STS 789/2008, 20 de Noviembre de 2008
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2008:6365 |
| Número de Recurso | 31/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 789/2008 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil ocho.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Gregorio, representado por la Procuradora Dª Matilde Marín Pérez, contra la sentencia dictada por la Sección Primera, de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha 31 de julio de 2007, que lo condenó por un delito de apropiación indebida. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida la entidad "OSBORNE DISTRIBUIDORA, S.A.", representada por el Procurador D. Vitorio Venturini Medina. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 8 de San Bartolomé de Tirajana instruyó Procedimiento Abreviado nº 787/2002, contra Gregorio, por un delito de apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha 31 de julio de 2007, en el rollo nº 39/2005, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- Estando probado y así se declara que el acusado don Gregorio, con la intención de obtener un beneficio económico, y aprovechándose de la función que le correspondía de cobrar facturas a distintos clientes de Osborne Distribuidora S.A.U., para la que trabajaba, entre finales de 2000 a octubre de 2001, cobró y no ingresó en la cuenta de dicha entidad las cantidades de 24,228.130 ptas y 39.724'5 €, que más concretamente había recibido, en pago para Osborne de las empresas Rimatel S.L., Ocio y Explotaciones Maspalomas S.L., Borisbar S.L., House de Fraser S.L., pub Bora Bora, Macrisandi S.L. y Manuel Bolaños S.L.- SEGUNDO.- Asimismo ha quedado acreditado que el acusado, solo o en connivencia con otras personas, alquiló un local en el Tablero de Maspalomas entre finales de 2000 y octubre de 2001, y aprovechándose del conocimiento de la clientela de Osborne, y de la forma de entrega y cobro de mercancía de ésta, ya que trabajaba para la misma, realizó diversos pedidos de mercancía simulando que eran efectuados por clientes de Osborne. A continuación, emitidos tales pedidos por ésta última, en la creencia que habían sido realizados por los Clientes que les había indicado el acusado, éste dando instrucciones al repartidor de Exel Felix, consiguió que dicha mercancía fuese remitida al local que tenía en el Tablero, firmándose el albarán de entrega como si fuera del cliente, quedándose con dicho material para directamente venderlo a terceros quedándose para sí con el producto de la venta. De esta forma logró quedarse con mercancía de Osborne por un importe total de 6.279.118 ptas, aparentando que eran pedidos de las siguientes empresas: del Pub Flanagan's, 1.101.600 ptas; la entidad Ocio y Explotaciones Maspalomas S.L., 220.320 ptas; la entidad Borisbar S.L., 2,203.198 Ptas: pub Donald, propiedad de don Luis Miguel, 991.440 ptas; y Canarivas S.L., 440.640 ptas.- TERCERO.- Por el contrario no ha quedado acreditado el cobro por parte del acusado de seis cheques al portador de la Caja Rural de Canarias por importe de 1.803'04 €, que Osborne Distribuidora le imputa como destinados a ella en pago de mercancía facilitada a la Discoteca California".- El acusado no ha estado privado de libertad por esta causa." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Gregorio, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, asimismo y definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE NUEVE MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, CON UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS, Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA DE PRISIÓN, así como a que indemnice a OSBORNE DISTRIBUIDORA S.A.U. en las cantidades de 24,228.130 ptas. (veinticuatro millones, doscientas veintiocho mil ciento treinta ptas. en su equivalente en €) y 39.724'5 €, E INTERESES LEGALES DEL ART. 576 DE LEC, IMPONIÉNDOLE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.- " (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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, 2º, 3º y 4º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba
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- Al amparo del art. 850.1 de la LECrim. por quebrantamiento de forma.
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y 7º.- Al amparo del art. 850.3 de la LECrim. por quebrantamiento de forma.
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- Por quebrantamiento de forma, con vulneración del art. 24.2 de la CE.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de noviembre de 2008.
No determina indefensión la denegación de medios de prueba al comienzo de las sesiones del juicio oral, si la parte no las solicita en tiempo y forma.
Procede examinar en primer lugar los motivos de quebrantamiento de forma, ya que su estimación haría innecesario el exámen de los demás.
Con genérica invocación del art. 24.2 de la Constitución Española y sin cita de norma procesal que lo ampare, se denuncia una supuesta quiebra de formas en el motivo octavo. Se afirma que el Tribunal de instancia no concedió la palabra al comienzo de las sesiones del juicio oral, para proponer prueba.
Varias son las razones para rechazar este motivo dado el planteamiento con que se formula.
Lo primero que ha de destacarse es que, en contra de lo afirmado, habiéndose suspendido en varias ocasiones la celebración de las sesiones del juicio oral, en varias de ellas el Tribunal instó a las partes a que formulasen propuesta de prueba nueva.
Así el día de la inicial convocatoria de 19 de abril de 2006, aunque no precedía tal oferta, la defensa solicitó expresamente la práctica de la prueba pericial que le había sido denegada. La solicitud fue expresamente denegada porque era ya "cuestión resuelta". No se formuló protesta por la parte.
El segundo día, 8 de noviembre de 2006, se reiteró la oferta de trámite para propuesta de prueba, y la defensa no formuló ninguna propuesta ni reiteró la solicitud de la pericial en cuestión, sino que, muy al contrario, solicitó la continuación del juicio. El juicio se suspendió.
En la tercera ocasión, 18 de abril de 2007, nuevamente se interesa de las partes al comienzo de la sesión, si proponen alguna prueba. Nada propuso al defensa salvo la continuación del juicio. Este se suspendió.
Es en la cuarta y última ocasión, el 27 de junio de 2007, que la defensa, entre otros alegatos, insta que se admita la pericial que le había sido denegada al resolver sobre su petición en el escrito de calificación provisional y en la sesión antes indicada. Nuevamente se le deniega por el Tribunal. Ahora reprocha que se abrió el juicio oral sin culminar la práctica de las diligencias previas. Olvidando que no había recurrido el auto de pase a la fase preparatoria de juicio oral y conclusión de previas.
Nuevamente el Tribunal reitera que sobre ese particular ya se había decidido con anterioridad. La defensa tampoco formula protesta en esta ocasión.
Es de resaltar que en ningún momento propuso otra prueba la defensa que siempre y solo se limitó a la citada pericial.
El motivo se rechaza.
Tampoco constituye indefensión proscrita la denegación de la práctica de prueba de pericia si se solicita que la misma tenga lugar solamente en la forma, inexigible, en que se solicita.
El motivo quinto también versa sobre quebrantamiento de forma. Se funda en que se cercenó su derecho a la prueba al denegarse la pericial propuesta por el recurrente. Invoca al respecto el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Bajo este motivo el recurrente alega la trascendencia que hubiera tenido la prueba de pericia que él propuso, como diligencias previas y como prueba en la fase de juicio oral, manteniendo la tesis de que el informe que se acompañó a la querella era "un montaje", contradicho por una Auditoría interna, que fue elaborada por el mismo perito, pero que resulta desatendida en la sentencia, lo que es objeto de otro motivo del recurso.
El motivo afirma que la pericia que propuso en la fase de instrucción no fue practicada, pese a su inicial admisión, porque el imputado proponente exigía que versara sobre una determinada documentación, y por el Juzgado se entendió impertinente exigir que ésta se aportara a los autos. La parte proponente dejó transcurrir el plazo conferido para realizar la pericia con la documentación que sí estaba disponible.
Reiterada la pretensión, en el escrito de defensa, en relación con dicha prueba fue denegada por Auto de la Audiencia.
No justifica en modo alguno el motivo que tal rechazo sea indebido.
No cabe duda que el derecho a la prueba tiene rango constitucional como deriva de lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución Española. Pero no de manera incondicionada. En efecto, la denegación es compatible con dicho derecho cuando se funda en alguno de los siguientes motivos: a) no haber sido propuesta en tiempo y forma, b) por falta de pertinencia o en su inutilidad. Y no es pertinente cuando su objeto resulta ajeno al objeto del proceso. Y no es útil cuando, cualquiera que fuese su resultado, no alteraría la conclusión sobre los hechos a declarar probados.
Cuando en este cauce casacional se denuncia que la denegación de prueba no era justificable porque no concurría ninguno de esos motivos de inadmisión, se requiere que, junto a los requisitos procesales de admisibilidad del motivo -como la reclamación a que se refiere el art. 874.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la protesta a que hace referencia el art. 786.2 de la misma- se aporten los datos necesarios para poder juzgar si, en efecto, tales presupuestos de admisibilidad de la prueba -formales, como la temporánea propuesta, y materiales, como la pertinencia y utilidad- concurren o no. Y tal aportación ha de hacerse en tiempo oportuno para que pueda ser contradicho por las partes recurridas.
En el caso que juzgamos surge ya un obstáculo a la admisión del motivo: La denegación de prueba, en los términos que para su práctica exigía el acusado -con disponibilidad de un elenco de documentos más amplio que el que reportaba los que obraban unidos a la causa- tuvo lugar por Auto de la Audiencia resolviendo sobre la propuesta del escrito de calificación de la defensa.
También en las diversas resoluciones a que dio lugar a la petición reiterada que, tal como autoriza el art. 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formuló por el acusado al inicio de las sesiones de juicio oral.
Pues bien, una vez que en esa ocasión se reitera la desestimación de la pretensión del acusado y por éste no se formuló la protesta que exige el art. 786.2 de la misma, no cabe tener por satisfecha la exigencia del art. 874.3 también de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a que antes nos hemos referido.
Pero es que, además, en el motivo no se explica qué documento era el que estimaba de necesaria y específica exigibilidad para realizar la prueba que dejó de practicarse en al fase de instrucción. Por lo que mal puede este Tribunal valorar si era pertinente y por ello estimable la pretensión de su traída a los autos.
Y tampoco cabe predicar la necesidad de dicha prueba porque la exposición que el Tribunal hace de los elementos de juicio que fundaron sus conclusiones sobre los hechos que declara probados, aleja toda sospecha de utilidad al medio probatorio objeto de esta queja. Aquel razonamiento deriva de las afirmaciones testificales de quienes hicieron entrega de dinero al acusado y de la ausencia de toda acreditación por éste de su entrega en la Administración de la empresa para la que trabajaba como recaudador. Pues bien, en este recurso ni siquiera alega que existan los correspondientes asientos contables de tales alegadas entregas de los importes por él recibidos. Su alegación no va más allá de una críptica alusión a un eventual "desfase" mínimo en la citada Auditoría interna de dicha empresa en lo que a él respecta.
No determina quebrantamiento de forma la denegación de preguntas a testigos que son impertinentes
Dos de estos motivos, los numerados como sexto y séptimo, se amparan en el ordinal 3º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En ambos se denuncia la negativa del Tribunal a que un testigo diera respuesta a sendas preguntas al testigo D. Bruno.
Ambos motivos expresan en su enunciado las razones de su rechazo. Porque las preguntas que se dicen de respuesta vetada por el Tribunal del juicio oral son de manifiesta improcedencia. En la primera se pretendía que el testigo contestase sobre el contenido de otra declaración, realizada por quien se afirma por el recurrente que era la pareja del testigo, sin que se diga en el motivo cual era la concreta pregunta. Esto último ya impide la admisión del motivo que, como se ha dicho reiteradamente exige la protesta temporánea y la constancia del texto de la pregunta para poder valorar su pertinencia. En la segunda se interesaba del testigo, según se dice en el motivo, que expresara su opinión sobre el contenido de aquella declaración ajena. Obviamente el rechazo de la pregunta era obligado. Y por ello también este motivo.
En los ordinales primero, segundo tercero y cuarto se pretende la corrección de la declaración de hechos probados de la recurrida a la que se reprocha que es errónea.
Se justifica la pretensión porque la sentencia "no tuvo en cuenta", según el texto del motivo, una auditoría, las declaraciones de testigos o un certificado emitido por el jefe de personal de la empresa perjudicada.
Pues bien, es doctrina jurisprudencial reiterada que la casación al amparo del precepto incoado, tal como deriva del mismo, exige:
Al efecto tenemos declarado en nuestras Sentencias nº 166/2008 de 16 de abril y 398/2007 de 26 de abril que respecto al motivo casacional previsto en el ordinal 2 del art. 849 ha sido doctrina constante la manifestada, entre otras, en Sentencias de 8-8-1987, 21-7-1988, 19-4-1989, 20-2-1992, 2-2 1993, 21-5-1993, 14-12-1993, 21-2-1994 23-2-1995 y 23-5- 2002, conforme a la cual: "....para que pueda utilizarse con éxito la vía del núm. 2º del art. 849 de la LECrim, es preciso:
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- Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.
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- Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental.
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- Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.
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- Que el error alegado sea trascendente para la subsunción.
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- Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia...."
Desde luego el motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.
En la Sentencia de 16 de marzo de 2004 se advierte, "...precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio y 3 de octubre de 1997, y por citar sólo dos)..... Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior...."
Es evidente que las declaraciones de testigos, por muy documentadas que hayan sido, y tal como advierte unánimemente la jurisprudencia, no constituye la prueba documental a que se refiere el art. 849.2 de la LECR.
La denominada Auditoría interna carece de toda potencialidad para poner, por sí sola, en cuestión la veracidad de que el acusado había recibido las cantidades que se dice y las mercaderías que también se declara probado que recibió, quedándose con los importes de lo recibido, pese a que lo recibía para hacer llegar a la querellante.
Y el certificado indicado nada acredita, en el mejor de los casos, que no sea lo que el mismo documento proclama, es decir una baja laboral.
Por todo ello, conforme a la doctrina que dejamos expuesta en ningún caso se dispone del documento en el sentido y con el alcance que el precepto invocado exige.
De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Gregorio, contra la sentencia dictada por la Sección Primera, de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, con fecha 31 de julio de 2007, que lo condenó por un delito de apropiación indebida; con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
