STS 750/2008, 12 de Noviembre de 2008

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:1612/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:750/2008
Fecha de Resolución:12 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Abuso sexual. Lesiones psíquicas. Prevalimiento. Hija menor. Infracción de ley. Embriaguez. Concurso. Absorción de las lesiones por los abusos. Inhabilitación especial para ejercicio de la patria potestad. Dilaciones indebidas. Costas de la acusación.Quebrantamiento de forma. Denegación de prueba. Recursos de la acusación particular y del condenado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1612/2007, interpuesto por la representación procesal de Dª. Bárbara y D. Adolfo, contra la sentencia dictada el 20 de marzo de 2007 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, en el Rollo de Sala 7/2006 correspondiente al Sumario nº 2/2006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Ejido, que condenó al recurrente D. Adolfo como autor responsable de un delito de abuso sexual y un delito de lesiones, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D. Adolfo, representado por el Procurador D. Álvaro Goñi Jiménez, y Dª Bárbara, acusadora particular, representada por el procurador D. Ramón María Jesús Díaz Porqueres; y, el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de El Ejido incoó Sumario con el nº 2/2006, en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 20 de marzo de 2007, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Adolfo, como autor penalmente responsable de un delito de ABUSO SEXUAL EN CONCURSO CON UN DELITO DE LESIONES, concurriendo en este último la agravante de parentesco y en ambos la atenuante de embriaguez, a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone, igualmente, la accesoria de prohibición de acercarse a la víctima y de comunicar con ella durante un periodo de 9 años, una vez cumplida la pena privativa de libertad.

    Igualmente se le condena a que indemnice a Lucía en la cantidad de 12.000 € por lesiones y otros 12.000 € por secuelas, incluidos daños morales; más sus intereses legales.

    Se condena también al procesado al pago de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

    Al encausado le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Reclámente del Instructor la pieza de responsabilidad civil de procesado terminada con arreglo a Derecho".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "El procesado Adolfo -mayor de edad y sin antecedentes penales- se hospedó en un hotel de Almerimar, término municipal de El Ejido, el día 6 de diciembre de 2002, compartiendo habitación con sus hijas Lucía, de 15 años de edad, y Luisa, de 8 años, uniendo, a petición del padre, las dos camas existentes para poder pernoctar los tres, al no haber conseguido una cama supletoria.

    La noche del 7 al 8 de diciembre, las menores subieron a dormir a la referida habitación, mientras el procesado permaneció en la cafetería del hotel.

    Sobre las dos de la madrugada, Adolfo subió a la habitación, y tras cambiar de lugar a su hija Luisa, que se hallaba en el centro de la cama, se acostó junto a su hija Lucía, a quien, tras tocar el pecho y las nalgas, introdujo, con ánimo lúbrico, los dedos en la vagina de la menor, al tiempo que le decía: "¿te gusta?", "¿lo has hecho antes?", despertando a la menor ante el dolor que su progenitor le producía, permaneciendo callada. Ante esta actitud de la menor, el procesado le pregunto: "¿no te das cuenta de que me estoy insinuando?", volviéndose Lucía hacia su hermana, intentando despertarla.

    Tras ello, la menor se levantó de la cama y se dirigió al cuarto de baño. Entonces, el padre, Adolfo también se levantó, y ya despierta Luisa por su hermana, aquel les comunicó que se marchaban a Fuengirola, donde tenían su domicilio familiar.

    Adolfo, en esa noche, había ingerido una importante cantidad de alcohol, lo que alteraba, de forma sensible, sus facultades intelectivas y volitivas.

    El procesado sabía, o podía prever, que con esa libidinosa conducta podría alterar profundamente el ánimo y equilibrio psicológico de su hija, pese a lo cual no depuso su actitud.

    Lucía, como consecuencia de los hechos anteriormente relatados, sufrió una alteración psíquica, con síntomas de estrés postraumático y de tipo emocional, que precisó un día de asistencia médica, así como tratamiento psicológico durante año y medio, persistiendo aún la sintomatología, estando incapacitada para sus ocupaciones habituales por 60 días, y quedándole como secuela un síndrome depresivo crónico".

  3. Notificada la sentencia a las partes, las representaciones tanto del acusado como la de la acusación particular, Dª Bárbara, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 9-7 y 27-11-07, los procuradores Sres. Goñi Jiménez y Díaz Porqueres, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    Dª Bárbara :

    Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECr., por aplicación indebida de la atenuante de embriaguez y error de hecho en la apreciación de la prueba.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del concurso ideal de delitos, existiendo un hecho de abuso sexual y otro de lesiones.

    Tercero, por infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 192.2 y de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad.

    Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º, por haberse denegado la diligencia de prueba de exploración de la menor Elisa.

    1. Adolfo

    Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción de los preceptos constitucionales relativos a un proceso sin dilaciones indebidas.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 77.1º y , en relación con los arts. 147 y 181 CP, por la consideración como infracciones independientes los abusos sexuales y las lesiones psíquicas/daños morales.

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 123 CP.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 22-1-08, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los dos recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por providencia de 24-10-08 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 11- 11-08, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE LA ACUSADORA PARTICULAR Dª Bárbara :

PRIMERO

Atendido lo dispuesto en el art. 901 bis b) trataremos con preferencia el motivo cuarto, que se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º, por haberse denegado la diligencia de prueba de exploración de la menor Elisa.

Esta Sala ha dicho que "el derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto". Y la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECrim.). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes (STC 70/2002, de 3-4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/88, de 22-3; 357/93, de 29-11; 131/95, de 11-9; 1/96, de 15-2; 37/2000, de 14-2 ).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECr., en su redacción actualmente vigente (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En el caso actual la denegación ha de considerarse correcta. El examen de la proposición de prueba contenida en el escrito de la acusación particular de calificación provisional, en el apartado cuarto, bajo la rúbrica de "testifical", contiene la petición de "exploración de la menor Elisa (fº 46 y 79)", precisando que "se considera imprescindible el testimonio de dicha menor por ser la primera a quien Lucía relató la agresión sexual y la que lo puso en conocimiento de la madre de la menor".

El Tribunal de instancia en su auto de 30-10-2006 (fº 72 y ss) denegó expresamente la prueba de "exploración de la menor Elisa ", explicando en sus fundamentos jurídicos que procedía su desestimación: "dado que no se estimaba necesario su testimonio, al admitirse el de la propia víctima y el de otra testigo más".

Al folio 172 obra el escrito de la parte en que se hacía constar su protesta y reclamación por tal denegación, y el acta de la Vista del Juicio Oral pone de manifiesto que el letrado de la acusación particular en su comienzo hizo, también, constar su protesta por tal denegación.

Como indica el Ministerio Fiscal la recurrente no expone en el motivo la relación que pudiera tener la prueba propuesta con los hechos objeto del debate y la incidencia que la misma, en cuanto testimonio sólo de referencia, hubiera podido tener en el fallo. Lo cual mucho menos se vislumbra teniendo en cuenta que en la Vista declaró la propia víctima de los abusos ( Lucía ) a cuyo testimonio directo el Tribunal otorgó total credibilidad, sirviendo de base a la condena efectuada.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Como primer motivo se formula infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECr., por aplicación indebida de la atenuante de embriaguez y por considerar cometido error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. Para el recurrente, aunque reconoce que existen ciertas referencias, entiende que ellas no se encuentran contrastadas debidamente ni con el grado de embriaguez, ni si ésta mermaba las plenas facultades del acusado.

    Por lo que se refiere a esta primer parte del motivo, necesariamente hay que atender a cuanto se describe en el factum, y, así, en él se declara probado, haciéndose constar hasta por dos veces, que " Adolfo, en esa noche había ingerido una importante cantidad de alcohol, lo que alteraba, de forma sensible, sus facultades intelectivas y volitivas".

    Como recuerda la STS de 17-7-2007, nº 683/2007, no caben dudas acerca de la capacidad del alcohol, para influir en la capacidad del sujeto, a la hora de valorar adecuadamente la ilicitud de un hecho y para ajustar su conducta a esa valoración. Sin embargo, aún partiendo de presupuestos generalmente aplicables, la ingestión de alcohol no afecta a todas las personas de la misma forma ni tampoco lo hace por igual a la misma persona en todas las ocasiones. La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal (STS núm. 60/2002, de 28 de enero ).

    En el supuesto que nos ocupa del contenido de los hechos probados se desprende inequívocamente la existencia de méritos para estimar la circunstancia atenuante apreciada. Y el propio Tribunal de instancia, en su fundamento jurídico tercero, desestimó que la ingesta de alcohol produjera una mas importante perturbación de las facultades volitivas e intelectivas, rechazando la igualmente reclamada por el acusado eximente incompleta comprendida en el art. 21.1ª, en relación con el art. 20.2 CP

  2. En cuanto al segundo aspecto del motivo, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, SSTS nº 1571/99 o nº 642/03, o, por todas, la nº 335/2004, de 18-3-2004), el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

    Igualmente se ha reiterado (STS de 20-2-2004, nº 193/2004 ) que la prueba basada en declaraciones de personas que han declarado en el juicio oral (tanto acusados como testigos) no puede ser impugnada recurriendo al acta del juicio y a las actas que contienen declaraciones prestadas en la instrucción.

    Por otra parte, "documento" (STS de 22-12-2004, nº 1532/2004 ) que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquél producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de hechos probados.

    Esta Sala ha reiterado que son requisitos jurisprudencialmente exigidos para la estimación del motivo (Cfr. STS de 14-10-2002, nº 1653/2002):

    "

    1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.

    2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

  3. En el caso, es claro que ni se determina qué error facti se entiende producido, ni qué documentos, que reúnan los caracteres de literosuficiencia y demás exigidos jurisprudencialmente para el éxito del motivo, concurren en el caso.

    Frente a ello, el propio Tribunal de instancia en su fundamento jurídico tercero expone en qué se basa para apreciar la atenuante de referencia. Y así, dice que la ingestión de bebidas alcohólicas por el acusado "lo pone de manifiesto en el plenario el testigo propuesto por la defensa, que estuvo con él en la cafetería del Hotel, y que le insistió en que no volviese a Fuengirola tras esa ingestión alcohólica, y lo pone también de manifiesto su propia hija, declarando que su padre olía mucho a alcohol, y que incluso sintió miedo cuando abandonaron de madrugada el hotel y cogieron el coche, ante el estado en que su padre se hallaba, se podía ver que había bebido, manifiesta".

    Realmente no existe el error que se denuncia, y el motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del concurso ideal de delitos, existiendo un hecho de abuso sexual y otro de lesiones.

  1. Esta Sala ha dicho (Cfr. STS de 26-2-2002, nº 316/2002 ) que existe concurso ideal cuando un sólo hecho constituye dos o más delitos, siendo base del mismo la identidad del hecho y, en definitiva, la unidad de acción, aún cuando ésta pueda proyectarse sobre una pluralidad de resultados desde el punto de vista de la tipicidad penal, es decir, una sola acción vulnera doblemente un tipo penal.

  2. Los hechos declarados probados precisaron que " Lucía, como consecuencia de los hechos anteriormente relatados (abusos) sufrió una alteración psíquica, con síntomas de estrés postraumático y de tipo emocional, que precisó un día de asistencia médica, así como tratamiento psicológico durante año y medio, persistiendo aún la sintomatología, estando incapacitada para sus ocupaciones habituales por 60 días, y quedándole como secuela un síndrome depresivo crónico".

No existen dos hechos como pretende la recurrente sino un solo hecho que constituye dos infracciones. No hay un concurso real, conforme al art. 73 CP, pudiendo existir un concurso ideal, en los términos previstos en el art. 77.1 CP, salvo que se produzca la absorción de acuerdo con los dispuesto en el art. 8, regla 3ª CP.

Por todo ello, el motivo se desestima, sin perjuicio de lo que digamos en nuestro fundamento jurídico sexto, con relación al motivo segundo del otro recurrente.

CUARTO

El tercero de los motivos se formula por infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 192.2 CP, y de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad.

  1. La representación de la hoy recurrente en su escrito de acusación (fº 52 vuelto) interesó que se impusiera al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad de sus dos hijas por el tiempo de cinco años. Precisando en sus conclusiones definitivas en el juicio oral (fº 170, 171) que solicitaba la privación de la patria potestad respecto a Luisa (la hija menor).

    Por su parte, la Sala a quo en su fundamento jurídico cuarto, desestimó la petición, explicando que "no procede la imposición puesto que la víctima ya ha alcanzado su mayoría de edad, sin que pueda imponerse dicha pena respecto a otra menor que no haya sido la propia víctima", apoyándose en jurisprudencia de esta Sala, representada por la STS de 6-7-01.

  2. Ciertamente, la STS de 6-7-2001, nº 568/2001, rechazó la aplicación de la inhabilitación basándose en que "el acusado no era ni ascendiente, ni tutor, ni curador, ni guardador de hecho o de derecho de la víctima de los abusos sexuales que se juzgan, con lo que mal puede aplicarse aquí lo establecido en el artículo 192 del Código respecto a la imposición de la pena de privación de la patria potestad respecto a otro menor distinto de la propia víctima, pues de una interpretación, tanto literal, como lógica o finalista de ese precepto, se infiere que su párrafo segundo, a que se contrae tal pena inhabilitadora, está íntimamente correlacionado con su apartado primero que se refiere exclusivamente al "menor o incapacitado" objeto de "agravio" y no a cualquier otro, ya que no en balde ese párrafo segundo emplea el adverbio "además" con clara indicación de que, a la mayor pena privativa de libertad que habrá de imponerse a esos ascendientes, tutores, etc., "puede "añadirse" razonadamente" la tan repetida pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad. Por tanto, entendemos que la Sala de instancia incurrió en un evidente error "iuris" al privar de un derecho tan importante (y sagrado) como es el de la patria potestad a un padre respecto a un hijo menor (cuatro años) que nada tenía que ver con la actividad delictiva por la que aquel fue juzgado. Falta así el nexo causal entre los hechos y la pena de inhabilitación impuesta.

    Todo ello lo decimos sin perjuicio de que, si en el padre se observase una conducta desarreglada, inmoral o semejante que le impidiera ejercer adecuadamente sus obligaciones paterno-filiales, el Ministerio Fiscal, en uso de sus competencias, pudiera solicitar por vía civil la privación de la patria potestad respecto al hijo".

  3. En nuestro caso, el acierto de la Sala de instancia debe ser reconocido cuando relega al orden jurisdiccional civil, en realidad -aunque no lo diga expresamente- las previsiones del art. 170 del Código Civil, que dispone en efecto que: "el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el cumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial". Ello, no supone dejar en una situación de indefensión a la acusadora particular (madre de la víctima y de la menor en cuyo beneficio pide la aplicación de la medida) lógicamente preocupada por la salvaguarda físico-psíquico-moral de su hija, que pudiera verse comprometida por su relación con un padre condenado por abusar de su otra hija que en este momento ha alcanzado ya la mayoría de edad. La reforma del Código Civil operada por Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, introdujo los mecanismos sustantivos y procesales civiles precisos para una inmediata y automática protección del menor desamparado, sin necesidad de que la jurisdicción penal asuma lo que a la jurisdicción civil corresponde mediante la aplicación de las correspondientes normas civiles a través de los cauces procesales específicamente creados para ello.

    La STS de 11-9-2000, nº 780/2000, ya aclaró que no cabe acordar la privación de la patria potestad mediante la directa aplicación por el Tribunal penal de las normas de Derecho de Familia, que dentro del ámbito del Derecho Privado, disciplinan aquella institución, y cuya aplicación compete a la jurisdicción civil, por los órganos integrados en ella a través de los procedimientos civiles correspondientes. Los juzgados y tribunales ejercen su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por la Ley tal como dispone el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Corresponde al orden jurisdiccional penal el conocimiento de las causas y juicios criminales (art. 9.3 LOPJ ), ámbito jurisdiccional al que pertenecen las normas del Código Penal sobre privación de la patria potestad como pena principal o accesoria, no las sanciones civiles que en la esfera del Derecho Privado y con relación a patria potestad corresponden según el Código Civil en caso de incumplimiento de los deberes familiares.

  4. Por su parte, esta Sala en su STS de 10 de octubre de 1994, nº 1744/1994, declaró que una interpretación correcta del artículo 170 del Código Civil, y las exigencias insoslayables del principio de legalidad penal, sólo permiten acordar esta medida en aquellos casos en que las características del delito enjuiciado han llevado al legislador a establecer como accesoria la privación de la patria potestad sin que se pueda extender por analogía a otros supuestos diferentes. Esta opción complementaria de la pena sólo se puede acordar cuando un determinado precepto penal así lo ha previsto, siempre en función de las especiales características del delito incriminado.

    Por lo tanto, no supone el artículo 170 CC una atribución a la jurisdicción penal de la facultad de aplicar las normas civiles de privación total o parcial de la patria potestad como una facultad distinta de la su imposición como pena principal o accesoria de un delito, y dentro de sus propios límites legalmente previstos.

    Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

    RECURSO DEL PROCESADO D. Adolfo :

QUINTO

El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de los preceptos constitucionales relativos a un proceso sin dilaciones indebidas.

  1. El recurrente reclama la aplicación de la correspondiente atenuante, basándose en que ha existido un lapso de tiempo no justificado, ni imputable a tal parte, desde que se producen los hechos en diciembre de 2002, hasta que se enjuician en mayo de 2007; no siendo la causa especialmente compleja; y habiendo coadyuvado a la dilación las continuas inhibiciones, la declaración de nulidad de las actuaciones acordado de oficio por la Audiencia, que supuso un retraso de más de un año y medio; y que el informe psicológico (de la víctima) fue concluido en mayo de 2003, no siendo remitido al Juzgado de instrucción hasta abril de 2004.

  2. Como precisa la STS de 28-4-2008, nº 179/2008, esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002, etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

    Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que, esas propias dilaciones, no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

    La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (STC 133/1988, de 4 de junio, y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras).

  3. En el presente caso, el examen de las actuaciones revela la realidad de algunas de las paralizaciones o retrasos significativos en la tramitación denunciados. No es el caso del informe psicológico individualizado de Lucía, elaborado por la Unidad de Evaluación y Tratamiento del Abuso Sexual e Infantil de Andalucía, dependiente de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta Andaluza, ya que, a pesar que de su encabezamiento podría entenderse que se inició en 21-5-03, y que no se remitió hasta abril de 2004, ocasionando la correspondiente dilación, la realidad es muy otra, puesto que, independientemente del comienzo de la actuación del referido Centro, el Juzgado no se detuvo por tal motivo en su actividad en ningún momento. Así, tuvo conocimiento del informe a través de la acusación particular, y, a su iniciativa (fº 104), en 26-3-04 interesó su remisión para su incorporación a las actuaciones, lo que se llevó a cabo en 15-4-04.

    En cuanto a las inhibiciones, es cierto que han sido numerosas, aunque motivadas por el lugar en que se cometieron los hechos y el de residencia de la denunciante, y sin consecuencia dilatorias importantes. Así, en 10-12-02, comenzó instruyendo Diligencias, a denuncia de la madre de la menor, el Juzgado de Instrucción de Fuengirola 3, así como también el 4 de la misma población como consecuencia de las actuaciones policiales, remitiéndose las actuaciones al Juzgado nº 3, acumulándose y remitiéndose al juzgado de Fuengirola nº 1 en 14-1-03, que se inhibe a favor de Almería nº 4, que en 21-3-03 lo hace a favor del nº 1 del Ejido, quien en 2-5-03, lo efectúa a favor del nº 2 del Ejido, quien por auto de 19-9-03 incoa las Diligencias Previas seguidas en adelante.

    Adelantada la investigación, en 4-4-05 en el Procedimiento Abreviado, hasta ese momento seguido, se acuerda la apertura del Juicio Oral, ordenándose por providencia de 8-6-05 la remisión de lo actuado a la Audiencia. Esta, por auto de 14-12-05, ordena la devolución al Juzgado para su acomodación a los trámites del Proceso Ordinario. El Juzgado en 29-12-05 da traslado a las partes, y por auto de 20-1-06 decreta la nulidad de las actuaciones desde la incoación del PA en 23-4-04. En 3-2-06 dicta auto de incoación de Sumario; en 27-3-06 auto de procesamiento; declaración indagatoria del procesado en 20-4-06 ; y, auto de conclusión del sumario en 3-5-06.

    Y hasta que se celebró el juicio oral el 15-3-07, son de mencionar: diligencia de recepción del sumario en 29-5-06; providencia de la misma fecha requiriendo al procesado para designación de Abogado y Procurador y pase al Fiscal para instrucción; 22-6- 06 el Fiscal se tiene por instruido y solicita apertura del JO; 29-6-06 requerimiento al procesado, y traslado para instrucción a la acusación particular a la que se tiene por personada; 21-7-06 la acusación particular pide la apertura del JO; con la misma se dicta auto abriendo el JO y acordando pasar la causa al Fiscal para calificación; 9-8-06 escrito de calificación del Ministerio Fiscal; 25-9-06 de la Acusación particular; 9-10-06 de la Defensa; 10-10-06 auto declarando hechas las anteriores calificaciones; y auto de 30-10-06 de admisión de las pruebas propuestas y señalamiento del juicio oral, estando -como se advierte en la sentencia- la fecha, en función del calendario de la Sección.

    Ciertamente, la duración de la causa haya sido mayor de la deseable, a lo que contribuyeron las diversas y descritas incidencias procesales, siendo de apreciar como retraso significativo, el de algo más de un año, determinado por la retroacción de las actuaciones al Juzgado para su acomodación al Procedimiento Ordinario. Ello, determinará la estimación de la atenuante comprendida en el art. 21.6ª CP, con los efectos que se fijarán en segunda sentencia.

    El motivo se desestima.

SEXTO

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 77.1º y , en relación con los arts. 147 y 181 CP, por la consideración como infracciones independientes los abusos sexuales y las lesiones psíquicas/daños morales.

  1. Impugna el recurrente la aplicación a los hechos de las normas que regulan el concurso ideal de delitos, aduciendo que las lesiones y secuelas psíquicas que la víctima sufrió, como consecuencia del delito contra la libertad sexual, deben quedar absorbidas o consumidas en éste, conforme al art. 8.3 CP, en tanto que carecían de especial relevancia, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala.

  2. Esta Sala, en efecto, ha dicho (Cfr. STS de 9-6-2005, nº 725/2005; STS nº 305/2001, de 2 de marzo) que en los casos de agresión sexual y de existencia de lesiones, para distinguir el concurso ideal del art. 77 y el de normas del art. 8, ha de utilizarse el criterio siguiente: si con uno de los dos preceptos penales en juego queda absorbida la total antijuricidad penal del hecho, nos encontraremos ante un concurso de normas; pero si es necesario aplicar los dos para abarcar toda esa antijuricidad, estaremos ante un concurso ideal. Es decir, en el caso de concurrencia de lesiones, el tipo penal de la agresión sexual no recoge la antijuridicidad de la conducta pues si sólo aplicáramos la sanción del delito de agresión sexual quedarían sin penar las lesiones ocasionadas. Sólo castigando por las dos infracciones quedará suficientemente penado el hecho.

    Y numerosos han sido los pronunciamientos en los que el concurso se ha producido entre el delito de agresión sexual y el de lesiones. Como recuerda la STS de 17-7-2008, nº 506/2008, el delito de agresión sexual es un atentado a la libertad sexual de la persona (bien jurídico protegido por la norma penal), cometido con empleo de "violencia o intimidación" (art. 178 CP ), constituyendo una modalidad agravada del mismo los supuestos en que dicha agresión consista en acceso carnal por alguna de las vías típicamente previstas (art. 179 CP ), y uno de los subtipos agravados de dichas agresiones el supuesto en el que el autor de la agresión haga uso de armas u otros instrumentos peligrosos, "susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150" del propio Código, disponiendo, además, el texto legal que ello, "sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas" (art. 180.1.5ª CP ).

    El delito de lesiones, por su parte, es un tipo penal cuyo bien jurídico protegido es la integridad -física y psíquica- de la persona, que haya sido menoscabada por cualquier medio o procedimiento (art. 147 CP ), constituyendo un subtipo agravado de esta figura penal aquél en el que "en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado" (v. art. 148.1º CP ).

    Por lo que a las lesiones concierne, la jurisprudencia ha tomado posición al respecto, con independencia del carácter grave o leve de las mismas, declarando que "la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado" (v. STS de 10 de diciembre de 2002 ); y la razón de ello es que el delito de agresión sexual con empleo de violencia requiere el empleo de ésta, pero no exige la causación de lesiones corporales, "de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual" (v. STS de 2 de noviembre de 2004 ).

    La posibilidad de castigar, conjuntamente, tanto el delito de agresión sexual como el de lesiones, cuyos bienes jurídicos protegidos son indudablemente distintos, ha sido admitida normalmente por la jurisprudencia, si bien no han dejado de plantearse problemas sobre la posible compatibilidad de ambas sanciones, especialmente en los supuestos de lesiones de carácter leve, de lesiones inherentes al ejercicio de la violencia típica del primero de los delitos, o de las posibles secuelas psíquicas de la víctima. En cuanto a éstas se refiere, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del TS, de fecha 10 de octubre de 2003, tomó el siguiente acuerdo: "las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del CP, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil" (acuerdo recogido posteriormente en SSTS de 7 de noviembre de 2003, 4 de febrero y 7 de octubre de 2004, entre otras).

  3. En el supuesto que nos ocupa hay que efectuar las siguientes consideraciones: la primera, que las lesiones psíquicas que sufrió la víctima, según los hechos probados consistieron en estrés postraumático y de tipo emocional, requirieron un día de asistencia médica y tratamiento psicológico durante un año y medio, persistiendo aún la sintomatología, estando incapacitada para sus ocupaciones habituales durante 60 días, y quedándole como secuela un síndrome depresivo crónico.

    La segunda, que no estamos ante una agresión sexual con uso de una violencia excesiva o innecesaria para la ejecución del hecho, que ocasiona unas lesiones físicas o psíquicas, sino un abuso sexual con unos efectos psíquicos determinados.

    La tercera, que la entidad de esas lesiones y de la secuela no va más allá del lógico estrés secuencial al acto de abuso sexual cometido, que inevitablemente habría de ser importante, habida cuenta de la relación paterno-filial existente entre el sujeto activo y pasivo del delito cometido (art. 181.1 y 4, y 180.1.4ª CP), con el brusco derrumbamiento de la confianza depositada en su progenitor por la hija víctima. Relación, por otra parte, contemplada como supuesto agravado por el tipo aplicado.

    De este modo, existe aquí una sola acción que no llega a ser constitutiva de infracciones penales independientes, quedando las lesiones psíquicas absorbidas por los abusos sexuales, conforme a la previsión del Pleno no jurisdiccional citado, y a lo dispuesto en el art. 8, CP.

    Por ello, el motivo ha de ser estimado.

SÉPTIMO

Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 123 CP.

  1. Reprocha el recurrente haber sido condenado al pago de las costas de la acusación particular, cuyas pretensiones entiende que son heterogéneas con relación a las peticiones del Ministerio Fiscal y el fallo de la sentencia, así como erróneas y desproporcionadas.

  2. Como recuerda la STS de 25-6-2008, nº 375/2008, a tenor del acuerdo de Sala General de 3 de mayo de 1994, el tratamiento de la materia por la Sala de instancia es plenamente ajustado a las previsiones de los arts. 123 y 124 CP. En efecto, el primero establece que "las costas procesales", es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado. Cierto es que el segundo precepto, al disponer que las de la acusación particular lo serán "siempre" sólo en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas integran legalmente los honorarios de abogados y procuradores (art. 241, LECr.) es una posibilidad que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos (SSTS 531/2002, de 20 de marzo y 2015/2002, de 17 de diciembre ), caso que no es el de esta causa. Y, añade la STS de 7-5-2008, nº 223/2008, que es exigible, tan sólo, la motivación expresa precisamente cuando el Juzgador encuentre razones para apartarse de ese criterio de carácter general (vid. STS de 2 de febrero y 20 de abril de 2004, entre muchas otras).

  3. En nuestro caso -como también señala el Ministerio Fiscal-, no cabe apreciar absoluta discordancia entre la calificación de los hechos por la acusación particular como delito de agresión sexual, pues ambas figuras delictivas suponen un atentado contra el mismo bien jurídico, que es la libertad sexual, y sólo se diferencian en el empleo o no de ciertos medios (violencia o intimidación) para vencer la violencia de la víctima. Y tampoco existe total heterogeneidad, sino un diferente enfoque jurídico (concurso real o ideal) respecto de la relación del delito de lesiones con dichos delitos, según la calificación de las acusaciones y la tesis acogida por el Tribunal provincial.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

En virtud de lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación formulado por quebrantamiento de forma, e infracción de ley por el Procurador D. Ramón María Jesús Díaz Porqueres, en nombre de la acusadora particular Dª Bárbara, imponiendo a la recurrente las costas de su recurso, y la pérdida del depósito, si lo hubiere constituido en su caso. Y, procede estimar en parte el recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por la representación de D. Adolfo, declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma y por infracción de ley, interpuesto por la representación de la acusadora particular Dª Bárbara, imponiendo a la recurrente las costas de su recurso, y la pérdida del depósito, si lo hubiere constituido en su caso. Y HABER LUGAR, al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. D. Adolfo contra la sentencia dictada con fecha 20 de marzo de 2007 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, en causa seguida por delitos de abuso sexual y lesiones.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil ocho.

En la causa correspondiente al Sumario 2/2006 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de El Ejido, fue dictada sentencia el 20 de marzo de 2007 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, que, condenó al procesado Adolfo, "como autor penalmente responsable de un delito de ABUSO SEXUAL EN CONCURSO CON UN DELITO DE LESIONES, concurriendo en este último la agravante de parentesco y en ambos la atenuante de embriaguez, a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone, igualmente, la accesoria de prohibición de acercarse a la víctima y de comunicar con ella durante un periodo de 9 años, una vez cumplida la pena privativa de libertad.

Igualmente se le condena a que indemnice a Lucía en la cantidad de 12.000 € por lesiones y otros 12.000 € por secuelas, incluidos daños morales; más sus intereses legales.

Se condena también al procesado al pago de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Al encausado le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Reclámente del Instructor la pieza de responsabilidad civil de procesado terminada con arreglo a Derecho".

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

PRIMERO

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados, son constitutivos del mismo delito de abuso sexual, comprendido en los arts. 181.1 y 4, y 180.1.4ª CP, por el que fue condenado D. Adolfo, pero se estima además de la atenuante de embriaguez apreciada, la analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 ª CP, estimándose, igualmente, absorbido por tal delito, el de lesiones psíquicas comprendido en el art. 147.1 CP, procediendo su absolución por el mismo.

SEGUNDO

En cuanto a la individualización de la pena, de acuerdo con las previsiones de los arts. 181.1 y 4, y 180.1.4ª CP, que establecen la pena de prisión entre los 2 años y 1 día y 3 años, y procediendo rebajar la pena en un solo grado (de 1 a 2 años), conforme a la regla 4ª (hoy 2ª) del art. 66 CP y art. 70.2º CP, aplicándose en la extensión que se estime pertinente, por concurrir dos circunstancias atenuantes, procede imponer la pena de 2 años de prisión por el delito indicado.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto a penas accesorias, y responsabilidades civiles, reduciendo las costas en la proporción correspondiente.

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Adolfo, como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez y la analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión; y debemos absolver y absolvemos al mismo, del delito de lesiones psíquicas por el que fue condenado.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, incluidos los aspectos relativos a las penas accesorias, costas, aunque reduciéndolas en la proporción correspondiente, y responsabilidades civiles.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.