses y quince días y multa de once meses con cuota diaria de 6 euros. En las penas pecuniarias se establece la responabilidad personal subsidiaria en caso de impago en la forma que determina la ley. Y a que indemnice a la mercantil "Antonio Puig, S.A." en la suma de 9.950,32 euros (nueve mil novecientos cincuenta euros con treinta y dos céntimos) más los intereses legales de dicha suma desde la fecha del delito hasta la de esta sentencia y a partir de la misma, los intereses legales incrementados en dos puntos hasta su total pago, así como a satisfacer las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Maribel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Se fundamenta por infracción de Ley del art. 849.1 de Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por haberse infringido el precepto penal, de carácter sustantivo que debería haber sido observado, al no aplicarse la circunstancia atenuante analógica de vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que según jurisprudencia consolidada tiene cabida en el art. 21.6ª del Código Penal.

Se ampara en el art. 849.1º de la LECrim., y denuncia indebida aplicación del art. 392 del C.P.

Se basa en infracción de Ley del art. 849.1 de la LECRim. por indebida aplicación del art. 390.1.3º en relación con el art. 392 del mismo texto legal.

Se fundamenta en infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado, al aplicarse indebidamente los arts. 248.1º y 249 del Código Penal,...".

Se ampara en infracción de Ley del art. 849.1 de la LECRim. por indebida aplicación del art. 74 del Código Penal, en relación con los arts. 248.1º, 249, 390.1.3º y 392 del mismo texto legal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de noviembre de 2008.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a la recurrente como autora de un delito continuado de falsedad y otro de estafa contra la que formaliza una oposición que articula en cinco motivos.

En el primero denuncia la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En el desarrollo argumental del motivo reproduce los hitos del proceso penal destacando dos momentos de paralización, el que media desde la declaración de la querellada, en septiembre de 2004 y la declaración de los testigos, en abril de 2005, plazo de siete meses en los que no se practicó diligencia de investigación alguna. El segundo plazo de dilación lo concreta en el que media desde la apertura del juicio oral y el señalamiento del juicio oral, 11 meses, que estima indebido.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal.

El derecho que invoca en la impugnación supone que el enjuiciamiento debe celebrarse en un plazo razonable, sin dilaciones no debidas e injustificadas. De acuerdo a nuestro ordenamiento todo enjuiciamiento debe ser celebrado en tiempo razonable, lo que puede predicarse respecto a todo proceso de depuración de responsabilidades penales, siendo preciso conjugar las necesidades de un enjuiciamiento rápido con observancia de los derechos que asisten a las partes, de defensa de sus legítimos derechos en el proceso penal.

En el supuesto de autos, el examen de la causa revela que el primero de los plazos que se designan por la recurrente como indebidamente dilatados, se corresponden con la ausencia de la sede judicial de la imputada que se desplazó a otra localidad tras los hechos, siendo necesario que la declaración de la querellada se efectuara a través del auxilio judicial, lo que resta inmediatez a la tramitación de las diligencias de investigación. Con relación a la segunda denuncia, ha de tenerse en cuenta que la apertura del juicio oral supone la realización de otros traslados de la causa para asegurar la defensa de la imputación y controlar los señalamientos de la Audiencia provincial para asegurar la realización del juicio oral.

Es cierto que el juicio pudiera haber sido celebrado con mayor premura, pero la existente no hace irrazonable el plazo en el enjuiciamiento que, en todo caso, su remedio sería, como sugiere la recurrente a través de una atenuación de la penalidad, de conformidad con el art. 21.6 y 66 del Código penal. Así considerado, la atenuación que se postula carecería de eficacia práctica en la individualización de la pena que, conforme se motiva en la sentencia, ha sido impuesta en el grado mínimo, por lo que una hipotética estimación del motivo no supondría una modificación en la penalidad.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 390.1.3 y 392 del Código penal. Discute en el motivo la naturaleza de mercantil de los documentos falsificados, afirmando la naturaleza privada de los documentos falsificados. Recordamos, que los documentos respeto a los que la recurrente realizó alteraciones son compras realizadas a través de tarjetas de crédito pertenecientes a compañeros de trabajo y las hojas de liquidación de gastos que aparecían firmados por compañeros de trabajo que no habían realizado los gastos a los que se referían las hojas de liquidaciones y que eran firmadas por la recurrente.

En relación con el concepto de documento mercantil, debe recordarse -apunta la STS 788/2006, 22 de junio- la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde la STS de 8 de mayo de 1997, seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre y 171/2006, 16 de febrero, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes. La STS 889/2000, 27 de mayo recuerda que los resguardos de las compras efectuadas en establecimientos mercantiles mediante el pago con tarjetas de crédito, no pueden ser considerados como simples albaranes que reflejan exclusivamente la entrega de las mercancías. En realidad, se trata de una orden de pago, que da el titular de la tarjeta de crédito, para que el precio de compra se cargue en una determinada cuenta, abierta en la entidad bancaria o financiera que ha expedido el documento, que se utiliza para la adquisición de bienes o efectos. Al presentarla como instrumento de pago, el titular de la tarjeta admite el precio de venta y, la entidad libradora, cargará sobre el saldo de su cuenta corriente o de crédito, el importe de la mercancía adquirida. El documento que se genera al realizar estas operaciones, tiene un incuestionable carácter mercantil, en cuanto que sirve para acreditar una relación jurídica que se enmarca dentro del tráfico comercial y está destinado a servir de justificante de pago, para el que realiza la compra y, a la vez, autoriza al establecimiento vendedor para dirigirse a la entidad bancaria o financiera y reclamarle la transferencia del precio debido.

Desde la perspectiva expuesta, tanto los justificantes de las operaciones realizadas con las tarjetas de crédito de compañeros de trabajo, como las liquidaciones de gastos para la adquisición de mercancías, participan de la naturaleza de documento mercantil, de acuerdo a nuestra jurisprudencia por lo que ningún error cabe declarar.

En el tercer motivo de la impugnación denuncia la indebida aplicación del art. 390.1.3 del Código penal, modalidad referida a suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, cuando la conducta declarada probada es la prevista en el número 4 del art. 390, faltando a la verdad en la narración de hechos, supuesto de falsedad ideológica que ha sido despenalizada para los particulares por la realización de falsedades en documentos privados.

La desestimación es procedente. El hecho probado refiere que la acusada realizó operaciones mercantiles con la tarjeta de crédito correspondiente a otra personas, suponiendo que estas intervenían en los actos mercantiles a los que se refieren. De la misma manera las hojas de liquidación suponen la intervención de personas que, en realidad, no habían intervenido, por loque su condición de sujeto contrqactual era supuesta.

Desde el hecho probado Ningún error cabe declarar, por lo que el motivo se desestima.

Denuncia en el cuarto de los motivos de la impugnación el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos que tipifican el delito de estafa.

Arguye que no existió engaño bastante en la conducta de la acusada sino incumplimiento de los deberes de autotutela de las personas encargadas de comprobar si los gastos realizados se correspondían con gastos laborales.

El motivo se desestima. En el hecho probado se detallan varias conductas. De una parte, las realizadas utilizando tarjetas de crédito en operaciones a través de internet, en las que la acusada suponía, con aprovechamiento de la naturaleza de este tipo de contratación mercantil la ausencia de un contacto personal directo, la intervención de los titulares de las tarjetas que no llegaban a intervenir. El engaño es claro y eficaz para la obtención del desplazamiento económico.

Con relación al segundo apartado, la acusada presentó, como pertenecientes a distintos compañeros de trabajo, liquidación de gastos que no se correspondían a las personas que se consignaban en las hojas, imitando sus fiormas o las de la autorización, lo que supone la realización de un engaño que, si bien de haber mediado una correcta vigilancia pudiera ser evitado el engaño, lo cierto es que esa conducta se realiza en un ámbito de confianza laboral que la recurrente aprovechó para el desplazamiento obtenido.

Ningún error cabe declarar, por lo que el motivo se desestima.

En el quinto de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 248, 249, 390.1.3 y 392 del Código penal. En la argumentación que desarrolla hace abstracción de la denuncia por error y centra su impugnación en la penalidad del delito continuado arguyendo que para el mismo la norma específica del art. 74.2 excluye la aplicación de la regla genérica del art. 74.1 del Código penal.

La sentencia impugnada condena a la recurrente a la pena de prisión de dos años, cuatro meses y quince días y a la pena de multa explicando en el fundamento cuarto de la sentencia la motivación en la imposición de la pena sobre los siguientes pasos: aplicación del párrafo 1 del art. 74, pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, para cada uno de los delitos integrantes del delito continuado de falsedad y de estafa; aplicación de la regla del art. 77 para el concurso medial, la pena más grave de las concurrentes en su mitad superior, resultando la pena impuesta.

La recurrente aduce que de estas reglas aplicadas, la del delito continuado ha sido incorrectamente aplicada pues "tratádose de una norma específica, la del art. 74.2, su aplicación, excluye la genérica del art. 74.1 " argumento que apoya en alguna Sentencia de esta Sala y en la Circular nº 3 del Ministerio fiscal de 17 de septiembre de 1999.

El motivo será desestimado. Las dudas sobre la penalidad del delito continuado, con decisiones jurisprudenciales no unívocas en la interpretación del art. 74 con respecto a los delitos patrimoniales motivó la adopción de un Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo al que nos remitimos, junto a la Sentencia de 28/2008, de 26 de mayo, que lo aplica y fundamenta.

En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

La penalidad impuesta es ajustada a las previsiones de la continuidad delictiva, la mitad superior de la pena correspondiente a cada delito, esto es, de 1 año y 9 meses a 3 años por la estafa y por la falsedad, mas la pena de multa. A continuación, la penalidad correspondiente en la concurrencia medial de ambos delitos. La mitad superior de la pena más grave de los delitos en concurso, esto es, la del delito de falsedad impuesta en su mitad superior.

La pena impuesta obedece a estas reglas de determinación de la pena, por lo que ningún error se ha producido.

III.

FALLO