STS 794/2008, 26 de Noviembre de 2008

La sentencia recurrida condenó a Juan Miguel, a Eugenia y a Donato en los términos siguientes:

A los dos primeros como coautores de un delito de estafa del art. 248.1 CP doblemente agravada (art. 250.1 ) por la concurrencia de las circunstancias 1ª (vivienda necesaria) y 6ª (gravedad por la cuantía), imponiéndoles las penas mínimas previstas en el art. 250.2, 4 años de prisión y multa de 12 meses (cuota diaria de 6 euros) para cada uno.

Como administrador y apoderada, respectivamente, de "Xaletcat S.L.", empresa dedicada a la construcción de viviendas de madera, contrataron hacer una de 65 metros cuadrados en la parcela que habían adquirido las hermanas Alejandra y Begoña y su madre Estefanía, al precio de 6.935.740 pts mediante documento privado.

Ellas abonaron un total de 7.480.640 pts. en varios pagos realizados entre la fecha de tal contrato (8.6.1999) y la del último de esos pagos (16.6.2000) y solo se realizaron trabajos de gestión en trámites administrativos y de preparación de la parcela. Estos últimos se valoraron en conjunto en 607.940 pts., sin que respecto de la vivienda de madera pactada llegara a comenzarse su instalación en la mencionada parcela.

En agosto de 2000 Juan Miguel y Eugenia contactaron con el otro acusado Donato, dueño de un taller de carpintería quien antes les había hecho algunas otras obras, con el fin de que este pudiera realizar los trabajos de preparación e instalación de la madera en la parcela referida. Eugenia presentó a dicho Donato a las citadas madre y dos hijas, acudiendo todas en varias ocasiones al taller de Donato donde ellas vieron maderas apiladas que los acusados decían que eran para construir la vivienda contratada.

Donato pidió a esta familia 500.000 pts. más para sus trabajos, cantidad que ellas abonaron en ese mismo mes de agosto de 2000 (días 2 y 3).

Finalmente en tal mes de agosto los acusados pidieron a dichas señoras otros 5 millones de pts. para acabar la casa, propuesta que estas, ya hartas, rechazaron.

Casi dos años después, 26.7.2002, se presentó la querella con la que se inició este procedimiento.

Ahora recurren en casación los tres condenados Juan Miguel y Eugenia por medio de dos motivos y Donato por cinco.

Han actuado como acusadores particulares, en la instancia y en esta alzada, las referidas tres perjudicadas.

Recurso de Juan Miguel y Eugenia

En el motivo 1º, por el cauce del art. 849.1º de la LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 248 y 250 CP.

Se argumenta extensamente sobre los diferentes elementos del delito de estafa para llegar a la conclusión de que faltó el primero y fundamental de todos. Se dice literalmente que no hubo engaño porque "no podemos considerar que nos encontremos ante un supuesto de los que se vienen llamando contratos o negocios civiles criminalizados".

Tiene razón el recurrente aunque solo sea en parte, como exponemos a continuación:

1. Lo que venimos llamando negocio jurídico criminalizado existe cuando una persona realiza un contrato con el propósito inicial de incumplir lo que a él le incumbe beneficiándose con lo que recibe del otro contratante. Hay una apariencia de contrato correcto acreditándose el engaño anterior, esto es, esa disimulada voluntad de incumplimiento, mediante prueba de indicios, deduciéndo tal voluntad de hechos que se constatan después.

   Entre otras muchas, véanse las sentencias de esta sala números 238, 242, 995 y 1695 todas de 2003; las 684, 1007, 1422 y 1480, de 2004; 1422 y 1522 de 2005; y 166 y 776 de 2006. Todas referidas a casos en los que se ha aplicado esta doctrina de los llamados contratos civiles criminalizados.

   Pero hay otras muchas sentencias nuestras en las que no pudo aplicarse tal doctrina porque no hubo prueba de la realidad de ese propósito inicial de incumplimiento por parte del acusado de estafa en estos casos tan particulares y tan abundantes en la vida real. La clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa.

   Y sabido es cómo esta clase de prueba ha de expresarse en la resolución que la aplica. Así lo viene diciendo nuestro Tribunal Constitucional a partir de sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, y también esta sala; y así aparece ahora consignado en el art. 386 LEC relativo a las llamadas "presunciones judiciales" que es el equivalente en el proceso civil a lo que en el penal venimos llamando prueba de indicios.

2. En el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (páginas 5 y 6) se dice que en aquellos momentos (se refiere a junio de 1999 cuando Xaletcat S.L. realizó el mencionado contrato) esta empresa atravesaba malos momentos económicos y ambos acusados ( Juan Miguel y Eugenia ) teniendo conocimiento de ello y de que no podrían construir ni facilitar la casa de madera en la parcela de la familia Alejandra Estefanía Begoña, con el fin de aparentar su propósito de realizar la referida vivienda, presentaron un proyecto técnico -folios 48 a 114- firmado por el arquitecto D. Simón de fecha 25.6.99 y visado por el Colegio de Arquitectos el 22.7.99, solicitaron los correspondientes permisos urbanísticos, consiguieron la licencia municipal el 24.11.99. Asimismo efectuaron la limpieza de la parcela, pagaron la fianza de tal obra, efectuaron el movimiento de tierras e iniciaron las obras de cimentación, así como la construcción de un muro de contención que no se llegó a finalizar, aunque algunos de esos pagos a la administración, así como lo que costó el mencionado muro, lo pagaron las señoras Alejandra Estefanía Begoña.

3. Esta es, sin duda, la parte de los hechos probados que sirve de fundamento para la condena de Juan Miguel y Eugenia. Como se dice después (fundamento de derecho 2º, pág. 12), estos dos acusados ya desde el principio engañaron a tales señoras Alejandra Estefanía Begoña contratando la venta de una casa de madera sin tener la intención de construirla. Se configura así ese engaño propio de la estafa como determinante del error y del acto de disposición que integran la definición del tipo básico de este delito del art. 248.1, de acuerdo con la doctrina del contrato o negocio jurídico criminalizado a que antes nos hemos referido.

4. Así las cosas, entendemos que en ese pasaje de los hechos probados que antes hemos reproducido (págs. 5 y 6 de la sentencia recurrida) hay una evidente contradicción: en una primera parte se habla de que Juan Miguel y Eugenia tuvieron el propósito de aparentar su intención de cumplir con su compromiso de realizar las obras contratadas en la parcela de las querellantes; añadiendo que, en aras de ese propósito, presentaron el referido proyecto de arquitecto para esa obra, precisando que ese proyecto era de 25.6.99. Aquí está la mencionada contradicción o fallo en el argumento con el que se pretende justificar la realidad del engaño, el cual, según esa definición del art. 848.1 ha de ser previo o coetáneo al momento de la consumación del delito. Si es posterior no sirve para integrar esta infracción penal. Y según acabamos de exponer, la fecha del contrato (8.6.99) es anterior a la del proyecto del arquitecto (25.6.99); mal podía servir para engañar aquello que se realizó después de contratar.

   Precisamente lo que acabamos de decir sirve para dejar de manifiesto la no validez de lo expuesto en la sentencia recurrida a los efectos de justificar la realidad del mencionado engaño.

5. Pero es que, además, y esto es lo relevante, ese párrafo de las páginas 5 y 6 de la sentencia recurrida aparece completado con otras actividades también de fechas posteriores a esa de la contratación de la vivienda de madera, la de 8.6.99: la solicitud de los correspondientes permisos urbanísticos, la consecución de la licencia municipal de obras, la limpieza de la parcela, el pago de la fianza de la obra del Ayuntamiento de Corbera, movimiento de tierras, inicio de las obras de cimentación y construcción de un muro de contención, aunque este no se finalizó, como ya antes hemos expuesto.

6. La consecuencia de todo esto es que, como bien dice y repite el escrito de recurso, la prueba de indicios que habría de revelar ese propósito inicial de Juan Miguel y Eugenia de no cumplir con lo contratado, es una prueba que nos conduce a lo contrario de lo argumentado en la sentencia recurrida: la realidad de esa actividad múltiple, que es posterior a la perfección de tal contrato, nos lleva a inferir que sí tuvieron intención inicial de cumplir aquello a que se comprometieron al pactar la construcción de la vivienda.

Pero, como ya hemos anticipado, no tiene toda la razón aquí el recurrente, sino solo en parte, ya que hubo un momento en el desarrollo posterior de lo concertado en esa fecha del 8.6.99, a partir del cual podemos afirmar que Juan Miguel y Eugenia actúan de modo engañoso y provocan un error en la familia Alejandra Estefanía Begoña que determina unos actos de disposición perjudiciales para tal familia. Es decir, en esto sí hay un delito de estafa, porque ya sabían Juan Miguel y Eugenia que no podían realizar la obra y siguieron pidiendo dinero.

Hay unos pagos que realiza Xaletcat S.L. que se corresponden con esa época primera en que Juan Miguel y Eugenia están intentando cumplir lo pactado: un arquitecto les hace un proyecto, parece que como otros anteriores realizados por la misma empresa y con el mismo profesional; se cumplen sendos requisitos administrativos, permisos urbanísticos, licencia municipal y fianza para obras; se limpia la parcela, repetimos, se efectúan movimientos de tierras, se inician las obras de cimentación y se fabrica un muro de contención, aunque no se termine, para impedir que la vía publica se vea afectada por esas obras que ya se han iniciado. Respecto estos pagos no hubo delito de estafa.

No obstante, sí hay tal delito en esa otra fase posterior en que Eugenia y Juan Miguel ya saben que no pueden cumplir lo pactado, lo que queda exteriorizado por el hecho de cerrar las oficinas de la empresa y por cesar en esas obras que se habían comenzado. Situamos ese momento, según lo que declaró Eugenia -página 13 de la sentencia recurrida- en enero-febrero de 2000. A partir de entonces, según declaran las querellantes en el juicio oral, estas tienen dificultades para localizar a la mencionada pareja. Cuando los localizan, comienza la fase en que la participación de Eugenia es más activa.

Ya en esta segunda fase, Juan Miguel y Eugenia dan diversas explicaciones sobre esa paralización de sus trabajos y consiguen nuevos desembolsos de las señoras Estefanía Begoña Alejandra : 750.000 en tres pagos (de 250.000, 100.000 y 400.000, en abril de 2000), y por último 4 millones de pts. en dos veces: 2.500.000 y 1.500.000 entre mayo y junio del mismo año 2000. En total 4.750.000 pts. defraudadas mediante engaños en esta segunda fase, todo ello según los hechos probados de la sentencia recurrida.

En conclusión hay que estimar en parte este motivo 1º del recurso de Juan Miguel y Eugenia.

En el motivo 2º de este mismo recurso, por el cauce del nº 2º del mismo art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba.

Ha de rechazarse este motivo por tres razones:

1. Porque no se cita ningún documento que pudiera dejar de manifiesto tal error.

2. Porque la prueba pericial que aquí se cita (folios 431 a 456) -que consiste en la tasación que hizo un arquitecto, a solicitud del Ministerio Fiscal, sobre las obras realizada en la 1ª fase antes referida en la parcela de autos, por un total de 607.940 pts. como ya se ha dicho- ya aparece recogida en el párrafo antepenúltimo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, con cita incluso de la referida tasación.

3. Porque en el desarrollo de este motivo 2º se vuelven a repetir las mismas razones expuestas en el motivo 1º, ya contestadas.

Recurso de Donato.

En el motivo 3º de este recurso, por la vía del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia.

Se dice que hubo vulneración de ese derecho fundamental de orden procesal y del principio in dubio pro reo; concreta la participación en los hechos de Donato, diciendo que solo tuvo lugar en la fase final de todo este complejo episodio del intento de construcción de su casa por parte de la familia Estefanía Begoña Alejandra ; se añade que las 500.000 pts. que este señor recibió de tal familia, y más dinero, quedaron invertidas en el trabajo que tuvo que desarrollar Donato ; se alega asimismo que este recibió un camión de madera para tal casa, que enviaron Eugenia y Juan Miguel, con cuya madera Donato realizó en su taller del pueblo de Cercs esos trabajos de coste superior a las referidas 500.000 pts.; que este dinero es el único que recibió Donato, pues Eugenia y Juan Miguel, pese a que se habían comprometido a entregar 5.000.000, no lo hicieron; terminando todo con que dicho Donato, que expuso todo esto a las tres señoras querellantes, quienes ya no quisieron dar más dinero, no pudo continuar esos trabajos que había comenzado y tuvo que dejar la madera en su taller, donde estuvo casi dos años hasta que la empresa dueña del local, lo desahució, quedando allí esa madera que, por el tiempo transcurrido sin haber sido pintada y colocada ya habría de encontrarse en mal estado.

Han impugnado este recurso las dos partes recurridas, el Ministerio Fiscal y las querellantes.

Contestamos a todo ello en los términos siguientes:

1. Nadie ha discutido aquí un dato fundamental que aparece recogido en el relato de hechos probados: cierto es que la intervención de Donato en estos hechos se inicia después de que los otros dos acusados ya habían recibido de las perjudicadas 7.480.640 pts., cantidad que era ya superior a la de 6.935.740 pactada el 8.6.1999 como precio de la casa de madera a construir, aparte de otros gastos que también abonaron esas señoras. Fue ya en julio y agosto de 2000 cuando Juan Miguel y Eugenia se ponen en contacto con Donato, que ya había realizado para ellos otros trabajos semejantes, accediendo este último a realizar la instalación de la madera en dicha vivienda.

   Luego Eugenia contacta con las querellantes, las convence para que acepten que sea Donato quien realice ese trabajo de la madera, estas con Eugenia visitan el taller donde ven una madera apilada que les dicen estaba destinada a su vivienda y ellas acceden a pagar las 500.000 pts. que les pidió Donato en una de esas varias visitas, diciendo tales señoras en el juicio oral que prefirieron entregar ese dinero a este último, pues de Juan Miguel y Eugenia ya no se fiaban.

2. Tampoco cabe duda alguna de que en esas visitas había madera apilada en el taller de Donato. Las señoras Alejandra Estefanía Begoña lo vieron allí en tales repetidas visitas. Eugenia dijo en el juicio oral que ella, como no se fiaba de Donato, estuvo presente cuando esa madera llegó cargada en un camión para que efectivamente allí se quedara el material. Donato dice y repite que esa madera se la enviaron Eugenia y Juan Miguel, añadiendo que de estos no recibió dinero alguno.

3. Sobre esta cuestión, de la madera hay confusión como reconoce la sentencia recurrida -páginas 14 y 15-. No se sabe si Donato recibió o no dinero de Eugenia y Juan Miguel. Hay unos recibos a los folios 511, 512 y 513, por un total de 3.500.000 pts., en los que aparecen sendas firmas que estos dicen las puso aquel, quien lo niega, sin que, como bien expresa la sentencia recurrida, se haya practicado al respecto prueba caligráfica alguna.

   Examinada el acta del juicio oral, se advierte en este punto una contradicción entre lo dicho por Eugenia y Juan Miguel, pues este dijo haber entregado esa cantidad de 3.500.000 pts., mientras aquella lo cifró en 2.000.000. Un dato más a añadir a esa confusión.

4. Lo que también es cierto es que la empresa a cuyo nombre trabajaba Donato fue desahuciada de ese taller de Cercs donde estaba apilada la madera. Ello ocurrió a través de un juicio verbal tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga con el número 279/2002 (folios 656 a 712 ), que terminó con la entrega voluntaria de llaves de la demandada "Constru Mader Export- S.A." a favor de la demandante Consorci de Formació y Iniciativas Cercs-Berguedá, propietaria del local (folio 694). Tenía poderes en tal empresa demandada Dª Marina, hija de Donato (folios 699, 705 y 710).

5. De todo lo expuesto deducimos que ciertamente no se han acreditado todos los hechos manifestados por Donato en este motivo 3º (y en el 5º que en realidad aborda también la cuestión de la presunción de inocencia); pero sí hay importantes datos, los que acabamos de exponer, en la misma línea de confusión reconocida en la sentencia recurrida, a la que nos hemos referido en el anterior apartado C).

6. Por todo lo expuesto llegamos a la conclusión de que no hay prueba de que Donato actuara con engaño cuando reclamó y obtuvo de la familia Simón Alejandra Begoña esas 500.000 pts., de modo que, a nuestro juicio, en este trámite de la casación no cabe aceptar como buena la solución que adoptó la Audiencia Provincial de Barcelona en este punto.

   En efecto, la sala de instancia no tuvo en cuenta muchos de los datos que acabamos de mencionar y reconoce que hay confusión frente a otros. Por otro lado, razona en su sentencia de modo equivocado, pues esa confusión que él mismo reconoce en algún extremo, y a la que nosotros hemos añadido algunos otros, revela la existencia de dudas fácticas importantes que debieron haber sido resueltas en beneficio del reo conforme al conocido principio "in dubio pro reo", tan importante en el derecho procesal penal en todos los países donde impera y ha imperado en los últimos siglos.

   No hubo prueba de cargo razonablemente suficiente para justificar la condena de Donato aquí recurrida.

   Con su condena en los términos expuestos quedó vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

   Estimamos en su totalidad este motivo 2º, lo que nos conduce a dictar una segunda sentencia absolutoria para Donato, sin que sea necesario examinar los otros motivos de este recurso.

Por lo dispuesto en el art. 901 CP, hay que declarar de oficio las costas devengadas en los dos recursos que acabamos de examinar.

III.

Los de la sentencia recurrida y anulada, excepto lo siguiente:

1. Tal y como ha quedado razonado en los fundamentos de derecho 2º y 3º de la anterior sentencia de casación, la estafa de Juan Miguel y Eugenia contra las señoras Alejandra Estefanía Begoña queda reducida a la cifra de 4.750.000 pts.

2. Por lo expuesto en el fundamento de derecho quinto de la citada sentencia de casación, no existió delito de estafa en la conducta de Donato.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

Conforme a lo expresado en la tan repetida sentencia de casación, hay que condenar a dichos Juan Miguel y Eugenia por un delito de estafa cualificada de los arts. 248 y 250.1.1º y 6º CP.

Concurre la circunstancia de agravación del nº 6º del citado art. 251.1, porque, pese a haber quedado reducida la cuantía de la estafa una cantidad inferior a los seis millones de pesetas, que esa sala viene teniendo en cuenta en este punto, concretamente a las mencionadas 4.750.000 ; aparecen datos suficientes, ya referidos en las sentencias de instancia y de casación, para afirmar que la situación económica en que quedaron las víctimas de estos hechos fue particularmente penosa, al haberse quedado sin su casa y sin dinero, y tener que continuar viviendo todas ellas juntas en otra antigua y de muy pocos metros cuadrados. Véase la sentencia de esta sala 102/2008 de 7 de febrero (fundamento de derecho 6º ) y las que en ella se citan.

Por todo ello, habiendo sido respetada la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial de Barcelona, y habiéndose impuesto por esta las penas mínimas previstas en el art. 250.2 CP, por concurrir la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, ha de sancionarse tal delito con las mismas sanciones de la sentencia recurrida.

La responsabilidad civil ha de quedar reducida a tales 4.750.000 pts. más los doce mil euros por daños morales reconocidos en la sentencia de instancia y no impugnados.

Hay que absolver al otro acusado Donato con declaración de oficio de un tercio de la costas devengadas en la instancia, por lo dispuesto en los arts. 239 y ss. LECr.

ABSOLVEMOS a Donato del delito de estafa por el que fue acusado, dejando sin efecto cuantas medidas contra él se hayan adoptado y declarando de oficio un tercio de las costas de la instancia.

CONDENAMOS a Eugenia y a Juan Miguel, como coautores de un delito de estafa cualificada (arts.. 250.1.1º y 6º y 250.2 ) con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de doce meses con cuota diaria de seis euros y sin responsbilidad persnal subsidiaria; así como a que indemnice a las señoras Alejandra y Begoña en la cantidad de 4.750.000 pesetas (cuatro millones setecientas cincuenta mil pesetas (su equivalente en euros) y 12.000 euros (doce mil euros), con los intereses del art. 576 LEC, y al pago de los dos tercios de las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.