STS 774/2008, 19 de Noviembre de 2008

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:1622/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:774/2008
Fecha de Resolución:19 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

- Delito de homicidio intentado.- Coautoría y complicidad. Doctrina legal. Inexistencia en el supuesto de hecho.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Luis Enrique, Raúl, Guillermo y María Milagros, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que les condenó por delitos de homicidio intentado y falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Mera Santiago respecto de Luis Enrique ; Sra. Verdasco Cediel, respecto de María Milagros ; Sr. De Argüelles González respecto de Raúl y Sra. Encinas Lorente respecto de Guillermo y la Acusación Particular Millán y Rosario representados respectivamente por los Procuradores Sres. Fuentes Hernán Gómez y Batllo Ripoll.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona instruyó sumario con el nº 2 de 2.005 contra Luis Enrique, Raúl, Guillermo y María Milagros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha 20 de abril de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara probado que: en fecha de 24 de junio de 2.004 siendo aproximadamente las 17:30 horas, los procesados Luis Enrique, alias el " Cabezón ", mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, Raúl, mayor de edad y sin antecedentes penales, Guillermo, alias el " Santo ", mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, coincidieron en el interior del bar "Lucense" sito en el número 53 de la calle Conca de Tremp de la localidad de Barcelona, donde se encontraba la víctima Millán discutiendo con su esposa de forma liviana. Tras lo cual Millán abandonó el local y acto seguido lo hicieron los procesados con quienes no existía una buena relación previa, instante en el que comenzaron a agredir a Millán de manera conjunta con patadas y puñetazos consiguiendo que éste cayera al suelo. Tal agresión fue vista por la hija de Millán, Rosario, desde la ventana de su domicilio, la cual ante la conmoción que le produjo ver la agresión que su padre estaba sufriendo en el suelo, decidió bajar en su auxilio y para ello tomó entre sus manos un cuchillo "jamonero" con la finalidad de conseguir disuadir a los procesados. Cuando llegó hasta ello, la procesada María Milagros evitó que Rosario pudiera ayudar a su padre, y para ello la sujetó con fuerza por el cuello, le dio una bofetada y la tiró de los pelos arrojándola al suelo, perdiendo Rosario el cuchillo que fue cogido por el procesado Luis Enrique quien aprovechando que Millán se encontraba en el suelo en presencia de los otros procesados que no hicieron nada por impedirlo, se lo clavó de forma profunda y por dos ocasiones en la zona abdominal, lesionando el estómago y parte del paquete intestinal. Acto seguido los cuatro procesados dejaron a la víctima en el suelo sangrando y dirigiéndose hasta su vehículo para abandonar juntos el lugar. Como consecuencia de dicha agresión, Millán sufrió una primera herida inciso punzante en la región abdominal izquierda superior, así como otra herida inciso punzante en la región abdominal izquierda inferior con perforación del colon y perforación gástrica. Así como una herida de defensa en la parte posterior de su muñeca. Lesiones para cuya sanción precisó de intervención quirúrgica y de tratamiento médico, las cuales tardaron en sanar 210 días siendo todos ellos de incapacidad para sus ocupaciones laborales, y 30 de los cuales fueron de hospitalización. Como secuelas por estos hechos, a Millán le han quedado una hernia abdominal (eventración) susceptible de ser reparada quirúrgicamente, un ano contra natura en la región abdominal izquierda, una cicatriz quirúrgica en la cara anterior del abdomen de unos 30 centímetros de longitud que produce un importante defecto estético. Otra cicatriz por la herida de arma blanca en la región abdominal izquierda superior, y otra en la región abdominal izquierda inferior por el mismo motivo, así como una pequeña cicatriz en la muñeca izquierda. De no haber sido rápidamente asistido, las lesiones le hubieran producido y ocasionado la muerte a Millán. La hija de éste, Rosario, sufrió lesiones a consecuencia de los hechos indicados consistentes en contusión en cara y cuero cabelludo, de carácter leve que tardaron tres días en sanar sin secuelas físicas. No obstante como consecuencia de la vivencia de esos hechos, Rosario desarrolló un estado depresivo ansioso que se manifestó en recuerdos recurrentes de los hechos, sueños con pesadillas referidas a los hechos vividos, esfuerzo para realizar actividades sociales y dificultad para la concentración.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos: Al procesado Luis Enrique como autor de un delito de homicidio intentado ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante por abuso de superioridad, a las penas de 8 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales incluidas las generadas por la acusación particular. Al procesado Raúl, como cómplice del delito de homicidio intentado ya definido, con la agravante de abuso de superioridad, a las penas de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de una cuarta parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. Al procesado Guillermo, como cómplice del delito de homicidio intentado ya definido, con la agravante de abuso de superioridad, a las penas 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de una cuarta parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. Y a la procesada María Milagros, como cómplice del delito de homicidio intentado ya definido, con la agravante de abuso de superioridad, a las penas 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de una cuarta parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. Y debemos de condenar y condenamos a la procesada María Milagros, como autora de la falta de lesiones ya definida, a la pena de multa de dos meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Y debemos de condenar y condenamos a los procesados Luis Enrique, Raúl, Guillermo y María Milagros a que en concepto de responsabilidad civil abonen de forma conjunta y solidaria a Millán la cantidad de 10.800 euros en concepto de indemnización por las lesiones sufridas, y la suma de 90.000 euros por las secuelas causadas. Y a Rosario, la suma de 90 euros por las lesiones ocasionadas, y la suma de 15.000 euros por las secuelas generadas. Respecto de la solvencia de los acusados, provéase la misma. Para el cumplimiento de la penas que se les imponen declaramos, en su caso, de abono para el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubieran sido computados en otra. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por las representaciones de los acusados Luis Enrique, Raúl, Guillermo y María Milagros, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Enrique, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 20.4 del C. Penal.

    1. El recurso interpuesto por la representación de la acusada María Milagros, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Art. 24 de la C.E. Tal presunción de inocencia se infiere de unos y otros testimonios, aparte de la declaración de la hoy recurrente; Segundo.- Infracción de ley del art. 849.2 de la L.E.Cr.

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Raúl, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la C.E., al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J.; Segundo.- Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador.

    3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Guillermo, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por entender que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción del art. 24.2 de la C.E., y en concreto por aplicación indebida de la presunción de inocencia; Segundo.- Se desiste de este motivo.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera, dándose igualmente por instruidas las representaciones de la Acusación Particular que impugnaron la admisión de los recursos interpuestos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de noviembre de 2.008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Luis Enrique

PRIMERO

Este recurrente, que fue condenado en la instancia como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio intentado (arts. 138, 16 y 62 C.P.), con la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2º, formula un solo motivo de casación al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por no haberle sido apreciada la circunstancia eximente de legítima defensa del art. 20.4 C.P.

El motivo, que no respeta en absoluto los hechos probados y que se construye en franca contradicción con los mismos, debe ser desestimado.

En efecto, el relato histórico de la sentencia, que debe ser escrupulosamente acatado en todo su contenido, ámbito y significación, describe una agresión de los cuatro procesados a Millán cuando éste abandonó el bar en el que había estado "discutiendo con su esposa de forma liviana". Señala el "factum" cómo, "tras lo cual Millán abandonó el local y acto seguido lo hicieron los procesados con quienes no existía una buena relación previa, instante en el que comenzaron a agredir a Millán de manera conjunta con patadas y puñetazos consiguiendo que éste cayera al suelo. Tal agresión fue vista por la hija de Millán, Rosario, desde la ventana de su domicilio, la cual ante la conmoción que le produjo ver la agresión que su padre estaba sufriendo en el suelo, decidió bajar en su auxilio y para ello tomó entre sus manos un cuchillo "jamonero" con la finalidad de conseguir disuadir a los procesados. Cuando llegó hasta ello, la procesada María Milagros evitó que Rosario pudiera ayudar a su padre, y para ello la sujetó con fuerza por el cuello, le dio una bofetada y la tiró de los pelos arrojándola al suelo, perdiendo Rosario el cuchillo que fue cogido por el procesado Luis Enrique quien aprovechando que Millán se encontraba en el suelo en presencia de los otros procesados que no hicieron nada por impedirlo, se lo clavó de forma profunda y por dos ocasiones en la zona abdominal, lesionando el estómago y parte del paquete intestinal".

Frente a estos hechos, el recurrente ofrece una versión a su conveniencia y contradictoria con el hecho probado, afirmando que, según alega el acusado, al caer el cuchillo la víctima se quería hacer con el arma para utilizarla contra aquél, "por lo que en definitiva se trataba de coger el arma y el primero que lo consiguiera la utilizaría para protegerse, primero y probablemente para utilizarla contra el opositor" (sic).

Lo cierto es que fue el acusado el que tomó el cuchillo sin que el "factum" haga la más mínima alusión a que el agredido hiciera algo por apoderarse del instrumento. Pero, en cualquier caso, la víctima ya había sido molida a golpes de patadas y puñetazos propinados por cuatro personas, yaciendo en el suelo, de manera que, apoderándose el acusado del cuchillo, ninguna necesidad de utilizarlo había en defensa propia cuando el agredido no hizo ningún movimiento de ataque contra quien empuñaba el arma blanca ni contra ninguna de las otras tres personas atacantes. Es más, aunque así hubiera sido, la supuesta -y no probada- reacción agresiva de la víctima, sin instrumento alguno, en la situación que es razonable considerar después de la paliza recibida, y frente a cuatro adversarios, no hubiera necesitado de ninguna manera para repelerla el apuñalamiento doble que se produjo. Todo ello al margen de que no hubo agresión ilegítima, de que, en cualquier caso, la situación había sido provocada por los agresores y de que, la desproporción de la respuesta resultaría manifiesta y palmaria.

RECURSO DE María Milagros

SEGUNDO

Esta acusada fue condenada como cómplice del delito de homicidio intentado y como autora de una falta de lesiones sufridas por Rosario.

Se formula un motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr., basado no en pruebas documentales como requiere inexcusablemente la norma procesal, sino en testimonios de diferentes testigos y en una genérica y ambigua alusión a los informes médico-forenses que en nada desdicen la declaración probatoria de la sentencia.

El motivo debe rechazarse.

TERCERO

Se invoca también el derecho a la presunción de inocencia que se dice vulnerado.

No hay tal.

La realidad del hecho que se describe en el "factum", y la participación en el mismo de la ahora recurrente, se encuentra suficientemente acreditada por numerosas pruebas testificales incriminatorias, que el propio motivo reconoce, incluso de la propia acusada que admite haber retenido, golpeado, tirado del pelo y arrojado al suelo a la joven agredida que había acudido con objeto de evitar que los procesados siguieran golpeando a su padre.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Raúl

CUARTO

Formula este coacusado un primer motivo de casación por vulneración, también, del derecho a la presunción de inocencia.

La función que corresponde al Tribunal de casación ante un reproche como éste, consiste en verificar si los hechos que se declaran probados lo han sido, efectivamente, mediante prueba legítimamente obtenida, practicada con las garantías constitucionales y de legalidad ordinaria exigibles, y valorada bajo las máximas de la razón, la lógica humana y la experiencia común. Quedan, por consiguiente, fuera del ámbito de la presunción de inocencia todas las cuestiones referentes a la calificación jurídica de los hechos, a los factores anímicos del agente y, en fin, a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito, aunque si deben ser sometidos a control casacional los componentes o datos fácticos que, como hechos indiciarios probados, sirven de base para inferir de los mismos la concurrencia o no de tales elementos subjetivos del tipo penal aplicado.

En el caso presente, como sucede con los demás recurrentes, han quedado acreditados todos los hechos que se describen en el relato histórico y la participación que en ellos tuvieron los acusados, y lo han sido mediante una actividad probatoria de cargo que no admite tacha ninguna. Por ello, el motivo debe desestimarse.

QUINTO

Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba que regula el art. 849.2º L.E.Cr. cuya mención se omite por el recurrente.

El motivo carece de todo fundamento y de la mínima posibilidad de ser acogido, porque se apoya en declaraciones personales que, como es bien sabido, no constituyen documentos a efectos del citado precepto sino que son pruebas de carácter personal aunque figuren documentadas en las actuaciones de uno u otro modo.

Se cita también el informe médico-forense que "refiere única y exclusivamente heridas producidas por apuñalamiento y nada consta que hubiera sufrido otro tipo de agresión". Sin embargo, también es harto sabido que el dictamen pericial, aunque sea reconocido como "documento" del art. 849.2º L.E.Cr., es un elemento probatorio más del elenco que tiene el Tribunal sentenciador a su disposición. En este caso, es obvio que el Informe que cita el recurrente, si no menciona otras lesiones además de las puñaladas, ello no significa que no las hubiera, por lo que en ningún caso acredita de la manera incuestionable exigida, la inexistencia de tales otras lesiones. Pero, además, el hecho de las agresiones sufridas por la víctima antes de ser apuñalado está demostrado por otros elementos probatorios.

El motivo debe decaer.

RECURSO DE Guillermo

SEXTO

Desistido este coacusado del motivo -plural- por quebrantamiento de forma, resta el que formula por violación del derecho a la presunción de inocencia, que se desarrolla en términos y alegaciones muy similares que los anteriores, por lo que, remitiéndonos a los que sobre esta materia han quedado examinados, el presente debe ser desestimado por las mismas razones.

SÉPTIMO

Sin embargo de todo cuanto ha quedado expuesto, el problema fundamental que constituye el nervio y núcleo impugnativo de los tres últimos recurrentes, es el de indebida calificación de la actuación que consigna el "factum", como delito de homicidio intentado a título de cómplices. Es cierto que no se articula un motivo por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por error en la subsunción, pero ello no puede privar a los tres coacusados de su derecho a la tutela judicial efectiva cuando, como se dice, alegan a lo largo de sus respectivos recursos la inexistencia por su parte de la acción material típica y del elemento subjetivo -el dolo- que configuran el delito de homicidio, sea éste consumado o intentado. En particular, el coacusado Raúl, que en el desarrollo de su primer motivo ya destaca la ausencia en su actuación del dolo propio del delito de homicidio, sea como coautor o como cómplice y también la inexistencia de toda acción material, principal o accesoria, en la ejecución de la conducta típica. Por efecto del art. 903 L.E.Cr., las consideraciones que siguen les serán de aplicación a los coacusados Guillermo y María Milagros.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial califica los hechos realizados por Raúl, Guillermo y María Milagros como constitutivos de un delito de homicidio intentado del que serían responsables éstos como coautores, pero por sometimiento al principio acusatorio, les incrimina a título de cómplices del hecho punible ejecutado materialmente por el coacusado Luis Enrique.

Sostiene el Tribunal a quo que entre los cuatro acusados se da la coautoría por cuanto, por una parte existió entre ellos un acuerdo tácito sobrevenido; que, por otro lado, en ejecución del plan común se desarrollaron los hechos en los que concurría en todos ellos el dolo homicida, al menos en su modalidad de dolo eventual, toda vez, razona la sentencia, que de la conducta de los acusados se infiere sin duda la revisión o previsibilidad de un resultado de muerte de la víctima.

Es decir, lo que se aduce en la sentencia es el "pactum sceleris" entre los cuatro acusados, que configura el componente anímico de la coautoría. Pero esta figura tipificada en el art. 28.1 C.P., requiere no sólo el acuerdo previo inicial o sobrevenido, compartido y asumido por los integrantes del grupo, sino también la ejecución por éstos de actos incluidos en el núcleo de la conducta típica, es decir un reparto de tareas principales en ejecución del plan común, aunque no realicen la acción material que ocasiona -u ocasionaría- la muerte de la víctima.

Pues bien, sometidos con todo rigor al contenido del "factum", allí se diferencian fácilmente dos secuencias bien distintas: la primera consistente en la agresión que los cuatro acusados realizan contra Millán de manera conjunta, propinándole patadas y puñetazos hasta que éste cae al suelo, ".... continuando todos ellos golpeándolo con fuerza con puñetazos y patadas....".

Ninguna duda cabe de que hubo entre los cuatro procesados un acuerdo, inicial o sobrevenido, incluso por adhesión, para llevar a cabo el apalizamiento de Millán, y que cada uno de ellos ejecutó los hechos relevantes propios de esa agresión. Lo que cabe discutir es si al decidir propinar la paliza y llevarla a cabo, el "pactum sceleris" se extendía también a quitar la vida como propósito directo o al menos asumido como probable. Siempre en el ámbito de esa primera secuencia, consideramos que no existen datos probados de los que se pueda inferir esa conclusión: ninguno de los agresores utilizó armas, ni tampoco instrumentos contundentes o peligrosos de ninguna clase, sino sólo las manos y los pies. Tampoco se indica en el "factum" que los golpes fueran dirigidos a la cabeza, al rostro o a órganos principales, y, desde luego, no se menciona dato alguno que señale las lesiones, heridas o contusiones que presentara la víctima por tales patadas y puñetazos o la entidad o gravedad de las mismas.

Consideramos, pues, que en esta primera escena existió una auténtica coautoría en los cuatro acusados en la agresión de la víctima, y se ejecutaron por todos los actos adecuados a tal propósito.

La segunda secuencia se inicia sin solución de continuidad -siempre con escrupuloso acatamiento al hecho probado-, cuando la hija del atacado se presenta en el lugar con un cuchillo para "disuadir" a los acusados de que siguieran golpeando a su padre. Caído el cuchillo al suelo por el forcejeo con María Milagros, lo cogió Luis Enrique, se lo clavó dos veces a la víctima en presencia de los otros tres acusados "que no hicieron nada por impedirlo". Cabe matizar que el "factum" tampoco dice que hicieran algo por ayudarle o colaborar de alguna manera en el apuñalamiento. No cabe excluir con la necesaria certeza la existencia en aquel instante en que Luis Enrique se apodera del cuchillo y lo clava, de un pacto tácito sobrevenido para matar del que participaran los otros tres acusados. Pero tampoco puede afirmarse que lo hubiera, fuera de toda duda razonable. Al contrario: el relato de lo sucedido sugiere decididamente que fue cuando Luis Enrique vio el cuchillo y se apoderó de él, cuando surgió en él la decisión de clavarlo a Millán, y así lo hizo en una progresión rapidísima. Ningún dato coadyuva a sostener la idea de que los otros, que hasta entonces se habían limitado a golpear a la víctima con manos y pies, pactaron, convinieron o se sumaron a la decisión homicida de Luis Enrique. El plan conjunto (repítese, componente subjetivo de la coautoría de inexcusable concurrencia), no se advierte con la debida garantía y seguridad.

Pero, además de la voluntad de sumarse al proyecto colectivo, la coautoría requeriría también -ya se ha dicho- una acción relevante del partícipe en el marco del núcleo del tipo penal de homicidio, o, como decíamos en nuestra STS de 11 de marzo de 2.003 la doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (SS.T.S. de 14 de diciembre de 1.998, núm. 1177/98, 14 de abril de 1.999, núm. 573/1999, 10 de julio de 2.000, núm. 1263/2000, 11 de septiembre de 2.000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2.000, núm. 1486/2000, entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C.P. 1995 como <> implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el robo con violencia la materialización de la violencia o intimidación, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

También la STS de 14 de diciembre de 1.999, enfocando la cuestión desde la perspectiva del dominio funcional del hecho, señalaba que son coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. "Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar. En el supuesto objeto de nuestro examen, el relato fáctico de la sentencia de instancia recoge un supuesto claro de coautoría en la conducta de los acusados en la realización de los hechos, ya que los usuarios del taxi, uno de los cuales era el recurrente Eusebio. y los que le esperaban en el sitio concertado, uno de los cuales era el otro recurrente David., se habían repartido las tareas, todas ellas consideradas aportes principales, sin subordinación entre ellos, para sustraer al taxista lo que de valor llevara, utilizando el cinturón los que estaban en el interior del taxi y un palo los que esperaban fuera, instrumentos de los que se valieron para golpear y doblegar al taxista, coautoría que surge con independencia de quienes fueran los que materializaron las agresiones".

Pues bien, en el caso objeto de estudio, ninguna acción esencial, eficaz y con relevancia causal se atribuye en el "factum" a los otros tres acusados respecto al apuñalamiento de Millán, sino, simplemente, que no hicieron nada por impedirlo, aunque tampoco se nos dice si hubieran podido o tenido tiempo para hacerlo. Es decir, se quedaron quietos mientras Luis Enrique clavaba el cuchillo y huyeron todos de inmediato. Nada se indica de algún género de colaboración a quien ejecutó materialmente la acción, golpeando a su vez a la víctima, o sujetándole para asegurar las cuchilladas, para impedirle la defensa, o para vigilar intromisiones que pudieran frustrar el apuñalamiento.

No advertimos, por consiguiente, ningún acto decisivo, relevante y eficaz para asegurar la acción homicida, ni tampoco una colaboración accesoria que bajo el conocimiento y la voluntad de matar, con dolo directo o eventual, facilitase de modo accesorio pero prescindible la conducta típica, esto es, la complicidad, pues en esta alternativa faltaría también -o no aparece con la debida y necesaria certeza- el plan conjunto de matar al que se integrarían la voluntad de los tres coacusados, ni la ejecución de esos actos principales o subalternos a que nos hemos referido, la conjunción de los cuales darían lugar a la coautoría o a la complicidad.

Para concluir estas consideraciones no podemos dejar de señalar que, a nuestro juicio, y desde una interpretación exquisitamente racionalizada del Hecho Probado, lo que aparece es un "pactum sceleris" para agredir y lesionar a la víctima, a cuya finalidad se aplican los cuatro procesados bajo un patente "animus laedendi". Es bien cierto que cuando se trata de una acción delictiva colectiva, decidida en un plan común y desarrollada por los partícipes según el papel de cada cual, cada uno de ellos responde de sus propios actos y de los ejecutados por los otros. Incluso se responderá de las denominadas "desviaciones previsibles" en que incurra algún miembro del grupo. Así, por ejemplo, si en el seno de la prolongada agresión a patadas y puñetazos, uno de los atacantes lleva una navaja y eso es conocido por los otros, del eventual uso del arma contra la víctima por quien la aporta, pueden ser corresponsables todos ellos, precisamente por tratarse de una previsión razonable de que pudiera suceder y aún así se asume y se continúa con la acción.

No es este el caso actual, donde la desviación del plan común inicial aparece en la persona de Luis Enrique de manera sorpresiva e inopinada en el preciso momento en que ve el cuchillo en el suelo, lo coge y apuñala a Millán, en un movimiento que se infiere rapidísimo y por completo ajeno a la acción lesiva proyectada y desarrollada hasta ese momento.

En conclusión, los coacusados Raúl, Guillermo y María Milagros no deben responder criminalmente del delito de homicidio intentado, ni a título de coautores ni a titulo de cómplices.

Debemos ahora volver a la cuestión de las agresiones que los cuatro acusados ejecutaron sobre Millán con anterioridad al apuñalamiento.

La sentencia, que califica la paliza de "brutal", omite toda mención a las lesiones que hubieran producido o, en general, al concreto resultado de las patadas y puñetazos en la integridad corporal de la víctima, de tal manera que no contamos con datos para determinar si concurre el elemento típico del delito de lesiones, consistentes en que éstas "requieran objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico".

Cabe entender que el Tribunal únicamente recoja en el "factum" los pormenores relativos a las dos cuchilladas asestadas a la víctima, sus consecuencias y las secuelas resultantes, dada la gravedad de aquéllas. Pero lo cierto es que el relato histórico no contiene dato alguno sobre el resultado en la integridad corporal de Millán que hubieran causado los puñetazos y patadas sufridos en la secuencia anterior al apuñalamiento. Así, no se indica ninguna lesión, ni dónde se hubiera producido, ni la entidad de la misma, ni si requirió o no tratamiento médico de más de una asistencia, o quirúrgico, ni si la supuesta lesión -aunque no fuera tratada- requería "objetivamente" cualquiera de esos tratamientos.

En estas circunstancias, no puede afirmarse la concurrencia del elemento objetivo y normativo del tipo del art. 147 C.P., de suerte que el mero "animus laedendi", que sin duda impulsaba la acción colectiva de los acusados, resulta insuficiente para configurar el delito de lesiones.

Por todo lo cual, los recursos de los acusados a que nos venimos refiriendo, deben ser estimados, anulando la sentencia de instancia y, casada que sea, dictándose otra por esta Sala en la que absuelva a aquéllos con todos los pronunciamientos favorables del delito de homicidio intentado, a título de cómplices o de cualquier otro derivado de los hechos enjuiciados.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Guillermo y Raúl y estimación parcial del interpuesto por la representación de la acusada María Milagros ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha 20 de abril de 2.007, en causa seguida contra los mismos por delito de homicidio intentado y falta de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a sus respectivos recursos.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Luis Enrique contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil ocho.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona en el sumario nº 2 de 2.005, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, contra los acusados Luis Enrique, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Barcelona el día 20 de junio de 1964, hijo de Francisco y de Rosario, con antecedentes penales no computables para esta causa, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad por esta causa; Raúl, con D.N.I. nº NUM001, nacido en Barcelona el día 25 de octubre de 1977, hijo de Germán y de Dolores, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, cuya solvencia no consta acreditada; Guillermo, con D.N.I. nº NUM002, nacido en Barcelona el día 7 de agosto de 1984, hijo de Francisco y de María, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad por esta causa y contra María Milagros, con D.N.I. nº NUM003, nacida en Barcelona el día 12 de febrero de 1963, hija de Jorge y de Carmen, con antecedentes penales no computables en esta causa, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de abril de 2.007 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan a ellos, los de la sentencia recurrida.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Enrique como autor de un delito de homicidio intentado ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante por abuso de superioridad, a las penas de 8 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales incluidas las generadas por la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos a la procesada María Milagros, como autora de la falta de lesiones ya definida, a la pena de multa de dos meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Y debemos absolver y absolvemos a los acusados Raúl, Guillermo y María Milagros del delito de homicidio intentado, a título de cómplices, que se les imputaba, con todos los pronunciamientos favorables. Y debemos de condenar y condenamos al procesado Luis Enrique, a que en concepto de responsabilidad civil abone a Millán la cantidad de 10.800 euros en concepto de indemnización por las lesiones sufridas, y la suma de 90.000 euros por las secuelas causadas. Y a Rosario la suma de 90 euros por las lesiones ocasionadas, y la suma de 15.000 euros por las secuelas generadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.