STS 617/2008, 6 de Octubre de 2008

JurisdicciónEspaña
Fecha06 Octubre 2008
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución617/2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2091/2007, interpuesto por la representación procesal de la FUNDACIÓN ALFONSO MARTÍN ESCUDERO, contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2007 por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 43/06 correspondiente al PA. nº 1340/2004 del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, que absolvió a los acusados Dª Leticia, D. Pedro Francisco, D. Daniel y D. Jesús de los delitos de deslealtad profesional, continuado de estafa, continuado de apropiación indebida y delito societario, de los que venían siendo acusados; habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrente, la acusadora particular FUNDACIÓN ALFONSO MARTÍN ESCUDERO, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén; como recurridos, los acusados absueltos, Dª Leticia, D. Pedro Francisco, D. Daniel (fallecido) y D. Jesús, representados, los dos primeros por el Procurador D. Felipe Segundo Juanas Blanco, el tercero, por la Procuradora Dª Margarita López Jiménez y, el último, por la Procuradora Dª María Macarena Rodríguez Ruiz; y, el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1340/2004, en cuya causa la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia en 18 de Mayo de 2007, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos absolver y absolvemos de los hechos enjuiciados en la presente causa a los acusados Leticia, Pedro Francisco, Daniel y Jesús, con todo tipo de pronunciamientos a su favor, y con declaración de oficio de las costas causadas".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "1. En 1.999, siendo Jesús -mayor de edad y sin antecedentes penales- Presidente de la Fundación Alonso Martín Escudero, se encarga la dirección técnica jurídica de todos los asuntos del Patronato al letrado Pedro Francisco -mayor de edad y sin antecedentes penales-. Tal designación se efectúa por acuerdo de los Patronos y a propuesta del patrono Cornelio encargado de hecho de los asuntos jurídicos de la Fundación y que conocía con anterioridad a Pedro Francisco dad la condición de ambos de Abogados del Estado. Se pacta que los honorarios se pagaran en una especie de iguala y se habla de 40 o 50 millones, aunque se deja su concreción a un momento posterior a tenor de cómo fueran los distintos asuntos.

    1. En ejecución de tal acuerdo, Pedro Francisco, ha sido el director de todo el asesoriamiento jurídico de la Fundación, con dedicación y asesoramiento permanente y asumiendo igualmente la dirección de los pleitos en que intervenía la Fundación.

    2. En el curso del desempeño de tal labor, Pedro Francisco ha utilizado la colaboración de otros letrados con el fin de salvar la incompatibilidad que presentaba para el ejercicio de la Abogacía privada en pleitos en los que era parte la Fundación y existían al propio tiempo intereses públicos. Se concreta tal colaboración en lo que afecta al procedimiento en los siguientes letrados y actuaciones:

      - Letrado Jose María, que cuenta con despacho propio, asume la defensa y dirección de los pleitos que le indica Pedro Francisco a partir del mes de abril de 1.999, siempre bajo la supervisión y en contacto directo con Pedro Francisco Interviene tanto en procesos penales como contenciosos-administrativos, y en concreto, respecto de estos últimos, formuló demanda y participó en la tramitación de los procedimientos núm. 1218/99 y 768/00 hasta abril de 2.001 en que cesa por propia voluntad en tal colaboración, cobrando por ello de la Fundación la cantidad de 13.780.800 ptas.

      - Letrada Leticia, mayor de edad y sin antecedentes penales, hija de Pedro Francisco e integrada en el despacho del letrado D. Daniel -mayor de edad y sin antecedentes penales. Su intervención que se desarrolla entre mayo de 2.001 y septiembre de 2.003, se limita a prestar su firma en aquellos asuntos que no puede suscribir su padre, y a trabajos de colaboración de poca entidad tales como preparar borradores o buscar jurisprudencia.

      Su actuación en defensa de la Fundación se justifica mediante la firma por Jesús en nombre de la Fundación e Daniel como letrado, de tres convenios de Honorarios de fechas mayo de 2.001, mayo de 2.002 y enero de 2.003.

      Tales contratos se firman sin autorización específica del Patronato.

      Los trabajos realizados por Pedro Francisco y suscritos y cobrados por su hija Leticia son:

      - Recurso contencioso-administrativo núm. 1218/99 cuantía indeterminada, y en concreto:

      Con fecha 25 de octubre de 2001, escrito de personación como parte recurrida y de alegaciones sobre inadmisión ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

      Con fecha 6 de marzo de 2.002, escrito impugnando la solicitud de suspensión del procedimiento.

      - Recurso contencioso-administrativo núm. 768/00, cuantía indeterminada.

      Con fecha 16 de enero de 2.002, escrito pidiendo la ejecución provisional de la sentencia.

      Con fecha 8 de febrero de 2.002, escrito de personación como parte recurrida ante el Tribunal Supremo.

      Con fecha 23 de abril de 2.002, escrito ante la Audiencia Nacional pidiendo la ejecución de la sentencia firme.

      Con fecha 29 de mayo de 2.002, escrito interponiendo recurso de súplica.

      Con fecha 22 de octubre de 2.002, escrito de oposición a las peticiones formuladas por la contraparte.

      - Recurso contencioso-administrativo núm. 1060/00 cuantía indeterminada.

      - Recurso contencioso-administrativo núm. 408/01 cuantía indeterminada.

      Leticia ha percibido de la Fundación los siguientes honorarios por su actuación profesional en defensa de la misma, cuyas minutas importan un total de 38.123.885 ptas. que presenta con el sello y en papel del despacho de Arcenegui-López de Blas Asociados, pero a su nombre y cuenta de su titularidad:

      Minuta de 15 de octubre de 2.001, recursos contencioso-administrativos 1218/99 y 768/00, por importe total de 4.593.600 ptas.

      Minuta de 22 de noviembre de 2.001, recurso contencioso-administrativo núm. 408.01 por importe de 580.000 ptas.

      Minuta de 8 de enero de 2.002, por importe de 4.619.834 ptas.

      Minuta de 13 de mayo de 2.002 por importe de 4.632.187 ptas.

      Minuta julio 2.002 por importe de 9.264.372 ptas.

      Minuta 10 de septiembre de 2.002, por importe de 3.725.050 ptas.

      Minuta 19 de diciembre de 2.002, por importe de 1.022.941 ptas.

      Minuta 2 enero 2.003, por importe de 4.747.991 ptas.

      Minuta 8 mayo 2.003, por importe de 2.468.955 ptas.

      Minuta 10 septiembre 2.003 por importe de 2.468.955 ptas.

      No existe acuerdo alguno del Patronato que autorice el pago a la letrada Leticia de honorarios profesionales, excepción hecha del acuerdo núm. 34/2.001, reflejado en el acta núm. 128 correspondiente a la sesión del día 25 de octubre de 2.001, por el que se autoriza el pago de la factura núm. 3/2.001, emitida por dicha Letrada en fecha 15 de octubre de 2.001 y por la cuantía neta de 3.880.800 ptas. y brutas 4.593.600.- ptas.

      Las minutas de ambos letrados fueron debidamente abonadas por las personas competentes para ello y con conocimiento y autorización del Presidente de la Fundación -tales pagos aparecen reflejados en la contabilidad de la Fundación-.

      El Letrado Daniel no ha intervenido en procedimiento alguno a favor de la Fundación ni tampoco ha percibido cantidad alguna procedente de la misma.

    3. El protectorado de Fundaciones del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, por resolución de 4 de mayo de 2.001, al resolver el expediente de responsabilidad instruido a los patronos de la Fundación Alfonso Martín Escudero, acordó:

      1. Considerar que la exigencia de responsabilidad debe dirigirse contra los miembros del Patronato Sres. Jesús, Cornelio, Abelardo y Andrés ; y contra la los herederos y causahabientes del Patrono fallecido Sr. Víctor ; y exento de responsabilidad al Patrono Sr. Domingo, todo ello de conformidad con lo establecido por los arts. 15.2 de la Ley 30/1994 y 659 y 110.1 del Código Civil.

    4. La Letrada Leticia interpuso en nombre de la Fundación recurso contencioso administrativo ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que fue tramitado con el número 479/2.001. En tal recurso, formalizado por escrito de fecha 18 de octubre de 2.001 y presentado ante la Audiencia Nacional el día siguiente, se terminaba suplicando que se declarase nulo el acto administrativo recurrido, es decir, la Resolución de 4 de mayo de 2.001 porque ha prescindido totalmente del procedimiento administrativo; declare asimismo caducado el procedimiento administrativo, "ope legis", por el mero transcurso del tiempo previsto en la Ley; y declare asimismo prescrita y sin fundamento la eventual acción civil de exigencia de responsabilidades a que se refiere dicha resolución de 4 de mayo de 2.001.

    5. En el curso de la tramitación de tal procedimiento, la referida Letrada fue advertida por parte del Sr. Domingo y Sra. Mónica de la incongruencia de su postura procesal.

    6. Tal demanda fue desestimada por sentencia de 24 de junio de 2.002, que confirma la validez de la resolución del Protectorado de Fundaciones. Tal sentencia se impugna en casación por escrito de fecha 3 de julio de 2.002, recurso del que posteriormente se desiste.

    7. Se han recogido en acta los siguientes acuerdos que afectan a los hechos enjuiciados:

      ACTA 128 PATRONATO DE 25-10-2001.... Don. Cornelio comenta el cambio, a partir de Mayo de 2.001, de la Dirección Técnica de los procedimientos no penales de la Fundación, del Letrado D. Carlos José (corregido Jose María ) a la Letrada Dª Leticia, perteneciente al Despacho Arcenegui-López de Blas Asociados.

      El Patronato por unanimidad, ACUERDA: (Acuerdo núm. 34/2.001).

      - Autorizar el pago de la factura núm. 03/2.001 emitida por la Letrada Dª Leticia, del Despacho Arcenegui- López de Blas Asociados, la que por encargo de la Fundación y con la venia del Letrado D. Carlos José, a partir del mes de mayo de 2.001 y para lo sucesivo, lleva la Dirección Técnica de los asuntos no penales de la Fundación.

      Acto seguido Don. Cornelio informa del Recurso de Casación interpuesto por Don. Domingo contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de fecha 24 de julio de 2.001, asimismo comenta el último escrito Sr. Domingo del que ha dado traslado el Juzgado de Instrucción núm. 20 y la forma en que en principio va a ser contestado.

      ACTA NÚM. 152 DE 8-7-2002.- 9.- Situación de actuaciones judiciales en curso.-

      El Presidente ruega al Secretario que informe sobre la situación actual de las actuaciones judiciales en curso en que es parte la Fundación en defensa de sus intereses.

      El Secretario informa sobre el estado actual que mantiene cada uno de los procedimientos judiciales en curso.

      La Comisión Delegada, por unanimidad, acuerda: Acuerdo núm. 26C/2002.

      Ratificar cuantas actuaciones judiciales se han realizado hasta el momento presente y facultar al Presidente para que en lo sucesivo y con asistencia Letrada, inicie, se persone o conteste en toda clase de procedimientos judiciales cuando así lo estime necesario en defensa de los intereses de la Fundación.

    8. En el Juzgado de Instrucción núm. 20 de Madrid, se instruyen diligencias previas núm. 5580/00 en virtud querella del Sr. Domingo contra Jesús, Cornelio, Braulio y otros patronos de la Fundación.

      La defensa personal de tales patronos ha sido asumida sucesivamente por los Letrados Jose María, Claudio y Jon.

      El Letrado Jose María ha cobrado por ello 250.000 ptas. a cada uno de los patronos defendidos, que lo han abonado con su patrimonio personal y abandonando su defensa en el curso de las actuaciones y en concreto en abril de 2.001.

      El Letrado Claudio, compañero de despacho de Pedro Francisco, interviene un breve lapso de tiempo y con escasa participación limitándose a la elaboración de unos escritos y con objeto de no dejar sin defensa a los patronos en el periodo de tiempo que transcurre en el cambio de defensa entre los letrados Jose María y Jon. No cobró minuta alguna ni a los patronos personalmente ni a la Fundación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusación particular, Fundación Alfonso Martín Escudero, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 28-9-07, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 24-10-07, el Sr. Domingo interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivo:

    El primer motivo se articula por error en la apreciación de la prueba al amparo del nº 2 del art. 849 LECr.

    El segundo motivo se articula por error en la apreciación de la prueba al amparo del nº 2 del art. 849 LECr.

    El tercer motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr.

    El cuarto motivo se articula por error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 LECr.

    El quinto motivo se articula por error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 LECr.

    El sexto motivo se articula por infracción del art. 24 CE, por vulnerar la Sala el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr.

    El séptimo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr. por inaplicación indebida del art. 467.1 CP, así como los arts. 27 y 28 del mismo cuerpo legal.

    El octavo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr. por inaplicación indebida del art. 248.1, en relación con el art. 250.1.1 CP, así como los arts. 27 y 28 del mismo cuerpo legal.

    El noveno se articula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr. por inaplicación indebida del art. 252, en relación con el art. 249 y 250 CP, así como los arts. 27 y 28 del mismo cuerpo legal.

    El décimo se articula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr. por inaplicación indebida del art. 295 CP, así como los arts. 27 y 28 del mismo cuerpo legal.

  5. - La representación procesal de D. Jesús, y, el Ministerio Fiscal, por medio de escritos fechados respectivamente en 30-11-07 y 8-1-08, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

  6. - Declarado el recurso admitido y concluso, se señaló para su deliberación y fallo el pasado día 2-10-08, en cuya fecha se llevó a cabo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El tercer motivo, que trataremos con la preferencia prevista en los arts. 901 bis a) y bis b) de la LECr., se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECr. por inclusión en los hechos de un concepto jurídico que produce la predeterminación del fallo.

  1. Para el recurrente el defecto se encuentra en la inclusión en el hecho probado 1º de que: "el letrado Sr. Pedro Francisco fue designado para la dirección jurídica de todos los asuntos del Patronato por acuerdo de los Patronos"; y en el hecho probado 2º de que: "en ejecución de tal acuerdo... Pedro Francisco, ha sido el director de todo el asesoramiento jurídico...", cuando no hubo tal acuerdo sino decisión de alguno de los Patronos sin dar cuenta al Patronato.

    Y entiende que la predeterminación se produce, porque de haber existido acuerdo no podría imputarse delito alguno a los procesados, habiendo habido título para llevar a cabo el desembolso de las minutas de honorarios con cargo a la Fundación.

  2. Reiterada jurisprudencia (Cfr. STS de 13-12-2007, nº 1077/2007; STS 27-5-2008, nº 317/2008; STS nº 568, de 17 de septiembre ) ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

    1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

    2. Que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

    3. Que tengan valor causal respecto al fallo.

    4. Que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Y no puede olvidarse que en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia. Sin embargo, no es éste el sentido de este vicio "in iudicando", sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que, si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato, no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

    La expresión que se reprocha, como predeterminante -la cuestión de si hubo no "acuerdo" del Patronato- aunque tenga una evidente influencia en el fallo, no reviste un concepto jurídico que venga a sustituir la descripción natural e histórica del relato fáctico, adelantando en todo o en parte el tipo aplicado, se trata en realidad de una cuestión de hecho apreciada por el Tribunal de instancia, y de la que discrepa el recurrente.

    En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Los motivos primero, segundo, cuarto y quinto, se articulan, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocación del juzgador.

  1. En primer lugar encuentra error el recurrente en la afirmación fáctica de que: "se encarga la dirección técnica jurídica de todos los asuntos del patronato al Letrado Pedro Francisco (...) Tal designación se efectúa por acuerdo de los Patronos (...) Se pacta que los honorarios se pagarán en una especie de iguala y se habla de 40 ó 50 millones (...) En ejecución de tal acuerdo, Pedro Francisco, ha sido el Director de todo el asesoramiento jurídico de la Fundación".

    Como demostración del error se invoca los fº 84 y 86 a 88 del T. I y 552 a 565 del T. III y 601 a 604 del mismo Tomo, consistentes en certificación del Secretario de la Fundación y las actas notariales otorgadas por los Patrones Sres. Mónica, Víctor, Luis Miguel y Andrés, que acreditan que no hubo acuerdo alguno del Patronato de la Fundación en que se procediera a tal designación, ni pacto de honorarios respecto del Sr. Pedro Francisco.

    En segundo lugar, el error se señala en la misma afirmación, citándose en su demostración los folios 197 a 202 de las actuaciones, consistentes en tres convenios de Honorarios suscritos por el Presidente de la Fundación, sin acuerdo previo del Patronato, con el despacho de Abogados Arcenegui López del Bas.

    En tercer lugar, se considera erróneo que no se fije como hecho probado que: "el acuerdo nº 26 C/2002 de la Comisión delegada del Patronato de la Fundación, de 8 de julio de 2002, en modo alguno ratificaba las actuaciones relativas a la interposición en nombre de la Fundación del recurso contencioso-administrativo, frente a la Resolución del Protectorado de las Fundaciones de 4 de mayo de 2001, toda vez que los miembros del Patronato desconocían la interposición de este recurso y no fueron informados del mismo ni con anterioridad a su interposición, ni para la adopción de este acuerdo ratificatorio".

    El certificado del acta de reunión expedido por el Secretario de la Fundación obrante a folios 281 del T. I de las actuaciones y 62 del Rollo de Sala, lo acreditan.

    En cuarto lugar, el error se cifra en no señalar como probado que: "la responsabilidad civil reclamada a los Patronos querellados en las Diligencias Preliminares 5580/2000 era de 10.615.769 $ USA".

  2. Ciertamente, tiene señalado esta Sala en numerosas sentencias, (293/2006, de 13 de marzo; 1340/2202, de 12 de julio y de 22-12-2006, nº 1307/2006, entre otras), que este motivo de casación exige los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Resulta esencial, por consiguiente, que la exigida literosuficiencia del documento significa autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 ).

    También, la doctrina de esta Sala (Cfr. STS de 21-12-2006, nº 1285/2006 ) admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

    Pues bien, con arreglo a ello, esa capacidad demostrativa inequívocamente incriminatoria no resulta de los documentos señalados.

  3. En cuanto al primer aspecto, no aparece demostrado el pretendido error. La certificación que se cita de 15 de enero de 2004 se refiere a la firma de convenios de mayo de 2001, mayo de 2002 y enero de 2003, cuando los hechos probados lo hacen con relación a un acuerdo de los Patronos de 1999. La certificación de 4 de diciembre de 2003, se refiere a Juntas del Patronato de 10 y 14 de noviembre de 2003 donde igualmente se hace referencia a los citados convenios.

    Por otra parte, las actas de manifestaciones de Dña. Mónica, D. Víctor, D. Luis Miguel y D. Andrés, referidas a hechos necesariamente acaecidos después de su incorporación al Patronato a partir del año 2000, pese a estar documentadas notarialmente, no pueden tener el carácter de documento exigido a efectos casacionales, en cuanto que, por contener manifestaciones, su naturaleza no deja de ser la de prueba personal, valorable exclusivamente por el Tribunal de instancia, como ha efectuado, precisamente, con lo por ellos manifestado en la misma Vista del juicio oral y con la totalidad del material probatorio existente, de conformidad con lo previsto en el art. 741 LECr.

  4. En segundo lugar, el recurrente pretende la modificación de los mismos hechos probados a que se refería en el motivo precedente, pero ahora utilizando, como documentos literosuficientes y no contrariados por otras pruebas, los tres convenios de honorarios.

    Pues bien, hay que tener en cuenta que tales documentos referidos al despacho de Abogados Arcenegui López del Bas, no excluyen la real actuación, como director del asesoramiento jurídico de la Fundación, del Sr. Pedro Francisco, tal como ha considerado la Sala a quo, por las razones que en su sentencia explicita, con arreglo a la prueba practicada.

    En tercer lugar, solicita el recurrente que se considere probado que no existió acuerdo corporativo previo del Patronato que autorizase la interposición del recurso 479/2001, ni convalidación expresa del mismo.

    No obstante ello, la documental que se cita en modo alguno excluye el acuerdo previo del Patronato tal como razona la Sala de instancia; y mal puede entenderse que no se hubiere producido el acuerdo convalidatorio, dado el contenido del acta nº 152 COM de 8-7-2002, que reseña el acuerdo nº 26 C/2002 con el contenido de "ratificar cuantas actuaciones judiciales se han realizado hasta el momento presente y facultar al Presidente para que en lo sucesivo y con asistencia letrada, inicie, se persone o conteste en toda clase de procedimientos judiciales cuando así lo estimen necesario en defensa de los intereses de la Fundación".

    En cuarto y último lugar, sostiene el recurrente -formalizando el recurso- que el error se encuentra en no hacer constar que la responsabilidad civil reclamada a los patronos querellados en las Diligencias Preliminares 5580/2000 del juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, era de 10.615.769 dólares USA, pues a los folios 204 a 243 (T. I) obra la resolución de Protectorado de Fundaciones de 4 de mayo de 2001, que así lo acredita.

    Y se argumenta que la fijación de la cuantía, más allá del aspecto de la responsabilidad civil, es válida a fin de acreditar, a los efectos del delito de estafa, el engaño manifiesto dada la ínfima cuantía de los honorarios abonados -un millón de ptas.- en una reclamación de más de diez millones de dólares, cuando en otros procedimientos administrativos sin fijación de cuantía, se abonaron más de 37 millones de ptas. Ello además evidenciaría, a efectos del delito de gestión desleal, que pagar tal cantidad por lo que en el recurso se califica de "ridículos procesos contencioso-administrativos sin cuantía", supondría estar pagando servicios prestados a título personal por el despacho del Sr. Pedro Francisco para su defensa personal y la de los otros tres patronos procesados.

    Sin embargo, aunque la resolución de la Consejera Técnica del Protectorado de Fundaciones de la Subsecretaría del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte de 4-4-01, que se invoca, haga referencia a algunas cuantías, ella misma aclara que la acción que se ejercita corresponde a un expediente previo a una acción civil, y que la resolución se concreta en establecer la existencia, por inobservancia del régimen de autorización de la operación de venta de los derechos hereditarios del fundador, de unos indicios de daños patrimoniales, que a su vez dará lugar a su exigencia mediante la acción procesal que se determine por el Servicio Jurídico del Estado; siendo tal resolución susceptible de recurso Contencioso-Advo. ante la Audiencia Nacional.

    Por lo tanto, por un lado, falta la delimitación que se pretende para establecer la comparación y las conclusiones deseadas por el recurrente. Y, por otro, no existe error en la sentencia al dejar de expresar la responsabilidad civil reclamada en el procedimiento seguido -y de ningún modo concluso- ante el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, pues ninguna virtualidad probatoria autónoma posee el documento invocado frente al factum de la sentencia y los razonamientos en ésta contenidos, donde no se admite que los convenios fueran el soporte con que a título particular, y ocultándolo a la Fundación, se abonaran servicios jurídicos personales.

  5. La falta de literosuficiencia de los documentos referenciados para demostrar por sí mismos los errores pretendidos es manifiesta. En realidad, se viene a discutir la apreciación que vino a realizar el Tribunal de instancia, persiguiendo el recurrente no sólo imponer su propia redacción alternativa, sino sacar de ello consecuencias jurídicas también impropias, en orden a un engaño constitutivo de estafa y de gestión desleal desestimados por la sala sentenciadora.

    En consecuencia, los motivos han de ser desestimados.

TERCERO

El motivo formulado en sexto lugar se basa en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes, del art. 24 CE, al amparo del art. 852 de la LECr., y 5.4 LOPJ.

  1. Se alega que la sentencia no emplea en la valoración de la prueba criterios racionales, sino irracionales y arbitrarios, claramente contrarios a la declaración de los testigos y al resto de los hechos probados, sobre el desconocimiento por aquéllos de la interposición, en nombre de la Fundación y del resto de Patronos afectados por la misma, del recurso contencioso-advo. Frente a la Resolución del Protectorado de Fundaciones de 4 de mayo de 2001.

  2. Como esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr. SSTS de 22-2-2008, nº 111/2008; 1206/2005, de 14 de octubre; de 8 de abril de 2005; de 25 de junio de 1999; y 258/2002, de 19 de febrero, entre otras muchas), las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta.

    Y, por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales (condenatorias), la motivación debe abarcar (SSTS 26 de abril y 27 de junio de 1995 ), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

    Y, en todo caso, tanto en las sentencias con fallo absolutorio como condenatorio, la motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

    Debiendo tenerse en cuenta que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero, de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

    La STS 1045/1998, en que se citan los precedentes de las del Tribunal Constitucional 13/1987, 55/1987, 20/1993, 22/1994, 102/1995 y 186/1998, dice taxativamente: "la obligación de motivar la declaración de hechos probados existe siempre porque la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, que al Tribunal de instancia reconoce el art. 741 LECrim., ha de ser entendida, a la luz de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como facultad de apreciación racional, lo que significa tanto la proscripción de una valoración no razonable de la prueba como la correlativa posibilidad de que tal valoración sea sometida a la censura del Tribunal superior, a cuyo efecto será muy útil que el inferior dé suficiente cuenta de las pruebas practicadas ante él y del proceso lógico que le haya conducido desde la percepción de su resultado a la convicción reflejada en la declaración de hechos probados".

  3. De lo anteriormente expuesto, se deduce que la Sala de instancia cumplió con tal estándar mínimo, y, bajo tales parámetros, en primer lugar, declaró probado que: "5. La letrada Leticia interpuso en nombre de la Fundación recurso contencioso advo. ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Advo. de la Audiencia Nacional, que fue tramitado con el nº 479/2001. En tal recurso, formalizado por escrito de fecha 18 de octubre de 2001 y presentado ante la Audiencia Nacional el día siguiente se terminaba suplicando que se declarase "nulo el acto administrativo recurrido, es decir, la resolución de 4 de mayo de 2001, porque ha prescindido totalmente del procedimiento advo.; declare asimismo caducado el procedimiento administrativo, "ope legis", por el mero transcurso del tiempo previsto en la Ley; y declare asimismo prescrita y sin fundamento la eventual acción civil de exigencia de responsabilidades a que se refiere dicha resolución de 4 de mayo de 2001.- 6. En el curso de la tramitación de tal procedimiento, la referida Letrada fue advertida por parte del Sr. Domingo y de la Sra. Mónica de la incongruencia de su postura procesal".

    Y en el fundamento jurídico sexto de la sentencia (fº 13) los jueces a quibus expresaban que: "Cuestión distinta es la realidad de no existir un acuerdo previo y formal del Patronato que autorice a la Letrada Leticia a la interposición de esta demanda, sin embargo ha de tenerse en cuenta que si bien tal acuerdo hubiera sido necesario conforme los estatutos de la propia Fundación, tampoco aparece acreditado que se haya ocultado ni menos en beneficio propio, así, aparece evidenciado la existencia de un acuerdo verbal o cuando menos el conocimiento de ello por parte de los Patronos que no mostraron su disconformidad, así, la letrada Leticia ha declarado que presentó la demanda con el consentimiento de todos los Patrones y que la comunicaron que en una reunión se acordó interponer el recurso: en el mismo sentido el Jesús ha declarado que se reunían todas las semanas y que el trabajo lo era en equipo, y el testigo Víctor que conocía el recurso interpuesto porque lo decía Cornelio, aunque no en junta del Patronato, que lo conocía más gente -aunque no puede precisar quién y que no se solicitó junta para aclararlo".

    Y, concluye la Sala diciendo que: "Por último, tal actuación, se vio refrendada a posteriori por el acuerdo de 88 de julio de 2.002, acta en la que se ratifican todas las actuaciones judiciales llevadas a cabo hasta ese momento, aprobación que se considera plenamente válida y eficaz en la medida en que a tenor del propio acta, la adopción de tal acuerdo estuvo precedida de una serie de explicaciones, lo que no solo consta en el acta, sino que también ha puesto de manifiesto el testigo Víctor, que ha declarado en el acto del juicio oral que, con respecto a las explicaciones que les dieron en aquel momento decidió ratificarse, por más que precisase que no les fue explicado lo de los convenios, pues esto no tiene influencia para analizar la concurrencia del delito ahora analizado; por lo demás, no consta que se haya dejado de aclarar ningún punto a petición de los asistentes ni que se haya limitado en algún modo ese asentimiento que ha de reputarse libremente prestado y con información estimada suficiente por los asistentes".

    Y, aparte de ello, como apunta el Ministerio Fiscal, hay que destacar, de lo ocurrido en el juicio, tal como se transcribe en el acta de la Vista, los siguientes particulares que confirman la corrección valorativa de la Sala de instancia -sin perjuicio de lo que diremos con relación al delito de deslealtad profesional-:

    - Jesús declara (fº 4 a 7, acta de 17-5-07): "Que fue presidente de la Fundación en el año 1990 hasta que le cesaron en 2003. Conocía a Pedro Francisco, colaboraba con la Fundación a través de uno de los patronos, Sr. Cornelio y del Sr. Bartolomé que era el Secretario General. Que se reunían todas las semanas seis personas por lo que trabajaban en equipo y se enteraban de todo... Sabe que recurrieron la resolución de 4 de mayo de 01, pero no sabe quien la recurrió. Que sabía que Leticia ) estaba defendiendo en realidad a la Justicia porque había que poner las cosas en su justa realidad... Las instrucciones a Leticia para que interpusiera recurso contra la resolución de 4 de mayo, la darían una serie de personas... Cree que todos menos uno de los patronos adoptan la decisión de recurrir la resolución de cuatro de mayo".

    Y, con motivo de la última palabra (fº 11 del acta de 15-6-07), añadió que: "En esta actuación conjunta se reunía con todos los patronos que quisieran asistir y tenían cambio de impresiones, y el Sr. Cornelio informaba de cómo iban las cosas. Mensualmente se le informaba de cómo iban los pagos, se efectuaba la memoria y el balance auditados. Es decir, todos conocían lo que la Fundación estaba llevando a cabo".

    Por su parte, el testigo Víctor (fº 12 a 14 del acta de 17-5-07) declaró que: "Es miembro del Patronato, desde mayo de 2001 hasta la actualidad. El recurso interpuesto por Leticia contra resolución de 4 de mayo lo conocía, pero no sabía que lo llevaba Leticia. Que él conocía lo que el Sr. Cornelio les decía sobre esto. Que no recuerda haber solicitado una junta para que se les aclarasen estos temas. Que no había actas del Patronato desde el 99 hasta el 03, no se repartían a los patronos actas de las reuniones.

    Con respecto al recurso interpuesto por Leticia tenía conocimiento oficiosamente de que se estaba defendiendo a los patronos, a pesar de ir en contra de la Fundación, que lo supo por el Sr. Cornelio... Cree que estaban informados del recurso 479/01, pero oficiosamente. Lo escuchó comentar al Sr. Cornelio. Sabe que había más gente, pero no sabe quien.

    Que no conocía los problemas jurídicos que había en la Fundación. No es especialista... escuchaba. Que cualquier cosa que no entendiera lo preguntaba al Sr. Cornelio...".

    El testigo Luis Miguel (fº 14 y 15 del acta de 17-5-07) señaló que: "que por iniciativa de Jesús se le nombró patrono de la Fundación. Que el Sr. Domingo no era patrono de la fundación cuando le nombraron... el 28 de noviembre de 2000... Que tenían acceso a las actas pero se tomo la determinación de no entregar las actas a los patronos. No solicitó nunca las actas... No recuerda si conocía la resolución de 4 de mayo de 01. El Sr. Cornelio informaba de forma genérica de los procesos de la Fundación...".

    El testigo Mariano (fº 6 y 7 del acta de 15-6-07) indicó que: "su último cargo fue el de director ejecutivo de la Fundación. Que lo ejerció durante siete años. Que sabía que el Sr. Pedro Francisco asesoraba a la Fundación. Que comparecía en los locales de la Fundación con frecuencia. De los asuntos jurídicos se ocupaba el patrono Cornelio... Era un miembro que estaba en relación continua con todos los demás. Tiene la certeza de que los patronos conocían los asuntos jurídicos de la Fundación... El conocimiento de a donde iba el dinero y de los asuntos que se llevaban lo tenían todos los patronos... era de conocimiento que se estaba suscribiendo contratos para la defensa pública de la fundación, era conocido por la vía de la conversación en la junta de patronato. Que eran juntas muy abiertas en las que se hablaba de todo, de todos los tramites ordinarios y extraordinarios de la Fundación.

    Que el patronato en general, conocía todo lo trascendente para la Fundación semanalmente... Que los contratos eran de conocimiento del Patronato y una vez que existían se llevaba copia a contabilidad y se pagaban las minutas... Conocedores del pago de las minutas consecuencia del contrato cree que eran todos los miembros de la junta de patronato, por lo menos todos los que asistían a las juntas".

    El testigo Braulio (fº 7 a 9 del acta de 15-6-07) declaró: "Que ha sido patrono de la Fundación en el periodo desde 1995 hasta que fue cesado cautelarmente en el mes de diciembre de 03. Sabía que el Sr. Pedro Francisco asesoraba jurídicamente a la Fundación... Supo de la resolución del 01 en la que se les pedía responsabilidad a los patronos de la Fundación por un asunto de venta de derechos hereditarios en Brasil. Acordaron impugnar esta resolución porque no estaban de acuerdo con ella... Que como patronos creían de verdad que los derechos se habían vendido y que eso era bueno para la Fundación".

    Consecuentemente, correspondiendo la sentencia impugnada en sus razonamientos a los particulares que la misma reseña y a los acabados de citar, no es observable que aquélla incurra en la irracionalidad, falta de lógica y arbitrariedad que le atribuye el recurrente, sin perjuicio de la subsunción de los hechos en alguna de las figuras penales objeto de impugnación de lo que se tratará en los recursos por infracción de ley.

    El motivo se desestima.

CUARTO

Los motivos siguientes se configuran todos por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr.

El séptimo motivo se articula por inaplicación indebida del art. 467.1 CP, así como de los arts. 27 y 28 del mismo cuerpo legal.

El octavo motivo lo hace por inaplicación indebida del art. 248.1, en relación con el art. 250.1.1 CP, así como de los arts. 27 y 28 del mismo cuerpo legal.

El noveno denuncia la inaplicación indebida del art. 252, en relación con el art. 249 y 250 CP, así como de los arts. 27 y 28 del mismo cuerpo legal.

El décimo, finalmente, reprocha la inaplicación indebida del art. 295 CP, así como de los arts. 27 y 28 del mismo cuerpo legal.

  1. De modo general, aplicable a todos los supuestos, debemos tener presente que en este cauce casacional, por imperativo del art. 884.3 LECr. hay que atenerse a los hechos declarados probados, tal y como aparecen en la sentencia de instancia, una vez que se ha rechazado la existencia de los errores fácticos denunciados.

    Jurisprudencialmente se ha reiterado que, en base al art. 849.1 LECr., no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, discutiéndose solo problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido previamente corregidos por la estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr., o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Se ha dicho por ello reiteradamente que, en base al art. 849.1 LECr., el recurso ha de fundarse en que en la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además, de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada o, en caso de absolución, por falta de aplicación del precepto penal correspondiente (STS 1059/2005, de 28-9 ).

    En definitiva, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido resulta inoperante cualquier alegación sobre errores basados en el "factum", ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del recurso (SSTS 30-11-98, 25-6-99, 3-6-2000 ).

    Ahora bien, cuando en los hechos probados se recogen juicios de valor o inferencia sí pueden ser revisables en casación por esta vía del art. 849.1 LECr., por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante (SSTS 394/94 de 23-2, 1971/2001 de 22-10, 382/2001 de 13-3 ). Esta Sala considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma, o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia, que por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Estas conclusiones deben deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico, y aún cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo, es revisable en casación por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 30 de octubre y 11 de diciembre de 1995 y 31 de mayo de 1999 ).

    En estos casos por tanto, esta Sala ha de limitar su cometido a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o de los criterios científicos.

  2. Pues bien, por lo que se refiere a la reclamada aplicación del delito de deslealtad profesional, que es el previsto en el art. 467.1 del CP, en él se castiga: "al abogado o procurador que habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta, defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios".

    En esta figura del nº 1 del art. 467 CP el sujeto activo tiene una doble cualificación: en cuanto profesional (en este caso abogado) y en cuanto comprometido con el asesoramiento defensa o representación de un determinado cliente.

    La acción consiste en la asunción de la defensa de quien en un mismo asunto tenga intereses contrarios con otra parte a la que ya representaba o defendía, haciéndolo sin el consentimiento de ésta última.

    El conflicto de intereses existente entre las partes impide que el mismo profesional pueda ocuparse de la defensa o representación de las dos partes enfrentadas.

    Por su parte, el recurrente, en cuanto acusación particular, imputa el delito, en concepto de autores, a la letrada Leticia, y a su padre el letrado Pedro Francisco, y como cooperadores necesarios al letrado Daniel (fallecido en 13-11-07, y declarada la extinción de su responsabilidad criminal por auto de 5-2-08 ) y a Jesús, presidente de la Fundación, sobre la base de que la abogada de la Fundación, no obstante serlo de ésta persigue en su nombre la declaración de nulidad de un acto administrativo que declara la responsabilidad de alguno de sus patronos frente a aquélla. Y así, entiende que asume materialmente la defensa de los miembros del Patronato a los que la resolución administrativa impugnada declara responsables, en perjuicio, pues de la Fundación y sin acuerdo para la interposición del recurso contencioso administrativo.

    Igualmente sostiene que no es posible mantener la existencia de un interés compartido entre la Fundación y los patronos en que se declare la invalidez del acto administrativo impugnado, dada la declaración de responsabilidad para los últimos que en el acto se establece.

    Los hechos declararon probado que: "1. En 1999 siendo Jesús Presidente de la Fundación Alonso Martín Escudero se encarga la dirección técnico jurídica de todos los asuntos del Patronato al letrado Pedro Francisco...

  3. En ejecución de tal acuerdo, Pedro Francisco ha sido director de todo el asesoramiento jurídico de la Fundación, con dedicación y asesoramiento permanente y asumiendo igualmente la dirección de los pleitos en que intervenía la Fundación.

  4. En el curso del desempeño de tal labor, Pedro Francisco ha utilizado la colaboración de otros letrados con el fin de salvar la incompatibilidad que presentaba para el ejercicio de la Abogacía privada en pleitos en los que era parte la Fundación y existían al propio tiempo intereses públicos. Se concreta tal colaboración en lo que afecta al procedimiento en los siguientes letrados y actuaciones... Letrada Leticia... hija de Pedro Francisco e integrada en el despacho de D. Daniel... Su intervención que se desarrolla entre mayo de 2001 y septiembre de 2003, se limita a prestar su firma en aquellos asuntos que no puede suscribir su padre, y a trabajos de colaboración de poca entidad tales como preparar borradores o buscar jurisprudencia.

    Su actuación en defensa de la Fundación se justifica mediante la firma por Jesús en nombre de la Fundación e Daniel como letrado, de tres convenios de Honorarios de fechas mayo de 2001, mayo de 2002 y enero de 2003... El letrado Daniel no ha intervenido en procedimiento alguno a favor de la Fundación ni tampoco ha recibido cantidad alguna procedente de la misma.

  5. El protectorado de Fundaciones del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, por resolución de 4 de mayo de 2.001, al resolver el expediente de responsabilidad instruido a los patronos de la Fundación Alfonso Martín Escudero, acordó:

    1. Considerar que la exigencia de responsabilidad debe dirigirse contra los miembros del Patronato Sres. Jesús, Cornelio, Braulio y Andrés ; y contra los herederos y causahabientes del Patrono fallecido Sr. Víctor ; y exento de responsabilidad al Patrono Don. Domingo, todo ello de conformidad con lo establecido por los arts. 15.2 de la Ley 30/1994 y 659 y 110.1 del Código Civil.

  6. La letrada Leticia interpuso en nombre de la Fundación recurso contencioso administrativo ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que fue tramitado con el número 479/2001.- En tal recurso, formalizado por escrito de fecha 18 de octubre de 2001 y presentado ante la Audiencia Nacional el día siguiente, se terminaba suplicando que se declarase "nulo el acto administrativo recurrido, es decir, la Resolución de 4 de mayo de 2.001 porque ha prescindido totalmente del procedimiento administrativo; declare asimismo caducado el procedimiento administrativo "ope legis", por el mero transcurso del tiempo previsto en la Ley; y declare asimismo prescrita y sin fundamento la eventual acción civil de exigencia de responsabilidades a que se refiere dicha resolución de 4 de mayo de 2.001".

  7. En el curso de la tramitación de tal procedimiento, la referida Letrada fue advertida por parte del Sr. Domingo y Sra. Mónica de la incongruencia de su postura procesal.

  8. Tal demanda fue desestimada pro sentencia de fecha 24 de junio de 2.002, que confirma la validez de la resolución del Protectorado de Fundaciones. Tal sentencia se impugna en casación por escrito de fecha 3 de julio de 2.002, recurso del que posteriormente se desiste".

    De tal relato, contenido en el factum, cabe destacar varios aspectos:

    1. ) Que declara que la letrada Leticia interpuso en nombre de la Fundación el recurso contencioso administrativo, suplicando que se declarase nulo el acto administrativo recurrido.

    2. ) Que en el curso de tal procedimiento la referida letrada fue advertida por dos patronos de la incongruencia de su postura procesal.

    3. ) Que la actuación de la Letrada Leticia se limita a prestar su firma en aquellos asuntos que no puede suscribir su padre, y

    4. ) Que es éste, Pedro Francisco, quien realmente asumía la dirección de los pleitos de la Fundación.

    Pues bien, de tal primer aspecto se deduce inequívocamente la existencia de intereses insalvablemente contrapuestos entre la Fundación y los Patronos a quienes la resolución administrativa que se recurre declara responsables. Por si existiera alguna duda sobre ello, la resolución de 4-5-01 del Protectorado de Fundaciones precisa en su fundamento jurídico primero que "el presente procedimiento tiene su justificación última en la necesidad de determinar, ante la denuncia formulada por un miembro del Patronato y previas indagaciones oportunas, la existencia de daños, económicamente cuantificables, causados en los bienes y derechos del patrimonio de la Fundación, imputables a decisiones del Patronato. Y la misma resolución en el primer apartado de su parte dispositiva consideró que: "las decisiones del Patronato de la Fundación... en las actuaciones relacionadas con la venta de los derechos hereditarios procedentes de la herencia del fundador, sitos en Brasil pueden subsumirse en lo establecido en el art. 15.2 de la Ley 30/94, al no haberse observado lo dispuesto en lo arts. 17.2 y 19.1 y 3 de la misma Ley en cuanto al régimen de autorización previa del Protectorado y existir indicios de daños patrimoniales..."

    La ley 30/94, de 24 de noviembre de Fundaciones y de Incentivos fiscales a la Participación privada en Actividades de interés general, establece en su art. 15.1 y 2 que "Los patronos deberán desempeñar el cargo con la diligencia de un representante leal. Los patronos responderán frente a la Fundación de los daños y perjuicios que causen por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos o por los realizados negligentemente. Quedarán exentos de responsabilidad quienes se opusieren expresamente al acuerdo determinante de la misma o no hubiesen participado en su adopción".

    No obstante ello, los jueces a quibus, en su fundamento de derecho segundo razonaron que: "...no puede descartarse que, como argumentan los acusados y sus defensas, exista un interés compartido de la Fundación y los patronos en que tal resolución se deje sin efecto, pues efectivamente, la Fundación puede tener interés en que los acuerdos adoptados en el curso de su gestión y en beneficio de la viabilidad de la propia Fundación".

    Y la Sala de instancia trataba de explicar esa coincidencia de intereses señalando que: "De hecho, en el recurso se mantiene la misma postura y con similares argumentos que había venido manteniendo la Fundación para pedir autorización y llevar a efecto los negocios a que se refiere, con lo cual, se mantiene en nombre de la Fundación una postura coherente con la adoptada igualmente en nombre de la Fundación en otros actos administrativos. Baste señalar que referidas tales actuaciones a la venta de los bienes de la herencia que radicaban en Brasil, tal operación fue objeto de discusión en Junta del año 1.999, el Presidente Sr. Jesús propuso la idea de liquidar y salvo el Sr. Domingo los Patronos estaban de acuerdo en ello, de manera que el Sr. Domingo - como ha declarado en el acto de juicio- también lo admitió aunque con determinadas advertencias.- No consta por lo demás, que salvo la del Sr. Domingo, hubiera oposición a las gestiones llevadas a cabo por lo que no puede descartarse que, por encima de un eventual interés económico a favor de la Fundación y en contra de diversos patronos, exista el interés general de la Fundación en mantener sus propios actos para obtener así el beneficio final que les reportaría la venta de los bienes de Brasil".

    Y, por ello finaliza diciendo que: "Por lo demás, y a menos que se pretenda identificar la voluntad de la Fundación con el único patrono disidente, no existía otro modo de que la Fundación hiciera valer la voluntad de mantener sus propios actos.

    No puede tampoco dejar de ser tenido en cuenta que en el curso del procedimiento ni se alegó ni se apreció de oficio la falta de legitimación activa de la Fundación para presentar el recurso".

    Sin embargo, tal argumentación, a la vista de los rotundos términos de la resolución del Patronato de Fundaciones, que es lo que se recurre, no puede ser compartida. Mientras el interés objetivo de la Fundación radicaba en que el acto administrativo fuese declarado válido, para ostentar así una declaración de responsabilidad frente a los patronos, el interés de estos radicaba en justamente lo contrario, esto es, en que el acto fuese declarado nulo o anulado, para no ser responsables. Tal antinomia es insalvable.

    A pesar de los esfuerzos de la Sala de instancia la ausencia de intereses contrapuestos entre patronos y Fundación no aparece como una conclusión racional que fluya de los hechos declarados probados, y determine la exclusión de la asunción, por parte de la acusada principal, de la defensa de partes contrapuestas, lo que constituye el núcleo del tipo cuya aplicación se reclama.

    Por otra parte, la actuación del abogado es claro que se refiere al mismo asunto, tal como exige el precepto ahora tipificador de lo que en el ACP (arts. 360 y 361 ) se conocía como prevaricación del abogado o procurador. Es de notar que el texto del CP de 1995 no utiliza ya la expresión parte, que parecía limitar la comisión del delito a aquellas situaciones en las que hubiese un enfrentamiento contencioso, sino que abre la intervención penal a la defensa de cualquier persona, lo cual es independiente de la existencia de una litispendencia entre las personas que el tipo menciona.

    Finalmente, tampoco puede válidamente sostenerse que existió la autorización del cliente, esto es de la Fundación, ni siquiera cuando se adoptó el acuerdo ratificatorio de 8 de julio de 2002, en cuanto que él participaron para su adopción el Presidente y los patronos, declarados responsables frente a la Fundación por la resolución adva. recurrida.

    Por otra parte, la advertencia que, según el factum, le fue efectuada, durante la tramitación del procedimiento, a la letrado Leticia por los patronos Sra. Mónica y Sr. Domingo sobre la incongruencia de su postura procesal, confirma la existencia del dolo preciso para la integración del tipo subjetivo, y consistente simplemente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, sin que se requiera la concreta voluntad de causar daño. Dolo concurrente de modo evidente, por la misma razón, en el letrado Pedro Francisco, así como por su dilatada experiencia jurídica, y haber sido "el director de todo el asesoramiento jurídico de la Fundación, con dedicación y asesoramiento permanente y asumiendo igualmente la dirección de los pleitos en que intervenía la Fundación", según se declaró probado, lo que le convierte en autor mediato u hombre de atrás, en cuanto maneja todo el curso de la ejecución delictiva utilizando al otro que sirve como instrumento como medio para la consumación del tipo.

    Y lo mismo cabe decir respecto de Jesús, en concepto de cooperador necesario, ya que, según el factum, como Presidente de la Fundación "encargó la dirección técnica jurídica de todos los asuntos del Patronato al letrado Pedro Francisco ".

    Y a pesar de tratarse de un delito, el examinado, "especial y propio", caracterizado por la cualificación del sujeto activo (abogado) y no tenerla este acusado, de profesión "perito mercantil y economista", según sus manifestaciones (fº 6 del acta de la sesión de la vista de 17 de mayo), se permite su intervención a título de cooperador necesario (art. 28.2.b ) CP) puesto que participa en el hecho por un acto sin el cual no se hubiera producido el delito, y ello a pesar de su condición de "extraneus".

    En efecto, la doctrina científica y jurisprudencial están hoy de acuerdo -nos recuerda la STS de 24-6-1994, nº 1312/1994 - en que en los delitos de prevaricación, la participación del extraño o "extraneus" no puede entenderse impune, lo que repugna a la justicia material y a la propia conciencia social, datos estos que, con toda obviedad, no podrían dar lugar a tipificar un hecho como delito, si no fuera porque en este caso, y en todos los demás de análogo contenido y significación, con la más absoluta ortodoxia en el entendimiento de los principios que informan la parte general del derecho penal, no sólo es posible, sino que es obligado aplicar en estos supuestos las modalidades de autoría o coautoría, tanto la inducción como, en último término, la cooperación necesaria.

    Los hechos declarados probados, por otra parte, excluyen de cualquier intervención, en el concreto caso imputado, al coacusado letrado Daniel, fallecido en 13-11-07, y cuya responsabilidad criminal fue declarada extinguida por auto del tribunal de instancia de 5-2-08, sin que se aprecien méritos para la subsistencia de responsabilidades en el orden civil exigibles a sus herederos.

    Por lo tanto, el motivo, en los términos dichos, ha de ser estimado.

  9. En el siguiente motivo reclama el recurrente la estimación del delito de estafa, atribuido, como autores, a Jesús, Daniel, a Leticia y a Pedro Francisco entendiendo que concurren todos los elementos integrantes del tipo, cuando se da el acuerdo de los imputados para la presentación y cobro de diversas y elevadas minutas por parte de Leticia, ya sea por servicios no prestados o prestados en asuntos de relativa importancia o escasa participación, y ello con el fin de remunerar servicios efectivamente prestados, con carácter personal a diversos patronos.

    Existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño que ha de ser bastante como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico producidas (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo, 1012/2000, de 5 de junio, 9-3-2005, nº 279/2005 y nº 26/2007, de 26 de enero ) por el error desencadenado, y con el correspondiente ánimo de lucro.

    Pues bien, de los hechos probados no es posible constatar la existencia del error producido como consecuencia de un artificio engañoso desplegado por el acusado causa del desplazamiento patrimonial.

    Del relato contenido en los hechos probados ya vistos más arriba de la sentencia recurrida, no aparece ningún tipo de engaño. Y, en concreto, en el fundamento de derecho tercero, bien dice la sentencia que se impugna -rechazando todos los elementos indiciarios que se esgrimen para la deducción pretendida- que no puede afirmarse que haya tenido lugar el pago de minutas indebidas excesivas o desorbitadas, porque se determinan las mismas por acuerdo de las partes, lo que es conforme con el art. 35 LEC. Tampoco cabe atribuir cobro indebido con engaño porque la cantidad cobrada por la letrada es inferior a la pactada con su padre a quien ha beneficiado el cobro con independencia de a nombre de quien estuviera giradas las facturas o minutas. Y no es posible hablar de exceso en los honorarios, porque, además de ser libremente pactados, su realidad funcional fue semejante a la de una iguala, y consta en autos la intensa actividad desplegada por Pedro Francisco, conforme razona la sentencia.

    Y en el fundamento de derecho quinto argumenta la Sala de instancia que: "Los acusados no han generado engaño al Patronato como determinante del desplazamiento patrimonial que lleva a efecto; tal desplazamiento tiene por objeto el pago de minutas de Letrado, y es lo cierto que este ha sido su destino y los letrados han llevado a cabo las tareas encomendadas. Coincide pues la información en cuanto al destino de los pagos y la actividad efectivamente realizada por los letrados.

    Se ha ocultado o cuando menos deformado el letrado o despacho que tenía la responsabilidad última de asesoramiento y procedimientos judiciales ( Pedro Francisco ) respecto los destinatarios de los pagos ( Leticia -despacho de Daniel ), pero tal deformación no lo es a los efectos de determinar un desplazamiento patrimonial que en otro caso no hubiera tenido lugar, sino que la omisión está dirigida a salvaguardar al Letrado Pedro Francisco de las consecuencias negativas que para el mismo determinaría el conocimiento generalizado de llevar a cabo actuaciones como Letrado privado, que resultarían incompatibles con el ejercicio de su cargo como Abogado del Estado.- La necesidad de que la ocultación se refiera a datos significativas y decisivos para la determinación del acto de disposición que de otro modo no se hubiera hecho, se exige entre otras en SSTS de 7-2-1997, 4-5-1999, o, 17-11-1999, 23-2-2004 y 2-9-2003. Añadir que además esta ocultación es meramente formal y de común acuerdo entre las partes. Tampoco puede dejar de ser tenido en cuenta que es la Fundación y en su nombre el Patrono Sr. Cornelio, quien contacta con Pedro Francisco, ello lo reconoce en el acto el propio querellante Sr. Domingo (folio 449), y cuando se busca este contacto ya se sabe que es Abogado del Estado y lógicamente la incompatibilidad que va a presentar, luego esta ocultación formal interesa igualmente a ambas partes en la medida que considera la Fundación al Sr. Pedro Francisco como el idóneo por sus conocimientos precisamente como Abogado del Estado para defender sus propios intereses".

    Y, señala que: "no se ha producido daño patrimonial, pues no se aprecia disminución del patrimonio no querida por el sujeto pasivo. A tenor, entre otras, de la STS de 14-9-2001, para determinar esta disminución patrimonial es imprescindible comparar las prestaciones asumidas por el sujeto activo y las realizadas por el sujeto pasivo. Por lo tanto, no importa si objetivamente lo recibido a cambio era o no lo que el sujeto activo debía hacer según sus obligaciones, sino si el sujeto pasivo tenía una razón jurídica para esperar realmente, como contrapartida de su disposición patrimonial, algo más y distinto de lo que el otro hizo. En el caso de autos el desplazamiento va dirigido al pago de servicios profesionales de Letrado, necesidad no discutida, cuyos servicios efectivamente se han producido por parte del Letrado elegido, al que se le ha pagado la cantidad previamente pactada. La consideración de los honorarios como excesivos por parte de la Fundación determinarían únicamente las acciones civiles pertinentes tendentes a su moderación.

    Lógicamente se si afirma no existir delito de estafa, ningún sentido tiene analizar la existencia de una estafa continuada, ni de sus requisitos, pues tal afirmación decae menos por idénticos motivos -igual respecto el análisis de sus eventuales responsables y su grado de participación-".

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

  10. Se refiere este motivo a la acusación, planteada, subsidiaria y alternativamente, respecto al delito de apropiación indebida, sosteniendo el recurrente que el delito ha de ser examinado en este caso desde la perspectiva fáctica de si los pagos hechos por los acusados, bajo la apariencia de un negocio simulado excedían o no de los poderes de administración y si tal comportamiento fue en detrimento del patrimonio administrado.

    Se parte así, del incorrecto supuesto del éxito de su motivo por error facti y de la existencia de un consilium fraudis, el cual ha sido rechazado. Por lo que el razonamiento de la sentencia recogido en el sexto de los fundamentos de derecho ha de ser compartido.

    Dice así la Sala de instancia: "La calificación de los hechos imputados como apropiación indebida, tiene pues algunas variantes respecto de la calificación de estafa, pero es lo cierto, que la cuestión en el presente caso resulta indiferente, pues no se trata solo de la falta de prueba del engaño como causa del desplazamiento patrimonial, que podría dar lugar al delito de apropiación indebida de quedar acreditado el resto de los elementos, sino de la falta de prueba de los hechos básicos determinantes de imputación y de necesaria concurrencia tanto en uno como en otro delito, es decir, de que realmente se hayan presentado y a los letrados acusados cantidades excesivas para pagar así servicios particulares en otros procedimientos con perjuicio económico para la Fundación.

    La falta de prueba de tales elementos deriva de las consideraciones efectuadas en los fundamentos jurídicos que preceden al presente".

    Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

  11. Con carácter igualmente subsidiario y alternativo a los anteriores delitos imputados, atribuye el recurrente a los mismos acusados un delito societario de gestión desleal, con soporte en los mismos pretendidos hechos de abono de servicios profesionales que antes beneficiarían a los acusados que a la propia Fundación por haberse realizado este pago sin contar con la autorización del patronato necesaria para ordenarlo y en claro perjuicio de la misma.

    Sin embargo, el factum no da pie a la subsunción pretendida, y como explica la Sala a quo en su fundamento jurídico séptimo: "...la disposición dineraria a cargo de la sociedad (Fundación) ha tenido una causa justa cual es el pago de minuta de letrados, no se ha acreditado exista beneficio propio pues ninguna prueba hay que con tales importes se hayan pagado minutas por la defensa particular de los patronos y no se puede hablar de perjuicio a la economía del Patronato cuando se han pagado los servicios de una asesoría jurídica, cuya necesidad no se ha discutido y queda fuera de duda, y cuando los importes pagados responden a los pactados y no se ha acreditado superen los criterios que como orientativos establece el Colegio de Abogados".

    Y concluyen los jueces a quibus recalcando que: "la ocultación formal del nombre del letrado que ejercía la dirección en la defensa de la Fundación puede constituir una infracción moral o un ilícito civil, pero no un ilícito penal, en tanto no supone engaño sobre los bienes propiedad de la Fundación de los que se dispone o su destino, afectando tan solo a elemento subjetivo del destinatario y ello por razones ajenas a cualquier beneficio ilícito. Por lo demás, en ello estaban de acuerdo tanto el Presidente de la Fundación como el Patrono Cornelio y los letrados intervinientes y por parte de los primeros se consideraba de interés para la propia Fundación dado que se consideraba que la capacitación con la que contaba el Sr. Pedro Francisco era la adecuada para afrontar los complejos asuntos que afectaban a la Fundación; por lo demás, tal extremo era conocido cuando menos por gran parte de los patronos que no mostraron oposición a ello. Tampoco consta oposición a que el Sr. Cornelio ejerciera de hecho la dirección de los asuntos jurídicos ni limitación en su ejercicio ni tampoco que por ninguno de los patronos se solicitara Junta para que se ofreciera formal y reglamentariamente información sobre ello o explicación sobre algún extremo en concreto".

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

La estimación parcial del recurso reporta para el recurrente que sean declaradas de oficio las costas de su recurso, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, en parte al recurso de casación por motivos de quebrantamiento de forma, de infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la FUNDACIÓN ALFONSO MARTÍN ESCUDERO, contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2007 por la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 43/06, seguido por los delitos de deslealtad profesional, estafa, apropiación indebida y delito societario, declarando de oficio las costas de su recurso.

Póngase esta resolución, y la que a continuación se dictará en conocimiento de la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil ocho.

En la causa número nº 1340/2004 del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, seguido por delitos de deslealtad profesional, estafa, apropiación indebida y gestión desleal contra Dª Leticia, D. Pedro Francisco, D. Daniel (fallecido) y D. Jesús, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimotercera, dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 2007, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

PRIMERO

Conforme se ha razonado en la sentencia de casación, los hechos declarados probados en la de instancia tienen pleno sustento probatorio.

SEGUNDO

También, según se ha expuesto en la sentencia de casación, los hechos descritos en la de instancia constituyen un delito de deslealtad profesional, previsto y penado en el art. 467.1 CP, del que serían autores Dª Leticia, D. Pedro Francisco y D. Jesús, la primera como autora inmediata, el segundo como autor mediato y el tercero como cooperador necesario, conforme a lo dispuesto en el art. 28 CP. Ello, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y, dado que las penas previstas son las de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para la profesión de abogado de seis meses a dos años, de acuerdo con los arts. 42, 45, 50, 53 y 66.6ª CP, atendida la situación económica de los culpables y la gravedad de los hechos, corresponde imponer a la primera, las penas de 6 meses de multa con cuota diaria de 100 euros, y a cada uno de los acusados restantes, las penas de 10 meses de multa, con cuota diaria de 200 euros; todos ellos, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y 3 años de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado. Ha de significarse que la inhabilitación se impone a los letrados porque esta es su profesión, y a quien no es letrado por si antes del transcurso del plazo indicado accediere a la titulación necesaria para el ejercicio de aquélla. Igualmente se impone a los condenados las costas de la instancia en la proporción correspondiente.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto a la absolución de todos los acusados por el resto de los delitos imputados.

Que debemos condenar y condenamos, en concepto de autores de un delito de deslealtad profesional, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a Dª Leticia a D. Pedro Francisco, y a D. Jesús, a las siguientes penas: a la primera, 6 meses de multa con cuota diaria de 100 euros, a cada uno de los restantes, 10 meses de multa, con cuota diaria de 200 euros, todos ellos con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y a todos, 3 años de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado. Se impone a los condenados las costas de la instancia en la proporción correspondiente.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto a la absolución de todos los acusados por el resto de los delitos imputados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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