STS 577/2008, 1 de Diciembre de 2008

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2008:6534
Número de Recurso2423/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución577/2008
Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Victor Manuel, Millán, Y Alejandro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Freixa Iruela, y Sr. Alfaro Rodríguez respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Sanlucar de Barrameda, incoó Procedimiento Abreviado con el número 45 de 2006, contra Victor Manuel, Millán, Y Alejandro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Tercera, con fecha 30 de julio de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: Los acusados Millán, Alejandro y Victor Manuel, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, en la madrugada del 8 de diciembre de 2004, a bordo de una embarcación semirrigida, con dos motores Yamaha de 200 hp. marca valiant y modelo DR-750, sin matricula y de propietario desconocido, de unos 7,50 metros de eslora, se dirigieron desde El Puerto de Sanlúcar de Barrameda, a la costa de Marruecos para recoger una carga de hashish. Poco antes de llegar a la orilla se les acercó otra embarcación ocupada por dos personas a quienes no se juzga en esta causa, quienes les ayudaron a trasladar los bultos que llevaban hasta la barca de los acusados.

Cuando regresaban a Sanlucar de Barrameda, los acusados fueron sorprendidos por miembros de la Guardia Civil en la desembocadura del río Guadalquivir, y cuando se apercibieron de la presencia de la Guardia Civil comenzaron a arrojar fardos por la borda. Poco después fueron detenidos y se les intervinieron 34 fardos en el interior de la embarcación. Posteriormente, se lograron recuperar otros 6 fardos, de los arrojados por la borda y dos fardos más que aparecieron en la orilla del coto Doñana y en la zona de la playa de la Jara.

En total se aprehendieron 43 fardos de grifa con un peso neto total de 1.281.708 gramos, con un índice de THC. del 3% y un valor estimado de 1.791.838 E.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Millán, Alejandro y Victor Manuel, como autores criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud publica ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de cinco años de prisión y multa de 2.000.900 euros, con sesenta días de arresto sustitutorio en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas por partes iguales.

Se declara de abono a los condenados el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se decreta el comiso de la embarcación intervenida, a la que se dará el destino legal, así como a los teléfonos móviles y el dinero intervenidos que quedará también afecto a las responsabilidades pecuniarias derivadas de este proceso.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución comuníquese a la Dirección general de la Seguridad del Estado.

Acredite la solvencia de los acusados.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Victor Manuel, Millán, Y Alejandro, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Victor Manuel

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 24.1 Tutela judicial efectiva de la CE.

PRIMERO (BIS).- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 24.2 (presunción de inocencia) CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 370.3º CP.

SEGUNDO (BIS).- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida del art. 21.2 CP.

Recurso interpuesto por Alejandro Y Millán

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 370.3º CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 24.2 CE.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión de todos los motivos, excepto de los que aparecen en el ordinal segundo del recurso del Sr. Victor Manuel y en el ordinal primero del recurso de los Sres. Alejandro y Millán, cuya admisión interesa, así como subsidiariamente la desestimación de todos los motivos restantes, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinticuatro de septiembre de dos mil ocho.

Séptimo

Con fecha 24 de septiembre de 2.008 se dictó auto de prórroga para dictar sentencia, para llevar a Pleno no Jurisdiccional qué debe entender por buques a los efectos del art. 370.3 CP. Pleno que ha tenido lugar el 25 de noviembre de 2.008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Alejandro y Millán

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 370.3 CP. en cuanto no puede calificarse de buque la embarcación semirrigida, con dos motores Yamaha de 200 hp., marca valiant y modelo DR-750, a los efectos de dicho subtipo agravado.

Dado que la cantidad de droga objeto de la operación no superaría los limites cuantitativos señalados por la jurisprudencia (por ejemplo STS. 410/2006 de 12.4; 352/2007 de 23.4 ), que lo cifran en 1000 veces superior al limite que justifica la aplicación del art. 369.b CP. (notoria importancia) que en el caso presente dada la concentración del principio activo tetrahidrocannabinol (THC) 3%, la sustancia al ser grifa -porcentaje entre 0,4 y 4%- supondría una cantidad, de 10.000 kg. Se cuestiona la aplicabilidad del subtipo agravado de utilización de buque previsto en el art. 370.3 CP. al referirse a la extrema gravedad de las conductas cuando "se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico".

El nuevo texto del art. 370 CP. tras la reforma operada por LO. 15/2003 de 25.11, tras disponer que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el art. 368 cuando: (...)3. Las conductas descritas en el art. 368 fuesen de extrema gravedad, da una definición autentica de lo que deba entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de tráfico de drogas, al decirse que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 ". En tal caso, "se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito".

Con anterioridad a la reforma de la LO 15/2003, el texto legal hablaba simplemente de conductas de "extrema gravedad", expresión sumamente vaga e indeterminado que suscitó la critica de la doctrina y la preocupación de la jurisprudencia (SSTS. 309/2005 de 8.3, 343/2003 de 12.3, 2292/2002 de 29.11, 1095/2001 de 17.7 ), en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de lex certa y por ello se ha defendido una interpretación cuidadosa y restrictiva de la mencionada expresión legal.

Esta Sala en sentencias como la 343/2004 de 12.3, y 1954/2000 de 1.2, señaló que la extrema gravedad prevista en el subtipo hiper-agravado del art. 370, se construye, no solamente sobre el aspecto meramente cuantitativo de la droga ocupada, aunque indudablemente es preciso partir como primer dato para el análisis, de la cantidad aprehendida por relación a las cantidades por encima de las cuales opera la agravación de notoria importancia; junto a este primer dato inicial, habrá que añadir el porcentaje de componente tóxico y la potencial capacidad de llegar a un mayor número de consumidores por lo que entraña un mayor riesgo para la salud pública; otros datos a tener en cuenta serán la posible concurrencia simultánea de varias agravaciones de las previstas en el art. 369 CP.

Es un dato de experiencia -siguen apuntando aquellas sentencias- que en estos casos la existencia de una organización viene a ser un presupuesto casi imprescindible. Otro dato sería el uso o empleo de medios especialmente idóneos y complejos para este tráfico, y por tanto dada la naturaleza clandestina de la red, la especial complejidad tendente a su opacidad, ocultación y a burlar su persecución.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta el papel que el acusado desempeña en el hecho, examinando si actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir tal extra agravación a estos ultimas (STS. 1177/2003 de 12.9 ). Por ello esta hiper- agravación no es aplicable a los meros peones, a quienes se encomienda funciones subalternas que carecen de toda capacidad de decisión (STS. 1422 de 10 de Julio de 2001 ).

En esta dirección la STS. 24.10.2000 dice que la conducta agravada así definida en sí misma considerada una "figura cualificada de segundo grado" (una "hiperagravante"), que demanda una interpretación, "no sólo muy cuidadosa, sino también esencialmente restrictiva, al suscitar dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de "lex certa". Por lo demás, "su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos". "De ello se infiere que esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos". Entre los primeros, debe tenerse en cuenta: la cuantía de la droga aprehendida (absolutamente excepcional) y su pureza, los instrumentos utilizados para llevarla a efecto y la organización previa (la "logística"). Y entre los subjetivos: el papel o rol desempeñado por los acusados en la operación (si se actúa en interés propio o al servicio de otra persona).

Por todo ello, la STS. 265/2007 de 9.4, recordaba que la extrema gravedad no es sólo extrema cantidad, y ello en garantía de la no vulneración del principio in dubio pro reo y del respeto a los principios de seguridad y legalidad, de exigencia más cuidada en casos en los que, por decisión del Poder Legislativo, la precisa determinación de ciertos elementos normativos del tipo --como ocurre en el art. 370 -- quedan, en su determinación a la decisión judicial, y, singularmente, a la de esta Sala casacional en su papel de último intérprete de la legalidad ordinaria en materia penal (SSTS. 1884/99 de 31.10, 791/95 de 19.6, 128/98 de 4.2, 1954/2000 de 1.7, 29.11.2001, 14.5.2002, 22.9.2003).

Es cierto que -como hemos dichos en las SSTS. 75/2008 de 3.4 y 576/2008 de 24.9 - las criticas doctrinales formuladas con carácter general a la excesiva amplitud de la formula jurídica previniente - que no precisaba qué había de entenderse por "extrema gravedad", con el consiguiente riesgo para la principios de legalidad y seguridad jurídica- han sido atendidas por el legislador con mayor o menor acierto, la reforma operada por la LO. 15/2003 de 25.11, se ha ocupado de delimitar en el art. 370.3 CP., los supuestos que justifican la concurrencia de estos dos tipos.

La STS. 45/2008 de 29.1 ha examinado la incidencia que la reforma ha de conllevar en nuestra jurisprudencia, por cuanto el legislador, concreta el concepto y los supuestos en los que debe considerarse que la conducta es de extrema gravedad. Pues bien el reiterado empleo por el legislador de la conjunción disyuntiva "o" viene a establecer las circunstancias descritas no como necesariamente concurrentes en número plural, sino como alternativas, de manera que la concurrencia de una de ellas lleva a permitir la aplicación de la figura agravada en cuestión.

El carácter disyuntivo de los presupuestos que delimitan la concurrencia de la agravación, ya fue advertido por la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2005 de 31.3, y representa hoy una única jurisprudencial plenamente consolidada (SSTS. 789/2007 de 2.10, 658/2007 de 3.7, 631/2007 de 4.7 ).

Siendo así el problema esta en determinar si la embarcación usada en la causa es un buque, a efectos del precepto que nos ocupa.

En principio es adecuado el razonamiento inicial que nos ofrece la sentencia impugnada al señalar que en sentido vulgar, el diccionario asocia la palabra "buque" con "barco con cubierta, que por su tamaño, solidez y fuerza, es adecuado para navegaciones o empresas marítimas de importancia, distinguiéndole del término "barco", esto es "el vaso de madera, hierro u otra materia, que flota y que impulsado y dirigido por un artificio adecuado, puede transportar por el agua, personas, animales o cosas".

Pero no consideramos correcto -como señaló la STS. 909/2007 de 3.10 que casó la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera de 10 de junio de 2.006, a la que se remite la recurrida, ampliar ese concepto en base a determinadas normas de derecho privado, como el Reglamento del Registro Mercantil o de derecho fiscal, como las referidas al Impuesto del Valor añadido -anexo Ley 37/92 de 28.12 - que tienen su especifico ámbito de aplicación y cuya referencia a los efectos que estamos examinando contraria al principio de legalidad penal, al que acabamos de referirnos, que impide esta clase de interpretaciones extensivas para los conceptos que delimitan los tipos penales.

Por ello se debe acudir a un concepto propio e independiente del ámbito penal que integre criterios teleológicos en su definición. Se trata, en definitiva, de indagar el sentido de la agravante para reducirla a los términos estrictos que reclaman los criterios usuales de interpretación de las normas penales. En este sentido, del conjunto de circunstancias que se describen en el art. 370.3 para agravar la conducta típica, lo que destaca es la disposición de una gran infraestructura delictiva por parte de los autores del delito de la que inferir una potencialidad criminógena mucho mayor de la ordinaria e incluso tanto la previa realización de otros actos similares como la posibilidad de que a su través se puedan continuar realizando actividades delictivas pese al parcial desmantelamiento de la organización que la sustenta: tales medios son, sin duda, necesarios, para transportar.

Por todo ello, debemos resaltar a un concepto extramercantil y estricto de "buque" que excluye a embarcaciones neumáticas o semirrígidas como la que sirvió de medio de transporte en esta causa, en la que solo consta que tenía dos motores Yamaha de 200 hp. Y una eslora de unos 7,5 m. pero sin describir su estructura, compartimentos o incluso camarotes que posibiliten la permanencia de la tripulación, autonomía de la misma, etc.

En efecto lo relevante es que el buque, entendido como embarcación con determinadas características y una relativa capacidad de carga, sea el medio especifico de transporte. Es decir, que buque será un barco tanto con aptitud para cargas grandes de cantidades de sustancia como especialmente idóneo para cometer el delito y, no solo eso, que además ha de ser especialmente idóneo para evitar su descubrimiento. Esta ultima nota se pone de manifiesto a través de la interpretación de tanto aquello que dice el art. 370 CP., como lo que no dice.

Efectivamente, si observamos el contenido del precepto, vemos que equipara el uso de buques con el uso de aeronaves, cuando a través del uso de este ultimo medio de transporte seria especialmente fácil cometer el delito y especialmente difícil descubrir su comisión. Y sin embargo, no recoge el uso de otros medios de transporte como es el de camiones de mediano o gran tonelaje, cuando son aptos para cargar grandes cantidades y cometer el delito. Sin embargo, el camión carece de una capacidad que sí tienen los buques o aeronaves: su aptitud para llegar hasta lugares en los que el control policial, fiscal o aduanero es defectuoso. Esto es, su aptitud para facilitar la distribución y evitar el descubrimiento de los hechos.

En definitiva el buque, desde un punto de vista jurídico, es una embarcación que debe reunir las siguientes notas:

  1. ) Es una embarcación que tiene cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); cuenta con medios de propulsión propios y es adecuada para navegaciones o empresas marítimas de importancia.

  2. ) Es una embarcación que tiene una capacidad de carga relativamente grande.

  3. ) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia.

    Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la sustancia, aunque sea bajo la apariencia de un transporte licito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje, lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público.

  4. ) Es una embarcación apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial.

  5. ) Es una embarcación apta para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

    Siendo así no parece que embarcaciones como lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs puedan ser consideradas buques a tales efectos, porque no puedan ser consideradas como tales desde un punto de vista gramatical y no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad, sin perjuicio de que el uso de estas embarcaciones pueda dar lugar (en su caso, a la aplicación de la circunstancia de extrema gravedad en atención a la cantidad de sustancia incautada).

    Criterio éste que ha sido aceptado en el reciente Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 25 de noviembre de 2.008, que adoptó el acuerdo de que: "a los efectos del art. 370.3 CP. no cabe considerar que toda embarcación es un buque. Lo será aquella embarcación que reúna una serie de elementos constructivos -cubierta- con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías marítimas o fluviales, de entidad, excluyéndose expresamente las lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs".

    El motivo por lo expuesto debe ser estimado.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción del art. 24 CE., presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECrim. en cuanto se ha considerado probado que la embarcación semirrigida con dos motores Yamaha de 200 hp. Marca Valiant y modelo DR- 750, en la que viajaban los recurrentes procedía de territorio marroquí, cuando ninguna prueba de cargo se ha practicado que haya acreditado, ni tan siquiera de forma indiciaria estos extremos, lo que conllevaría la no aplicación del art. 370 CP. -subtipo agravado de extrema gravedad por utilización de buque-porque la sustancia no fue introducida en territorio nacional por los recurrentes.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala -por ejemplo SSTS. 1226/2006 de 15.12, 672/2007 de 19.7 - cuando se alega en casación la infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

TERCERO

En el caso presente el recurrente parte de una premisa equivocada por cuanto relaciona la falta de prueba de la procedencia de la droga con la concurrencia del subtipo agravado del art. 370.3 CP., cuando éste tiene en cuenta la cantidad de droga ocupada, -al igual que la figura agravada del art. 369.1.6 -, medios de transporte o simulación de operaciones internacionales, en suma una agravación objetivada que comporta una mayor antijuricidad de la acción, por el mayor peligro de distribución a terceros, en función de la mayor cantidad de droga que la misma comprende (STS. 352/2007 de 3.4 ), mientras que la denunciada deficiencia probatoria afectaría, en su caso, a la aplicación del art. 369.1.10 CP. que sanciona más gravemente las conductas típicas cuando las sustancias objeto del delito se hayan introducido -o sacado- ilegalmente del territorio nacional.

Efectuado esta precisión previa, la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico primero, enumera las pruebas cuya valoración en conciencia se llega a la conclusión de la existencia del delito y autoría de los recurrentes, en concreto, además de la documental y periciales analíticas, las declaraciones de los acusados, que reconocen haber efectuado el transporte, descartando de forma razonado su versión del juicio oral de que no sabían que se trataba de hachís y creían era tabaco, y las testificales de los agentes que interceptaron la embarcación en la que transportaba la sustancia y detallaron cual fue la conducta seguida por los acusados, no atendiendo su señal de alto y tratando de desprenderse de los fardos de hachís arrojándolos por la borda.

Consecuentemente existe una prueba plural, válida y de contenido incriminatorio, que ha sido racionalmente valorada por el Tribunal que ha permitido a la Audiencia estimar probado el transporte de la droga por los recurrentes y su procedencia de Marruecos.

En efecto en relación a este ultimo extremo, en su declaración ante el Juez Instructor, asistido de letrado, los tres acusados, Victor Manuel (folios 91 y 92), Millán (folios 93 y 94), y Alejandro (folios 95 y 96), admitieron que el hachís había sido cargado en la costa de Marruecos y hemos declarado con reiteración -por todas STS. 359/2008 de 19.6 - que las declaraciones de los testigos (y de los acusados) pues una interpretación teleológica del art. 714 LECrim. carecía de fundamento para limitar la aplicación de los principios que le inspiran a la prueba testifical, excluyendo a las declaraciones de los procesados cuando éstos han rectificado (STS. 1563/97 de 20.12 )- aún cuando se retractan en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial.

El Tribunal puede tener en cuenta cualquiera de las declaraciones, de modo total o parcial, para confirmar con unas u otras su relato de hechos probados, pudiendo utilizar el contenido de las declaraciones anteriores al juicio, siempre que éstas cumplan dos requisitos:

  1. ) que en las diligencias de instrucción correspondientes se hubieran observado las formalidades y requisitos exigidos en la Ley;

  2. ) que de algún modo, normalmente con el tramite del art. 714 se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas, lo que ha de comprobarse con lo que consta en el acto del juicio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista -como dice la STS. 155/2005 de 15.2 - en el sentido de que incumplido éste tramite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se incorpora a la narración de hechos probados (STS. 1187/2005 de 21.10 ).

Ahora bien incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, deben concurrir unas exigencias en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

No otra cosa acaece en el caso sometido a nuestro control casacional, en el que la Sala razona y motiva porqué no asume la versión de los acusados vertida en el juicio oral y considera acreditado ese transporte de hachís desde las costas marroquíes, deducción razonable y ajustada a las reglas de la lógica y común experiencia, dado el medio de transporte, cantidad de hachís ocupado y habitualidad del tráfico de esta sustancia desde Marruecos por su proximidad geográfica.

El motivo por lo expuesto debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Victor Manuel

CUARTO

El motivo primero en base a lo previsto en el art. 852 LECrim. por cuanto la sentencia de instancia vulnera el art. 24 CE. y el art. 142 LECrim. que establecen los requisitos de fundamentación suficientes que han de concurrir en una sentencia, especialmente, cuando se trata de una sentencia condenatoria en la que se aprecian varias agravantes y se desestima la apreciación de una atenuante, sin fundamentación jurisprudencial o sin tan siquiera considerar circunstancia alguna, por no existir siquiera el más mínimo indicio en las actuaciones o en las pruebas practicadas en el acto del plenario que pudieran servir como motivo de condena o apreciación, con la relevancia que dichas consideraciones y apreciaciones tienen sobre la calificación de los hechos y la determinación de la pena finalmente impuesta.

El motivo merece ser desestimado.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE. comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias explíciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE. y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11, 8/2001 de 15.1, 13/2001 de 29.1, STS. 97/2002 de 29.1 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

En esta dirección el Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada (STC. 57/2003 de 24.3).

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 precisa que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento", bien entendido que el incumplimiento de dicho deber motivacional o su cumplimiento defectuoso, ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 202/2000 y STS. 16.2.2005 ).

En efecto la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que ataña solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE.), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE.). Como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada.

La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas (SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9 ).

Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 FJ.5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE. y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

QUINTO

En el caso que nos ocupa el recurrente alega que en la sentencia se viene a apreciar dos circunstancias agravantes que en modo alguno ha sido objeto de prueba de cargo suficiente y mucho menos, suficientemente fundamentadas en el tenor de la sentencia. Así en los hechos probados se pretende sostener la apreciación de la agravante del art. 369.1.6 CP. presumiendo que los acusados se dirigieron desde el Puerto de Sanlúcar de Barrameda a la costa de Marruecos para recoger una carga de hachís. Poco antes de llegar a la orilla se les acercó otra embarcación ocupada por dos personas a quienes no se juzga en esta causa, quienes les ayudaron a trasladar los bultos que llevaban hasta la barca de los acusados.

Dicha descripción de los hechos que no es sostenida por ninguna prueba de cargo o indicios suficientes, ni a lo largo del contenido de las actuaciones, ni de las pruebas practicas en el acto del Plenario, sirve para la apreciación infundada e inmotivada de la agravante prevista en el art. 369.1.10, presumiendo que la sustancia transportada procedía de Marruecos y por tanto, que era introducida por los imputados en territorio o aguas nacionales.

Alegaciones éstas que devienen inatendibles por cuanto la Sala de instancia valora la prueba practicada respecto de que los acusados conocían lo que transportaban, siendo la inferencia de dicho Tribunal sobre la procedencia del hachís y la consiguiente aplicación del art. 369.1.10, lógica y razonable y sustentada en pruebas directas, tal como hemos razonado al analizar el motivo segundo del recurso interpuesto por los otros dos coimputados, dándose por reproducidos los Fundamentos Jurídicos 2 y 3 que anteceden para evitar innecesarias repeticiones, no apreciándose en consecuencia, vulneración alguna del art. 24 CE., siendo, por lo demás, la denunciada aplicación indebida de los arts. 369.1.6 y 370.3 CP., cuestión de legalidad ordinaria encauzable por la vía del art. 849.1 LECrim.

SEXTO

El motivo segundo se articula en base al art. 849.1 LECrim. y se subdivide en tres apartados:

  1. apreciación improcedente de la agravante del art. 369.1.6 CP.

  2. apreciación indebida de la agravante del art. 370.3 CP.

  3. no apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.2 CP.

En relación a la improcedencia de la apreciación del art. 369.1.6 CP. se argumenta la inexistencia de prueba de cargo suficiente referente al lugar de procedencia de la embarcación, argumentación que ya ha sido desestimada en el motivo precedente y que nada tiene que ver con la agravación del art. 369.1.6 CP., notoria importancia de las sustancias objeto de las conductas a que se refiere el articulo anterior, cuya concurrencia, dado el total de la grifa intervenida, 1.281.708 gramos con un índice de THC. Del 3%, supera con exceso los limites cuantitativos establecidos por la Sala a partir del Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001, en el que tratándose de derivados del cannabis, y en concreto grifa -índice THC entre 0,4 y 4%- se situó la cantidad limite en 10.000 gramos, no puede ser cuestionada.

Respecto a la aplicación indebida del art. 370.3 CP. -subtipo agravado por la "extrema gravedad"-, el motivo coincide en su planteamiento con el articulado en el ordinal primero del recurso de los coimputados Alejandro y Millán, debiendo, por tanto, ser estimado, dándose por reproducidos el Fundamento Jurídico primero de la presente resolución para evitar innecesarias reiteraciones.

SEPTIMO

Por ultimo en cuanto a la no apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del CP., alega el recurrente que "se incurre en la vulneración de dicho precepto ante la constatación por certificado del Centro de Deshabituación de la condición de drogadicción y voluntad de deshabituación que respecto del reo se pone de manifiesto".

Respecto a esta invocada drogadicción, como decíamos en la reciente sentencia 359/2008 de 19.6, con cita en las sentencias de esta Sala s de esta Sala 145/2007 de 28.2, 1071/2006 de 9.11, 817/2006 de 26.7, con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4, 1217/2003 de 29.9, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esta Sala - por ejemplo S. 25/2008 de 29.1 - ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

OCTAVO

En el caso presente sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se fundamenta en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim., pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por la estimación de algún motivo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia o en error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim. (SSTS. 1071/2006 de 9.11 ). En otras palabras, con base al art. 849.1 LECrim. no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que la jurisprudencia indique reiteradamente que, tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim. los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además, de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada.

Pues bien en el relato fáctico de la sentencia ni siquiera se considera a Francisco consumidor de sustancias estupefacientes y menos aún limitación alguna de sus facultades intelectuales y volitivas, en definitiva de su capacidad de culpabilidad.

Siendo así, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la atenuación no está acreditada.

En efecto el certificado que se cita en el motivo fechado el 5.6.2007 solo acredita que el recurrente acudió al Centro de Tratamiento y Adicciones de Coria del Río por primera vez el 11.8.2006 -no olvidemos que los hechos tuvieron lugar el 8.12.2004- y refiere consumo de alcohol desde 1996 y de éxtasis desde 2002, así como que en diciembre 2006 sufrió una recaída por consumo de cocaína, alcohol y drogas de diseño, pero en modo alguno pone de manifiesto anomalías o alteraciones psíquicas y menos aún que el acusado se encontrase cuando los hechos acaecieron -casi dos años antes- en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia a tales sustancias.

Consecuentemente solo podría entenderse acreditado que el acusado era adicto a sustancias estupefacientes perno no la incidencia en la imputabilidad y capacidad de culpabilidad. No constando, en definitiva, la afectación producida en sus facultades intelectivas y volitivas y en la motivación de su conducta criminal, no puede tratarse de irracional, absurda o arbitraria la decisión judicial que no apreció la atenuante cuestionada.

NOVENO

Apreciándose parcialmente los recursos interpuestos, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Victor Manuel, Millán y Alejandro, por infracción de Ley, contra sentencia de 30 de julio de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud publica y en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha resolución dictando a continuación nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas de los recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda, con el número 1525 de 2004, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª, por delito contra la salud pública, contra Victor Manuel, con DNI. NUM000, sin antecedentes penales, natural y vecino de Isla Mayor (Sevilla), nacido el 4.11.1982, hijo de Francisco y de Antonia; Millán, con DNI. NUM001, sin antecedentes penales, nacido en Cambados (Pontevedra), el día 29.10.1976, hijo de José y de Carmen, con domicilio en Vilanova de Arousa (Pontevedra) y; Alejandro con DNI. NUM002, sin antecedentes penales nacido en Vilanova de Arousa, el día 23.12.1969, hijo de Antonio y de Mª Teresa, con domicilio en Vilanova de Arousa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

primero

Tal como se ha razonado en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia precedente los hechos son constitutivos de un delito contra la salud publica, art. 368 CP. sustancia que no causa grave daño a la salud, y art. 369.1 CP. circunstancia 6ª (notoria importancia) y 10ª (introducción ilegal en territorio nacional), no concurriendo la agravante de extrema gravedad art. 370.3 CP.

segundo

En orden a la individualización de la pena, el art. 369 prevé la imposición de la pena superior en grado a las señaladas en el articulo anterior y multa del tanto al cuádruplo, por lo que en la privativa de libertad, conforme al art. 70.1.1ª nos movemos en un marco penológico de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses, y teniendo en cuenta la concurrencia de dos circunstancias y la cantidad aprehendida que supera de forma notable el limite señalado por esta Sala para la aplicación de la notoria importancia, se considera adecuada la de 4 años prisión, manteniendo la pena de multa impuesta 2.000.900 euros con 60 días responsabilidad personal subsidiaria caso impago.

III.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 30 de julio de 2.007, debemos condenar y condenamos a Millán, Alejandro y Victor Manuel, como autores responsables en concepto de autores de un delito contra la salud publica, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de 4 años prisión y multa de 2.000.900 euros con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria caso impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo condena y pago costas por partes iguales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    • 20 Junio 2013
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    • 29 Mayo 2015
    ...de la decisión, con valoración expresa de los elementos de corroboración que la justifican. En este sentido la STS nº 1105/2007 y la STS nº 577/2008. (...) Por lo tanto, cuando se trata de declaraciones policiales de imputados, es preciso, en primer lugar establecer su validez, descartando ......

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