STS 762/2008, 21 de Noviembre de 2008

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2008:6531
Número de Recurso136/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución762/2008
Fecha de Resolución21 de Noviembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Jose Pablo, representado por la procuradora Sra. Gilsanz Madroño, contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2007 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Reus incoó Procedimiento Abreviado con el nº 19/04 contra Jose Pablo y Guillermo, que, una vez concluso, remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona que, con fecha 6 de noviembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: ÚNICO.- Se estima probado que el 23 de enero de 2004, sobre las 00,30 horas, los agentes de los Mossos d'Escuadra nº NUM000 y NUM001 observaron en un camino paralelo a la carretera N- 420, el vehículo Opel matrícula JA-....-R, que se encontraba detenido, por lo que se aproximaron al mismo para comprobar su situación. Al percatarse de la presencia policial, el vehículo, conducido por Jose Pablo y en el que viajaba como ocupante Guillermo, emprendió la huida, lanzando Jose Pablo por la ventanilla del coche un paquete que contenía dos bolsas envueltas en papel de periódico, en cuyo interior había dos bolsas de una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 24,08 gramos y una riqueza de 50,4% y 24,37 gramos y una riqueza del 32,1% respectivamente. Detenido con posterioridad el vehículo, los agentes manifestaron a los Mossos d'Escuadra nº NUM002 y NUM003, que acudieron en apoyo de aquellos, el lugar exacto en el que Jose Pablo había lanzado el paquete, y que se encontraba entre 30 y 200 metros del lugar en el que finalmente el vehículo fue detenido, encontrando estos agentes el referido paquete en el lugar en que había sido indicado por los agentes actuantes.

    En el bolsillo del pantalón de Jose Pablo se encontró una papelina que contenía una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,15 gramos y una riqueza del 52,8% y un billete de 100 euros que resultó ser falso.

    El precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito en el segundo semestre de 2003, con una pureza del 51%, es de 61,95 euros.

    La citada sustancia la poseía Jose Pablo con la intención de destinarla a la venta a terceras personas, sin que resulte acreditado que Guillermo tuviera conocimiento de la posesión de la misma por Jose Pablo ".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: CONDENAMOS a Jose Pablo como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del CP a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, con dos meses de privación de libertad en caso de impago, al pago de la mitad de las costas procesales.

    ABSOLVEMOS a Jose Pablo de la falta contra los intereses generales que le era imputada.

    ABSOLVEMOS a Guillermo del delito contra la salud pública del que era acusado.

    Se acuerda el comiso de las sustancias y dinero intervenidos.

    Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, dentro del plazo de cinco días."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Jose Pablo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Pablo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 368 CP. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación de la atenuante del art. 21.1º CP en relación con el art. 20.2 CP.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 12 de noviembre del año 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Jose Pablo como autor de un delito contra la salud pública con una circunstancia atenuante, la analógica del nº 6º del art. 21 por dilaciones indebidas; imponiéndole la pena de prisión de tres años, la mínima prevista al respecto, además de una multa de 3000 euros, por aplicación del art. 368 CP en su inciso primero, el relativo a sustancias que causan grave daño a la salud.

Estaba detenido un coche Opel en un camino paralelo a la carretera nacional N-420, a las 0,30 horas del 23.1.2004, por lo que un vehículo de la policía catalana trató de aproximarse al lugar por si necesitaban algo, cuando el vehículo, al apercibirse su conductor de la presencia del coche policial, se puso en marcha. Esto motivó que los agentes lo persiguieran, viendo estos a los pocos segundos cómo el que conducía el Opel, que resultó ser el luego acusado Jose Pablo, tiraba un paquete por la ventanilla, que minutos después fue recogido por otros compañeros policías, avisados al respecto, al llegar allí, del lugar aproximado donde había sido arrojado dicho paquete.

Contenía dos bolsas con cocaína: una de 24,08 gramos y otra de 24,37 gramos, del 59,4% y 32,1 % de pureza respectivamente.

Ahora dicho condenado recurre en casación por cuatro motivos que hay que desestimar.

SEGUNDO

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Se dice por el recurrente que no está acreditado que hubiera sido él quien poseyera la droga intervenida, pues negó haber arrojado el paquete con la cocaína; añadiendo que, en todo caso, la tenía para su propio consumo.

  1. En cuanto a la primera de tales dos alegaciones, hay que entender que, tal y como nos dice la sentencia recurrida (fundamento de derecho 1º), hubo prueba de cargo respecto del hecho de que el conductor del vehículo, que salió huyendo tras percatarse de la presencia de la policía, el acusado Jose Pablo, arrojó por la ventanilla un paquete. Lo vieron los dos agentes que iban detrás en el coche oficial que realizaba la breve persecución. Tales dos agentes manifestaron esto en el juicio oral al declarar como los dos primeros testigos de los seis que acudieron a tal acto.

    Como testigos 3º y 4º también declararon los otros dos agentes de la policía autonómica catalana que, avisados por los dos primeros, acudieron al lugar como patrulla de refuerzo, quienes manifestaron en tal acto solemne que, a requerimiento de sus compañeros, fueron al lugar donde estos habían visto que había caído el mencionado paquete y lo recogieron.

    Además, hay que tener en cuenta que los hechos ocurrieron en una noche del mes de enero sobre las 0,30 horas, razón por la cual, aunque los referidos testigos nada declararon sobre este punto, es lo cierto que nadie dijo que en el lugar hubiera otras personas que pudieran haber dejado o perdido el tan repetido paquete. Nada se alega en este sentido en el escrito de recurso.

    Si a lo aquí dicho añadimos el resultado de la prueba pericial de análisis de la sustancia estupefaciente intervenida, no impugnados, hay que considerar que la sala de instancia tuvo a su disposición unos medios de prueba razonablemente suficientes, lícitamente aportados al proceso, los que acabamos de indicar, para sobre ellos poder razonablemente fundar la condena aquí recurrida.

  2. En cuanto al discutido destino al tráfico, es claro que para determinar su concurrencia en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes (art. 368 CP ), ordinariamente hay que acudir a la prueba de indicios para inferir tal destino de las circunstancias presentes en el caso.

    También es cierto que venimos exigiendo, para esta clase de prueba, salvo supuestos excepcionales, la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba; pero asimismo, cuando hacemos en esta sala una exposición de la doctrina sobre la prueba de indicios, venimos diciendo que, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto. No podemos olvidar que en definitiva la prueba de indicios consiste en un razonamiento de inducción para justificar el paso de un hecho conocido a otro desconocido porque entre ambos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así lo decía el Código Civil en su art. 1253 que ahora ha sido derogado y sustituido por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de lo que entonces se llamaba prueba de presunciones (art. 1215 del Código Civil ) y ahora se denomina "presunciones judiciales" (el citado art. 386 LEC ), pruebas que obedecen al mismo aparato lógico de lo que en nuestro proceso penal llamamos prueba de indicios. Queremos poner aquí de relieve que tanto antes en el Código Civil como ahora en la LEC se habla de tal prueba de presunciones partiendo de un solo hecho. Esto es, cabe en esta clase de procedimientos el caso de un hecho básico del cual se pueda inferir otro hecho necesitado de prueba.

    Y es precisamente un ejemplo claro al respecto el caso de la tenencia de droga. Cuando se trata de una cantidad que excede de lo que un toxicómano pueda tener acopiado para unos días, salvo casos excepcionales que habrán de acreditarse o al menos alegarse para que el tribunal los valore, es legítimo considerar que esa tenencia está destinada total o parcialmente a transmitir a otras personas el objeto poseído.

    Aquí, se dice, nos hallamos ante la posesión de 48 gramos de cocaína para el consumo de una persona, siendo irrelevante, decimos nosotros, a estos efectos su grado de pureza -es un dato que normalmente no conocen estos poseedores en este último o casi último eslabón en la cadena de vendedores-, que tampoco era aquí escaso (59% y 31%, para cada una de las dos porciones de 24 gr. aproximadamente); cantidad (esos 48 gramos) que supera con creces lo que una persona puede consumir en unos días. Recordamos aquí que las papelinas que se utilizan en la venta diaria al por menor tienen un peso total muy exiguo, desde luego muy inferior al gramo.

    Así pues, con este dato a su alcance pudo legítimamente la Audiencia Provincial de Tarragona considerar que la droga intervenida en el paquete que Jose Pablo tiró fuera del coche que él mismo conducía la tenía para destinarla al tráfico, en todo o en parte.

    No es necesario acudir a ningún otro indicio complementario para estimar razonable la condena. Ciertamente la pretendida huida con el coche es un dato equívoco al respecto, pues puede entenderse que se quiera evitar la presencia y registro policial tanto si se tiene la cocaína para vender como si se tiene para autoconsumo. El dato decisivo, repetimos, en este caso es la cantidad intervenida.

    Desestimamos este motivo 1º.

TERCERO

Lo mismo que hace el recurrente, que desarrolla unidos los motivos 2º y 3º, tratamos aquí también juntos tales dos motivos.

En el motivo 2º, con base en el art. 849.1º LECr se alega aplicación indebida del citado art. 368.

En el 3º, por la vía del nº 2º del mismo art. 849 se dice que hubo error en la apreciación de la prueba.

Pero en el desarrollo de estos motivos nada se razona sobre tal aplicación indebida (en el sentido de infracción de ley) ni sobre la existencia de algún documento que pudiera acreditar el referido error, sino que se dice que fue mal aplicado el art. 368 al no existir en las actuaciones prueba alguna del hecho delictivo, esto es, que no ha quedado acreditado que el condenado poseyera sustancia estupefaciente alguna (página 11), y también se dice que hubo error en la apreciación de la prueba basado en el atestado policial y en declaraciones testificales del plenario que, como venimos proclamando reiteradamente en esta sala, no son documentos a estos efectos del nº 2º del art. 849 LECr.

En realidad en el desarrollo de esto dos motivos se insiste en lo mismo alegado en el motivo 1º que ya hemos examinado: A) La no posesión del paquete por parte del acusado que niega que él lo arrojara por la ventanilla del coche. B) Su destino al autoconsumo.

Nos remitimos a lo dicho en el anterior fundamento de derecho.

Rechazamos estos motivos 2º y 3º.

CUARTO

1. En el motivo 4º, también por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley que se produjo al no haberse aplicado la atenuante muy cualificada (eximente incompleta) del art. 21.1 en relación con el 20.2 CP.

Se trata de un motivo formulado brevemente -prácticamente una sola página, en contraposición a las muchas dedicadas a los anteriores-, en el que se cita una sentencia de esta sala que ocupa más de la mitad de esa página, y en la que, en lo que resta, con relación al caso concreto, solo se realiza una afirmación de la toxicomanía del recurrente por consumo de cocaína esnifada y fumada desde el año 2000. Se concluye con un párrafo de ocho líneas en el que se cita un informe médico forense que consta en autos en el cual se afirma esa drogadicción, que se dice objetivada por unos daños físicos: hiperemia y costra en la fosa nasal derecha compatible con el consumo de cocaína; concluyendo con la afirmación de una toxicofilia de años de evolución.

Tal informe médico forense, de fecha 5.5.2005, aparece unido a los folios 39 y 40 del rollo de la Audiencia Provincial del que nos interesa destacar lo siguiente:

  1. La fecha del año 2000 como de iniciación en el consumo de cocaína aparece como dato allí expresado porque así lo refiere el propio Jose Pablo.

  2. Se añade que no se observa trastorno en el curso o contenido del pensamiento, sin alteración en inteligencia ni memoria y sin signos de enfermedad mental genuina del tipo de psicosis o trastorno de la personalidad.

  3. Los daños físicos en la fosa nasal derecha antes referidos aparecen expresados en tal informe, lo que parece justificar esa toxicofilia de varios años atrás (desde mayo de 2005, fecha del informe, sin ser posible mayor precisión).

Añadimos aquí que la comparecencia del médico forense en el acto del juicio oral fue expresamente renunciada.

  1. A la vista de lo expuesto podemos llegar a las conclusiones siguientes:

  1. Tal y como se encuentra formalizado este motivo de casación, para el cual se ha utilizado el cauce procesal del nº 1º del art. 849 LECr, en modo alguno puede prosperar, dado que el relato de hechos probados nada nos dice sobre la toxicomanía del ahora recurrente. Recordamos aquí el respeto a los hechos probados que ha de observarse cuando este es el cauce procesal utilizado (849.1º), doctrina reiterada de esta sala fundada en el art. 884.3º de tal ley procesal.

  2. Pero es que, si llegara a considerarse que tal cauce fue el del nº 2º de dicho art. 849, en base al mencionado informe, tampoco podría estimarse este motivo, en el que en definitiva se pretende la aplicación del art. 20.2ª CP, eximente de intoxicación por droga o actuación bajo el síndrome de abstinencia, en su calidad de incompleta (art. 21.1º ). Queda claro, en ese informe del médico forense al que acabamos de referirnos, que no cabe hablar en esa fecha de mayo de 2005 de tal intoxicación o tal síndrome. Y no hay razón alguna para entender que dieciséis meses antes del examen médico referido, en enero de 2004, cuando los hechos presentes ocurrieron, las cosas pudieran haber sido de otra manera. Recordamos aquí la doctrina de esta sala que, en casos excepcionales, viene considerando como documento la prueba pericial a estos efectos del art. 849.2º LECr.

    Por lo demás nos remitimos a la última parte del fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida, donde se hace un correcto examen de este tema.

  3. Ciertamente no cabe hablar de deterioro psíquico alguno en Jose Pablo que pudiera justificar la aplicación de la aquí pretendida eximente incompleta.

    También desestimamos este motivo 4º, único que nos quedaba por examinar.

QUINTO

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que condenar al recurrente al pago de las costas de este recurso.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Jose Pablo contra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona con fecha seis de noviembre de dos mil siete, imponiendo a dicho recurrente las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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