STS 751/2008, 13 de Noviembre de 2008

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2334/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:751/2008
Fecha de Resolución:13 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delito de estafa

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Montserrat, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Estevez Fernández-Novoa; siendo parte recurrida Serafin y Amanda, representados por la Procuradora Sra. Martín-Rico Sanz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 4944/04, seguido por delito de estafa, contra Montserrat, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, que con fecha 6 de Junio de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Declaramos probado que la acusada, Montserrat entre los meses de mayo y junio del año dos mil dos, conoció a los cónyuges, Amanda y Serafin, personas de condición económica modesta y sin conocimiento alguno de gestión empresarial o bancaria, que en esos momentos trataban de conseguir la independencia económica-laboral de la esposa, mediante la explotación de un negocio de estética y depilación instalado en su propio domicilio, en una de las plantas del edificio unifamiliar propiedad de los padres del marido, en la localidad de Sant Salvador de Guardiola, siendo la actividad del esposo la de vendedor de un taller de repuestos.- Y habiendo captado inmediatamente la acusada la fácil vulnerabilidad de este matrimonio por sus escasos conocimientos en materia comercial y financiera, se presentaría explotando su condición profesional de la gestión y obtención de créditos, como Directora de una entidad intitulada "Mancredit", instalada en Barcelona, de la que era su Directora, según tarjeta de visita que obra al folio 30 del Tomo I de las Diligencias. Entidad que tan sólo existía en su reclamo publicitario, porque ni figuraba en registro comercial alguno, ni pagaba licencia, no consta tuviera actividad oficial.- En el ejercicio de tal supuesta actividad mediadora en el mercado financiero y por sus presuntos conocimientos de la gestión empresarial, consiguió fácilmente apoderarse de la confianza absoluta del citado matrimonio, a partir de ese momento y durante los meses siguientes, para manejar a su antojo sus intereses económicos y patrimonio, en beneficio propio arrendándoles en una serie de operaciones financieras y entregas de dinero que provocarían su ruina económica y pondrían en crisis el patrimonio de su familia.- Así, a lo largo del tiempo, se efectúan con la intervención de la acusada, merced a su consejo y material intervención las siguientes operaciones en detrimento del patrimonio de este matrimonio y el de su familia: a) Tras haberles cobrado una comisión de 5.000 euros (800.000 Pts), por haber mediado en al obtención de un préstamo personal de 12.000 euros (2.000.000 Pts) les convenció para constituir una sociedad mercantil, como titular del negocio que intentaba levantar la esposa, para lo que debían utilizar los servicios del marido de la propia acusada, Alberto y para ello en la supuesta cuenta corriente de este (que en realidad era una cuenta conjunta con la acusada), nº NUM000, el matrimonio realizó diferentes entregas para atender a los supuestos gastos de tramitación y constitución de la anunciada sociedad, siendo tales cantidades las de 3000€, en fecha 19 de septiembre, 450€ en el día 30 del mismo mes, 550€ en fecha 5 de diciembre siguiente, siempre en el año 2002, y 500€ en fecha 22 de abril del año siguiente. Cantidades que la acusada ha hecho suyas, porque nunca tuvo la intención de constituir la aludida sociedad.- b) Convenció al matrimonio para solicitar un préstamo por importe de 150.000€ con garantía hipotecaria sobre la vivienda que constituía su domicilio habitual, para lo cual se tuvo que efectuar una transmisión de su propiedad desde el patrimonio de los padres del marido, así como cancelar el préstamo hipotecario que pesaba sobre esta vivienda, por importe de 76.750€. Concertado dicho préstamos en fecha 11 de octubre del año 2002 y una vez liquidado el préstamo anterior, deducidas las comisiones percibidas por la entidad bancaria prestamista, el resto sería embolsado por la acusada, bien bajo la justificación de "su comisión", por importe de 30.000 euros, bien por conceptos no aclarados, como 6.850€ por "gastos ret.Pres." o una transferencia por 4.387'39€ sin mención de su destinatario, o por el mecanismo simple de conseguir su entrega para hacer frente a los diferentes pagos que se debían realizar por deudas contraídas por el negocio frente ala Hacienda Pública, la Seguridad Social o terceros, porque la acusada también se había comprometido a unificar y atender todos los pagos pendientes que estaba generando el negocio, extendida esta confianza a la gestión de los pagos que el matrimonio debía realizar como consecuencia de unas obras realizadas en el hogar.- c) La coronación de esta escalada depredatoria de los bienes del matrimonio será la concertación de un nuevo préstamo con una nueva garantía hipotecaria sobre la casa, contratado con la mercantil Eurocrédit XXI,SL, para pagar 276.000€ por medio de 249 letras mensuales, por un importe cada una de 1.145€ a cambio de percibir 18.000€. Operación justificada por la acusada para servir de protección de la vivienda frente a las futuras reclamaciones de acreedores, porque nunca embargarían al tener por delante una carga tan importante.- Operación que se realiza en el mes de junio del año dos mil tres, con la importante peculiaridad que en esta ocasión los 18.000 euros entregados pro la mercantil prestamista serán cobrados por la acusada, que jamás los transferirá al matrimonio. Habiendo presentado un recibo apócrifo para justificar la supuesta devolución.- d) A partir de esta última operación financiera, y al no tener mas posibilidades el matrimonio de conseguir mas fuentes de financiación, además, la acusada, en abuso de la confianza recibida de los esposos, so pretexto de haberse estos beneficiado con un préstamo hecho por el hijo de la acusada, para atender un pago obligado a la Hacienda Pública u otra entidad similar, lograría que durante los meses de julio a diciembre se le transfirieran al hijo los ingresos diarios del repetido negocio -en cantidades a veces no superiores a los cien euros- hasta un total 2.810,70€ que la acusada también haría suyos.- e) Utilizando similares mentiras la acusada logró que el matrimonio ingresara a mediados de agosto del año 2003 en la cuenta de Matías diversas cantidades, hasta un total de 600€, cuando en realidad tal suma era pagar el sueldo de la señora de la limpieza que empleaba la acusada, esposa del citado señor.- f) Pese a no atender los pagos de las deudas que acosaban al matrimonio- la principal era reclamada por el industrial que había realizado las obras de reforma-la acusada persistía en sus demandas acuciantes de dinero so pretexto de tener que resolver créditos de consecuencias dramáticas inmediatas. Así, en el mes de noviembre del año 2003, se presentaría en el domicilio de los padres de la esposa, señores Luis Andrés y Gabriela, con la misión de pedirles una importante cantidad de dinero, para impedir el cierre inminente del negocio de su hija. Estos señores, asustados por esa amenaza, entregan al día siguiente la cantidad de 4000€ que la acusada haría suyos.- g) Al margen de estas sumas dinerarias, la acusada utilizando la documentación que obraba en su poder del DNI y libreta en la entidad "La Caixa" del esposo Serafin, contrató los servicios de telefónica Movistar, en impreso oficial utilizado por esta entidad para este tipo de negocios jurídicos. Figurando en dicho contrato Serafin como contratante del teléfono móvil NUM001 cuya facturación sería cargada en su cuenta NUM002, acompañando una fotocopia del DNI y de la citada Libreta de Ahorros, que obran en los folios 700 y ss. del Tomo III de estas Diligencias. Igualmente contrató el teléfono fijo NUM003, en fecha 24 de octubre del 2003, en el domicilio de la acusada en AVENIDA000 NUM004, (Torres Iris) de Rubí, hasta que fue dado de baja por falta de pago en 21/12/04.- Como consecuencia de estas actuaciones el matrimonio denunciante ha resultado perjudicado en la cantidad total de 91.354,81€, como suma total del importe de las cantidades que la acusada se ha apropiado consiguiéndolas directamente o por medio de las operaciones financieras adquiridas sobre la garantía del patrimonio de los mismos, así como por los perjuicios causados a dicho patrimonio para evitar su desaparición por tener que responder al montante de las deudas contraídas por el importe de las cantidades que la acusada se ha beneficiado". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1º.- CONDENAR, como CONDENAMOS a Montserrat como autora penal y civilmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto en los artículos 74, 248 y 250.6º a la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de treinta euros, y como autora penal y civilmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto en los artículos 392, en relación con el 390.3º a la pena de un año de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de treinta euros, y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 2º.- Absolvemos a la citada del delito continuado de apropiación indebida por la que era acusada.- 3º.- CONDENAMOS también a la acusada a que indemnice a Serafin y a Amanda en la cantidad de 91.354,81€ como resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados, debiendo estos atender el perjuicio sufrido pro los padres de Amanda. Condenamos también a la acusada al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Montserrat, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la infracción del art. 248.1 del C.P.

SEGUNDO

Con base en el art. 849.1º de la LECriminal, se alega la infracción del art. 392, en relación con el art. 390.3º del C.P.

TERCERO

Con base en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 de la C.E.).

CUARTO

Al amparo del art. 850.1º de la Ley Procesal, se alega falta de motivación de la sentencia.

QUINTO

Con base en el art. 850.1 de la Ley Procesal, se alega la denegación indebida de una diligencia de prueba.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Noviembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 6 de Junio de 2007 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Montserrat como autora de un delito continuado de estafa, cualificada por la especial gravedad del valor de la defraudación a la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de treinta euros, así como autora de un delito de falsedad en documento mercantil a un año de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de treinta euros, y con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

En los hechos probados en síntesis se nos dice que la condenada Montserrat, se presentó ante el matrimonio formado por Amanda y Serafin, (personas de condición modesta y sin conocimiento alguno en gestión empresarial o bancaria), como profesional de la gestión y obtención de créditos, actuando como directora de la entidad "Mancredit", sin que dicha entidad tuviera existencia legal, más allá de su propio reclamo publicitario y se comprometió a efectuarles diversas operaciones tendentes a la explotación de un negocio de estética y depilación que el matrimonio citado quería instalar en su propio domicilio. Aprovechando la recurrente la confianza absoluta que el matrimonio había depositado en ella y en su propio y exclusivo beneficio, consiguió que intervinieran en determinadas operaciones mercantiles, como petición de créditos y préstamos hipotecarios, así como entregas en efectivo que incorporó a su propio patrimonio con un perjuicio total para el matrimonio indicado cifrado en el factum en de 91.354'81 euros.

La condenada ha formalizado recurso de casación que lo desarrolla a través de cinco motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente por el mismo orden en que han sido propuestos.

Segundo

El motivo primero, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 248-1º que define la estafa, al no existir engaño previo bastante.

El cauce casacional escogido tiene como presupuesto de admisibilidad, el respeto al relato histórico elaborado por el Tribunal sentenciador, ya que el ámbito de este cauce casacional se centra en una errónea subsunción jurídica de los hechos declarados probados, es decir, que partiendo del relato, en él mismo no se encontrarían los elementos fácticos vertebradores de la estafa.

Estos elementos fácticos son los siguientes:

  1. Un engaño precedente o concurrente, que actúa como verdadero elemento nuclear del delito y que genera un riesgo jurídicamente desaprobado.

  2. El engaño ha de ser bastante, es decir suficiente para provocar en la víctima una actuación que le va a provocar su propio empobrecimiento. La nota de bastante debe ser interpretada atendiendo a los comportamientos sociales, así como a la idoneidad desde las concretas circunstancias de la víctima --intuita personae--, teniendo en consecuencia una naturaleza mixta, objetiva y subjetiva, lo que exige una valoración desde las concretas circunstancias de cada caso.

  3. Debe producirse un error esencial en el sujeto pasivo que le lleva a actuar bajo unas falsas premisas inducidas por el sujeto activo.

  4. Debe existir un perjuicio patrimonial concretado en un acto de disposición efectuado por el propio perjudicado.

  5. Debe existir un ánimo de lucro en el sujeto activo que actúa como motor y razón de ser de su actuación, este ánimo de lucro es el reverso del perjuicio patrimonial del sujeto pasivo.

  6. Debe existir una relación de causalidad entre el engaño producido y el perjuicio causado, de suerte que este sea atribuible precisamente al engaño antecedente injertado en la víctima por el actor. SSTS 512/2005 y 868/2006, entre las más recientes.

En definitiva la estafa supone la transmisión consciente de una información errónea por engañosa en el sujeto pasivo por parte del perjudicado, en virtud del cual éste efectúa un acto de naturaleza patrimonial en su propio perjuicio que beneficia al del causante de la información engañosa.

Pues bien, en el relato de hechos probados aparecen unas secuencias en las que se encuentran todos los elementos descritos, y así se dice:

"....Y habiendo captado inmediatamente la acusada la fácil vulnerabilidad de este matrimonio por sus escasos conocimientos en materia comercial y financiera, se presentaría explotando su condición profesional de la gestión y obtención de créditos, como Directora de una entidad intitulada "Mancredit", instalada en Barcelona, de la que era su Directora, según tarjeta de visita que obra al folio 30 del Tomo I de las Diligencias. Entidad que tan sólo existía en su reclamo publicitario, porque ni figuraba en registro comercial alguno, ni pagaba licencia, no consta tuviera actividad oficial.

En el ejercicio de tal supuesta actividad mediadora en el mercado financiero y por sus presuntos conocimientos de la gestión empresarial, consiguió fácilmente apoderarse de la confianza absoluta del citado matrimonio, a partir de ese momento y durante los meses siguientes, para manejar a su antojo sus intereses económicos y patrimonio, en beneficio propio enredándoles en una serie de operaciones financieras y entregas de dinero que provocarían su ruina económica y pondrían en crisis el patrimonio de su familia.

Así, a lo largo del tiempo, se efectúan con la intervención de la acusada, merced a su consejo y material intervención las siguientes operaciones en detrimento del patrimonio de este matrimonio y el de su familia....".

Y tras narrar una serie de operaciones, se concluye en el factum:

"....Como consecuencia de estas actuaciones el matrimonio denunciante ha resultado perjudicado en la cantidad total de 91.354'81, como suma total del importe de las cantidades que la acusada se ha apropiado consiguiéndolas directamente o por medio de las operaciones financieras....".

El recurrente no respeta el relato histórico y efectúa una serie de consideraciones sobre la prueba practicada que de manera clara quedan extramuros del ámbito del motivo y que son más propias de un motivo por violación del derecho a la presunción de inocencia, de hecho, verificamos en este control casacional que la argumentación de este motivo, es prácticamente idéntica a la del motivo tercero.

Procede la desestimación del motivo que incurre en causa de inadmisión al cuestionar los hechos probados, bien que dicha causa de inadmisión opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

El segundo motivo por el mismo cauce que el anterior denuncia como indebidamente aplicado el art. 342 Cpenal en relación al delito de falsedad de documento mercantil. Se dice que no existió tal falsificación en documento mercantil, sino que en todo caso sería privado.

La calificación jurídica se refiere a la utilización por la recurrente de un impreso de los utilizados por Movistar que cumplimentó y rellenó con los datos de Serafin, de quien tenía en su poder el DNI y una libreta de "La Caixa". Con ello y en el impreso referenciado contrató unos servicios de telefónica haciendo figurar como contratante a Serafin, y su cuenta como aquella en la que se cargarían los importes correspondientes acompañando con el impreso una fotocopia del DNI y de la libreta de La Caixa.

Sabido es que no existe una definición de documento mercantil, pero la doctrina jurisprudencial tiene un criterio muy abierto al respecto, estimándose por tal toda operación comercial en la que se crean, modifican o extraigan obligaciones mercantiles, y en consecuencia, no solo tienen tal carácter los así denominados por las leyes mercantiles sino también que tengan eficacia para hacer constar derechos u obligaciones o sirvan para demostrarlo --SSTS 786/2006, entre las más recientes--.

De acuerdo con ello, no puede cuestionarse la naturaleza mercantil de la empresa Movistar, ni la condición mercantil de contrato de suministro de servicio telefónico suscrito por la recurrente, hay que concluir diciendo que fue correcta la calificación de documento mercantil del contrato de prestación del servicio de telefonía móvil, cuya falsificación da lugar al delito de falsificación por particular de documento mercantil, como lo calificó la sentencia sometida al presente trance casacional.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

El motivo tercero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica, es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de toda decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en la decisión judicial, que si es predicable de todo el quehacer público, en virtud del art. 9-3º de la Constitución, tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad, en este orden penal.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

La argumentación del motivo viene a ser prácticamente coincidente con la argumentación del motivo primero como ya se ha dicho. Es ahora donde procede analizar si la conclusión a la que llegó el Tribunal sentenciador está apoyada y cimentada en una suficiente prueba de cargo.

La sentencia en el f.jdco. segundo fija, analiza y valora el inventario de pruebas de cargo que le permitieron llegar a la realidad del delito de estafa, y así a lo largo de varias páginas va refiriéndose a los diversos medios probatorios:

  1. La declaración de los propios perjudicados, el matrimonio formado por Amanda y Serafin, declaraciones en las que no aprecia ningún dato que obste a su credibilidad, que además se ve corroborada con otros medios probatorios.

  2. La propia declaración de la recurrente que reconoce su actividad de intermediación y la confianza que en ella tenía el matrimonio, y en este sentido reconoce haber cobrado una comisión de 5.000 euros por la gestión de un préstamo personal de 12.000 euros, lo que es un indicio de la confianza absoluta que en ella tenían depositada así como su vulnerabilidad ante la "representación" que la recurrente efectuó ante el matrimonio perjudicado.

  3. Las transferencias efectuadas desde las cuentas del matrimonio a la c/c del hijo de la recurrente, acreditadas documentalmente.

  4. La contratación de los servicios de telefonía móvil a nombre de Serafin utilizando su DNI y cargando en su c/c los gastos, teléfono que tanto el móvil como el fijo lo fueron para la utilización de la recurrente, y en tal sentido constan, además del contrato, el cargo de las facturas.

  5. La testifical de la madre de la denunciante Amanda relativa al a petición urgente que la recurrente les hizo de dinero para impedir el cierre del negocio de la hija, pro lo que le entregaron, asustados por tal situación --inexistente-- 4.000 euros, sus ahorros.

  6. También se refiere la sentencia a la solicitud de dos préstamos con garantía hipotecaria sobre la casa, uno por importe de 150.000 euros, de los que 76.750 lo fueron para cancelar un préstamo anterior, y el resto "....sería embolsado por la acusada bien bajo la justificación de su comisión, por importe de 30.000 € o bien por otros conceptos no aclarados....", así como la contratación de otro préstamo por el que ella percibió 18.000 de comisión.

En fin, concluimos este examen con la verificación de que existió prueba válida de clara naturaleza de cargo, prueba que fue introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, ha sido razonada y razonablemente valorada no siendo arbitraria ni extravagante su conclusión, y frente a ello la recurrente no ha podido articular prueba de descargo capaz de erosionar o quebrar la consistencia de aquella, y todo ello en el escenario de un engaño previo suficiente y bastante entendidas las circunstancias del caso.

No hubo vacío probatorio. Procede la desestimación del motivo.

Quinto

El cuarto motivo, por la vía del vicio procesal del art. 850-1º LECriminal denuncia falta de motivación de la sentencia. Es clara la improcedencia del cauce casacional señalada para los efectos pretendidos.

El párrafo 1º del art 850 LECriminal se refiere al vicio procesal de indebida denegación de pruebas y ello nada tiene que ver con el defecto de motivación que se declara.

No obstante ello, hay que declarar expresamente que la sentencia responde al canon o estándar de motivación que exige la constitución como se ha dicho en relación al anterior motivo.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto

El quinto motivo por igual cauce denuncia denegación de prueba pertinente en relación a la pericial que se solicita relativa al documento en el que la denunciante Amanda reconoce haber recibido de la entidad de crédito los 18.000 € que según el factum se quedó la recurrente.

Se dice en la argumentación del motivo que dicha prueba consistía en que la denunciante, la Sra. Amanda efectuase un cuerpo de escritura para acreditar la veracidad de la firma que consta en el documento en el que ella reconoce haber recibido los 18.000 euros que la sentencia dice se los quedó la recurrente.

La sentencia se refiere a dicho recibo en los siguientes términos (apartado c) de los hechos probados) "....Habiendo presentado un recibo apócrifo para justificar la supuesta devolución....".

Y en la fundamentación (f.jdco. segundo) se dice: "....Esta cantidad la acusada pretende hacernos creer que la entregó días más tarde a los esposos perjudicados. Pero el documento que presenta no es creíble por una pluralidad de razones, sin que sea menester dudar de la autenticidad de las firmas de los esposos. Porque consta que la posición de confianza que la acusada tenía sobre los mismos le permitía disponer sobre sus documentos personales y sin duda habrá conseguido que le firmaran con cualquier excusa papeles en blanco. Y el recibo que presenta huele a podrido. En primer lugar, porque se trata de una burda "autorización" para recibir el dinero, no un reconocimiento explícito de haberlo recibido ellos. Además existe una flagrante contradicción entre las fechas que se mencionan. Una la del documento datado en Barcelona -lugar que no es residencia de ninguna de las partes otorgantes o mencionadas. a 15 de mayo, y otra la que se dice corresponde a la concesión del préstamo en el día de ayer (6 de junio del 2003), cuando paradójicamente la escritura no es del día anterior, si no de ese mismo día. Por último, el recibo no hace constancia de cantidad alguna. En definitiva se trata de una chapuza que sólo sirve para hondar más en el descubrimiento de la actividad criminal desplegada por la acusada....".

Con estos antecedentes y en esta situación ya se está en condiciones de declarar que con independencia de la pertinencia que pudiera tener la pericial caligráfica a que se refiere la recurrente, su innecesariedad es patente y de ahí la incapacidad de la misma para alterar sustancialmente la solución dada al caso, y ello porque no se duda de que la firma fuera de la perjudicada Sra. Amanda, sino que la falsedad se referiría al texto, de ahí que se le califique de documento apócrifo, esto es, supuesto o falso, sin que como se dice en la sentencia "....sea menester dudar de las firmas de los esposos....".

Más aún, en la hipótesis de que ese dinero lo hubiese recibido la Sra. Amanda, no por ello dejaría de existir el delito de estafa ya que existieron otras apropiaciones fraudulentas.

En consecuencia, no existió negativa a la práctica de una prueba necesaria, ni por tanto quiebra en el derecho de defensa.

Procede la desestimación del motivo.

Séptimo

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a la recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Montserrat, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, de fecha 6 de Junio de 2007, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VIII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis- Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.