STS 788/2008, 17 de Noviembre de 2008

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vinaroz incoó P.A. núm. 12/2007 por delito contra la salud pública contra Evaristo, Angelina, Jose Antonio y Amparo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, que con fecha 7 de febrero de 2008 dictó sentencia núm. 5/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Los acusados Evaristo y Angelina, de nacionalidad colombiana, mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 27 de octubre de 2006 cuando se dirigían con el vehículo BMW 318 matrícula BP-....-OP propiedad de Angelina hacia la partida del rio de la localidad de Benicarló, fueron interceptados por un control policial, establecido ante las sospechas de que los acusados se dedicaban al tráfico de sustancias psicotrópicas o estupefacientes. Con ocasión de dicho control se halló en el interior del citado vehículo, en el lado del copiloto que ocupaba la acusada, una mochila que contenía dos bultos envueltos en plástico transparente, que contenían en su interior una sustancia blanca que resultó ser, después de analizada, cocaína, con un peso de 475 gramos uno de los bultos y 490 gramos el otro y con una pureza del 40,7 % y el 38,4% respectivamente, encontrándose además una libreta con anotaciones de cantidades y precios asociados a nombres o motes, en una riñonera que portaba el acusado y la cantidad de 1141,63 euros en metálico de los cuales 339,74 euros se hallaban en poder de Evaristo y 741,89 euros en poder de Angelina, siendo dicha cantidad decomisada al proceder del tráfico ilícito de sustancias tóxicas.

Los acusados Evaristo y Angelina tenían en su poder dicha droga con la finalidad de destinarla al tráfico ilícito. La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 43.929 euros.

Se dictó auto y diligencia de entrada y registro del domicilio de los acusados sito en Casta Norte Zona Triador CALLE000 núm. NUM000 de Vinaroz en el que se encontraba empadronada Carmenza, y donde se encontraban residiendo en esos momentos Jose Antonio y Amparo, de nacionalidad colombiana, mayores de edad y sin antecedentes penales. Efectuada la entrada y registro en fecha 28 de octubre de 2006 se encontraron sustancias estupefacientes, así como útiles para la comercialización como una balanza de precisión, un rollo de alambre de jardinero de los que se utilizan para atar dosis, diversas bolsas de plástico de cierre hermético y abundantes plásticos para envoltorio, una libreta con anotaciones de cantidades y nombres de personas y la cantidad de 320 euros, 2100 pesos colombianos, 20 libras esterlinas y 2000 pesetas en metálico siendo dicha cantidad decomisada al proceder del tráfico ilícito.

Lo acusados Jose Antonio y Amparo poseían en dicha vivienda las siguientes cantidades de sustancias estupefacientes:

6,54 gramos de cocaína con un 36,7% de pureza y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 276 euros.

0,66 gramos de cocaína con un 33,5% de pureza y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 25,45 euros.

0,94 gramos de cocaína con un 24,8% de pureza y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 37,67 euros.

18,95 gramos de cocaína con un 38,5% de pureza y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 840,27 euros.

34,12 gramos de cocaína con un 81,4% de pureza y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 3.198 euros.

3710 gramos de cannabis sativa con un 4,4 % de pureza y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 4.874 euros.

50 gramos de cannabis sativa con un 2,8 % de pureza y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 223 euros.

2,7 gramos de hachís con un 1,2 % pureza y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 12,35 euros.

32,8 gramos de cannabis con un 7 % de pureza y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 146 euros.

Dichas sustancias eran propiedad de los acusados Jose Antonio y a Amparo hubiera alcanzado en le mercado ilícito la cantidad de 9632,74 euros.

La acusada Angelina en el momento de la comisión de los hechos, tenía sus facultades intelectiva y volitiva parcialmente afectadas a consecuencia del consumo abusivo de cocaína.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Evaristo, Angelina, Amparo y Jose Antonio como penalmente responsable en concepto de autor cada uno de ellos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia en Angelina de la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

A Evaristo a cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 43.929 euros, es decir, del tanto del valor de la droga incautadada con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 150 euros o fracción impagados y con el límite del art. 53.3 del C. penal.

No procede acordar por el momento la sustitución de la pena impuesta privativa de libertad por la de expulsión en virtud de lo dispuesto en el art. 89 del C. penal, por tener causa pendiente ante este Tribunal que ha sido objeto de recurso de casación y en la que se le ha impuesto la pena de cuatro años y seis meses de prisión, sin perjuicio que en momento posterior pueda reiterarse la petición articulada por el Ministerio Fiscal.

A Angelina a tres años de prisión que se sitúa en el mínimo por la concurrencia de la circunstancia del art. 21.2 del C. penal e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la duración de la condena, multa de 43.929 euros, es decir, del tanto del valor de la droga incautada, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 150 euros o fracción impagados y con el límite del art. 53.3 del C.penal.

A Amparo a tres años y un día de prisión que se sitúa en el mínimo legalmente establecido, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 9.632 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 150 euros o fracción impagados y con el límite del art. 53.3 del C. penal.

A Jose Antonio a tres años y un día de prisión que se sitúa en el mínimo legalmente establecido, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de 9.632 euros, sujeto a su responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 150 euros o fracción impagados y con el límite del art. 53.3 del C penal.

Se decreta el comiso del vehículo BMW modelo 318 matrícula BP-....-OP -AH propiedad de la acusada Angelina.

Se decreta el comiso de la droga y el metálico intervenido con destrucción de la primera y adjudicación al Estado del segundo.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta será de abono el tiempo que el penado haya permanecido privado cautelarmente de libertad por esta causa."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal de los acusados Jose Antonio y Amparo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jose Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., por considerar vulnerado el art. 24 de la CE, presunción de inocencia, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

2. - Se interpone por infraccion de Ley al amparo del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 368.1 del C. penal en relación con el art. 53 del mismo Cuerpo Legal.

3. - Se interpone este recurso por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 368.1 y 53 del C. penal.

4. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 21.2 del C. penal, es decir por no haber aplicado la concurrencia de la circunstancia de dicho artículo ni del precepto específico, así como por inaplicación del art. 376 párrafo 2º del C. penal.

5. - Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, artículo 849.2 de la LECrim.

6. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 850 de la LECrim., al no haber sido citados cuatro testigos que habían sido propuestos por esta parte y a que no fueron citados por la Sala a pesar de haber sido admitida la pertienencia de su declaración.

   El recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusada Amparo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del punto 41 del art. 5 de la LOPJ, en concreto se considera vulnerado el art. 18.2 de la CE, inviolabilidad de domicilio, y art. 24.1 de la CE tutela judicial efectiva.

2. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, en concreto se trataría en este caso de un supuesto de autoconsumo compartido.

3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la Ley Procesal penal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo, y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de noviembre de 2008, sin vista.

La Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, condenó a Evaristo, Angelina, Amparo y Jose Antonio como autores criminalmente responsables de sendos delitos contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los dos últimos, aquietándose con la misma Evaristo y Angelina que aceptaron por su conformidad el fallo de instancia.

Ambos recursos plantean temas similares: nulidad del registro practicado en la vivienda ocupada por los recurrentes, atipicidad de los hechos por tratarse de un consumo compartido y atenuante de drogadicción. Daremos seguidamente respuesta conjunta a tales reproches casacionales.

En punto a la nulidad del registro, judicialmente autorizado y practicado el día 28 de octubre de 2006, en el domicilio en el que residían los ahora recurrentes, la razón de su tacha legal lo es en cuanto se dispuso en el Auto autorizante como domicilio de Angelina, siendo así, en tesis de aquéllos, que no se correspondía con el mismo sino con el suyo propio, sobre el cual no se había dictado el correspondiente mandamiento judicial.

Es cierto que el domicilio cuya injerencia en cuanto a su inviolabilidad constitucional (art. 18.2 de la Carta Magna) se había nominado lo era el de Angelina y Evaristo, pero la circunstancia de encontrarse residiendo en el mismo tales acusados unidos por parentesco con los anteriores ( Jose Antonio es sobrino de Angelina, ambos de nacionalidad colombiana), no invalida la diligencia. Para ello hay que tener en consideración que, fruto de la intervención del vehículo de los dos primeros, en donde se hallaron dos bultos con casi un kilogramo de cocaína, junto a libretas de anotaciones e importantes cantidades en metálico, llevó a la fuerza actuante a solicitar del Juzgado de Instrucción número 1 de Vinaroz un mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Angelina, razonando que podían encontrarse en el mismo efectos o instrumentos del delito que estaba siendo investigado, o incluso cantidades suplementarias de sustancias estupefacientes que podrían tener almacenadas en el mismo. Al juez de instrucción se le informó de que, pese a que los detenidos habían expresado que su domicilio era otro, lo cierto era que Angelina estaba empadronada en tal lugar (Costa Norte-Zona Triador), y que ambos (detenidos) entraban y salían con mucha frecuencia de allí, lo que contradecía sus afirmaciones anteriores y, en todo caso, que podían utilizar ambos domicilios como lugares de ocultación o distribución de sustancias estupefacientes, pues incluso habían visto su vehículo aparcado frente al mismo, como fue puesto de manifiesto por los agentes que comparecieron en el plenario. La diligencia de entrada y registro fue practicada con todas las formalidades legales, asistiendo a la misma los dos primeros imputados en calidad de detenidos, junto a su letrado y la secretaria judicial, no oponiendo resistencia alguna los ahora recurrentes, comunicándoles el motivo de la diligencia por la fedataria judicial. Ninguna indefensión les causó la misma, cuyo titular del domicilio estaba además empadronado en tal vivienda y cuyos indicios era patentes, puestos de manifiesto en la resolución judicial autorizante de la injerencia, cuyo titular fue informado de tal eventualidad, concediendo el oportuno mandamiento de entrada y registro, por lo que se valoró tal contingencia. En suma, la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige la presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente (art. 569 ), a quienes se deberá notificar el auto de entrada y registro, como se efectuó por la secretaria judicial. Tanto desde el punto de vista del hallazgo casual, como de la información judicial previa que tuvo el juez de instrucción, el reproche es improsperable.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

Se formaliza por Evaristo un quinto motivo de casación, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como "error facti", para que se modifiquen los hechos probados con base en la declaración de "11 ó 12 personas" que acreditarían testificalmente el denominado consumo compartido. Pues, bien, ni tales documentos son literosuficientes, al haber declarado esta Sala Casacional reiteradamente que no lo son las declaraciones testificales, ni siquiera las mismas fueron lineales, como afirma el Tribunal "a quo", al expresar que los comparecientes, amigos de los acusados, no supieron ni determinar qué cantidad de sustancia estupefaciente se iba a compartir, hablando de 25 o 30 personas nada menos (lo que desnaturaliza tal consumo atípico que lo es de un grupo siempre muy pequeño), y algunos dijeron que era para compartir marihuana, otro que no consumía, etc. Volveremos sobre esta cuestión más adelante.

De otro lado, se articula un sexto motivo, por quebrantamiento de forma, en la que se queja el recurrente del no recibimiento a prueba de cuatro testigos, sin que conste en el acta del juicio oral, como informa el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, alegación de ningún tipo, ni protesta alguna, y porque ya habían comparecido, como se dice en el motivo anterior, once o doce testigos, que eran más que suficientes para que el Tribunal tuviera por probado lo que descartó expresamente.

Y es que, al no poderse modificar la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, la aplicación de tal teoría no es posible, pues los requisitos que se exigen para que dicha conducta sea atípica son los siguientes:

1. Que los consumidores sean adictos.

2. Que el consumo proyectado ha de realizarse en un lugar cerrado sin riesgo de que terceros puedan inmiscuirse o que exista riesgo de difusión o de visión de tal consumo por los efectos perjudiciales que ello conlleva.

3. Que la cantidad de droga sea pequeña, y capaz de ser consumida en el acto, evitando todo riesgo de almacenamiento que exceda del propio consumo compartido.

4. Que el consumo compartido sea pequeño e intrascendente.

5. Que las personas que integran el grupo de consumidores sean, personas ciertas y determinadas, único modo de valorar su número y condiciones. (STS 237/2003, de 17 de febrero ).

El resultado del registro domiciliario no puede ser más contrario a la aplicación del recurso de atipicidad que pretenden los recurrentes, al encontrarse no solamente una ingente cantidad de sustancias estupefacientes de todo tipo distribuidas en diversas bolsas, de magnitudes diversas, de purezas no coincidentes, cuando lo lógico hubiera sido un acopio conjunto de similares características, que además hubiera alcanzado en el mercado ilícito la nada despreciable cifra de 9.632,74 euros (impensable para el repetido consumo compartido), siendo así que se halló también una balanza de precisión, diversos rollos de alambre para precintar las dosis, bolsitas de plástico para elaborar papelinas, una libreta con anotaciones de nombres y cantidades, más diverso metálico en moneda nacional y divisas. Mantener con tal resultado del registro que las sustancias estupefacientes se encontraban dispuestas para el consumo compartido es contrario a una elemental razonabilidad.

Y si a todo ello añadimos que la Sala sentenciadora de instancia tomó como elemento corroborador la declaración sumarial de Evaristo, al folio 96, con asistencia de letrado e información de derechos, en donde manifiesta que Jose Antonio se dedica al "trapicheo" de cocaína, recibiendo la misma, manipulándola en su casa y utilizando a "sus propios camellos para su posterior venta al por menor", la conclusión a que llega el Tribunal enjuiciador no puede ser más razonable y plena de convicción judicial, por más que se trate de alegar que envió una carta desde el centro penitenciario desdiciéndose de lo declarado, cuando en el plenario no negó lo anterior, sino que trató de matizar sus palabras, conforme exponen en la sentencia recurrida los jueces "a quibus".

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

El cuarto motivo de Evaristo pretende la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, pero al estar viabilizado este reproche casacional por el cauce autorizado en el número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, y en ellos no consta tal drogadicción, que se descarta por el contrario en el razonamiento jurídico quinto por los jueces "a quibus", al analizar el dictamen pericial ofrecido ante ellos por el Dr. Carlos Alberto, quien al folio 579 se limita a expresar que el acusado le manifestó que era consumidor de cocaína "en contexto lúdico de fin de semana, asociado al abuso de alcohol". En todo caso, carecería de cualquier practicidad, pues la pena se ha individualizado en la mínima imponible, careciendo en consecuencia de operatividad. Lo mismo ocurre con Amparo (motivo tercero), a la que también se le sitúa la pena en su mínima extensión, pues lo único constado en el plenario en orden a la referida atenuante, fue que era consumidora ocasional, o de fin de semana. La atenuante requiere una grave adicción en el momento de la comisión delictiva, junto al elemento de funcionalidad, es decir que los hechos sean consecuencia de tal anulación parcial de facultades intelectivas y volitivas. Nada de ello ha quedado probado, por lo que ambos reproches casacionales no pueden prosperar.

Al proceder la desestimación de ambos recursos, se deben imponer las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.